生态金融机制的类型及其法律问题 王慧1 魏圣香2 （1．上海海事大学法学院，上海 200135；2.埃塞克斯大学法学院,英国） 摘要：作为环境危机的应对机制，生态金融市场因应而生。生态金融市场包括市场化机制和生态金融机制，前者以排污权交易为代表，后者的类型较为多样，比如环境基金、气候变化衍生品、自然灾害证劵和生态期权等生态机制均属于生态金融机制。作为新型的金融市场机制，生态金融机制对现行金融法制构成了一定的挑战。为推动生态金融机制的发展，我国应当完善现行的金融法制以便为生态金融法制提供良好的法制环境。 关键词：环境保护；金融市场；生态金融；金融法制 作者简介：王慧，法学博士，上海海事大学法学院讲师。魏圣香，英国埃塞克斯大学法学院博士生。 中图分类号：DF438 文献标识码：A Abstract：As response to environmental crisis, ecological finance has been developing. Ecological finance market includes market-based instrument and ecological finance instrument. Tradable pollution permit is type of market-based instrument, ecological finance instrument includes environmental fund and weather derivatives and so on. As a new finance market instrument, ecological finance instrument challenge present legal system of finance. For encourage the development of ecological finance instrument, we should improve the legal system of finance. Keyword: environmental protection, finance market, ecological finance, typological classification, legal system 面对环境危机的挑战，环境管理者采用了种种措施尝试将人类从这场危机中解救出来，其中市场机制成为人类解决环境问题的主要措施，因为市场机制具有激励人们主动从事环境保护的功效。环境保护的迫切需要和环境保护手段的市场化共同促成了生态金融市场的出现，生态金融市场是指借助金融市场机制来实现生态保护的目的。 环境管理者使用金融市场机制来解决空气污染、水污染和生物多样性问题的第一个著名案例当属2002年斯洛伐克政府和日本住友公司签署的20万吨的排污权交易，1这次交易被认为开创了全球排污权交易市场。2此后，全球排污权交易市场获得了快速的发展，2006年全球排放贸易额已达到280亿美元。3据世界银行估算，2008年至2012年全球每年的排污权需求量将达到7-13亿吨，由此形成一个年交易额高达140-650亿美元的排污权交易市场。4排污权交易市场在地区和国家层面也获得了不俗的进展，比如欧盟建立了2005年1月1日开始运行的排污权交易市场，美国成功使用金融市场机制来二氧化硫问题。 与国外生态金融市场的快速发展相比，我国的生态金融市场尚处于摸索阶段。随着我国政府将经济手段定位为重要的环保策略，生态金融市场在我国必将获得快速的发展。但是，根据生态金融市场的理论需求来看，我国生态金融市场的研究并不与其匹配，鲜有文献关注将环境保护和金融市场溶为一体的新兴的生态金融市场。5 生态金融机制的类型及其法律问题 生态金融市场一般包括基于市场激励的环保机制和生态金融机制，前者主要是指如排污权交易之类的市场机制，后者是指那些能够控制污染排放和实现环境保护的生态性基金，以1
及那些能够使得企业免遭意外的气候变化、自然灾害和其它环境条件的负面变化造成不利影响的机制。控制污染排放和实现环境保护的生态性基金主要包括环境和生物多样性基金、债务环境交换机制、森林证券、碳基金和碳互换机制，其它生态金融机制主要包括气候变化衍生产品和与自然条件相关的证券，气候变化衍生产品是一种新型的基于市场机制的环保制度，其能够使得公司遇到气候条件负面变化时免遭经济损失，6与自然条件相关的证券作为一种新型的金融机制，主要用以保护公司免遭地震、台风、风暴和其它自然灾害对公司造成经济损失7。鉴于排污权交易制度的研究成果较多，8下文将重点研究生态金融机制。 一、环境基金和生物多样性基金 环境基金（environmental funds）和生物多样性企业基金(biodiversity enterprise funds)是指通过直接馈赠的方式来资助保护生物多样性的项目或者通过间接资助生物多样性区域内商务活动的方式来保护生物多样性区域，9实践证明环境基金和生物多样性企业基金为保护生物多样性项目和其它有关有利于环境的行为提供了稳定的、长期的资助，比如环境基金和生物多样性企业基金推动了有机农业、生态旅游、可持续森林和可持续渔业的发展。 虽然环境基金和生物多样性企业基金同为以环境保护为目的的基金，但是两者存在一定的差异。首先，环境基金和生物多样性企业基金具有不同的组织形式，环境基金主要采取公司或者信托的形式，而生物多样性企业基金主要采取公司和有限合伙的形式。其次，环境基金和生物多样性企业基金具有不同的目的，环境基金不以盈利为目的，而生物多样性基金以盈利为目的，生物多样性基金的投资者可以分享该基金带来的商业利润。第三，环境基金与生物多样性基金的基金来源不同，环境基金的资金主要来源于公共机构和民间机构，前者如全球环境基金（GEF）、双边多边捐赠和政府财政拨款，后者如非政府组织、捐款团体和基金会等，而生物多样性企业基金的资金主要来源于政府补贴、捐赠和私人投资等。第四，环境基金的管理者通常为多边机构（multilateral agencies）、非政府组织(NGOs)和区域组织( CBOs)，此外，基金所在地的政府通常是基金管理委员会的代表，而生物多样性企业基金的管理者为私人基金机构、非政府组织和区域组织。第五，环境基金和生物多样性企业基金的关注领域不同，环境基金直接资助国家公园和其它环境保护区域的创建和维持，也馈赠非政府组织和区域组织使其能够实施保护生物多样性或保护其它环境资源的项目，而生物多样性企业基金主要投资于发展中国家的那些位于生物多样性丰富地区的中小型企业（small-and-medium），使得这些中小型企业更加容易保护生物多样性。10 尽管环境基金和生物多样性企业具有诸多优势，但是为了确保环境基金和生物多样性基金更好地发挥其作用，需要相应的政策和法律制度予以支持。比如，为了推动环境基金的发展，政府应该针对环境基金实施优惠的税收政策，此外提高基金监管和评估的透明度。 二、债务环境交换机制 债务环境交换机制(debt-for-environmen1t swap1s)是指债权国政府和欠发达国家政府达成协议，债权国政府可以免除欠发达国政府的债务，前提是欠发达国家应该向设立于该国的环境基金提供基金来源，而环境基金往往是欠发达国家保护生物多样性的重要资金来源。目前，美国、瑞典和德国是推行债务环境交换项目最为活跃的三个国家，12此外，加拿大、芬兰、法国、意大利等国也实施了债务环境交换项目。债务环境交易制度目前已使得30多个国家受惠。债务环境交易制度最早可以追溯到20世纪80年代的债转股机制（debt-equity swaps），13 1984年世界自然基金会的洛夫乔伊启动了世界上第一个债务—环境交换机制，14债务环境交换机制采用了几乎与债转股机制完全相同的制度框架。 债务环境交换制度有两种基本的形式，一是双边交换机制，二是三边交换机制。双边交换体制最为典型，其中最有影响力的当属美国政府和波兰政府之间达成的价值越亿美元的债务环境交换项目。在双边交换体制下，债权国政府承诺放弃对于欠发达国家的债权，只要欠发达国家将等价于该债权的资金投资于该国的生态基金中去。在三边交换体制下，某一2
公益组织由于债权国的馈赠，或者通过在欠发达国家债权二级交易市场购买的方式获得欠发达国的债权。该公益组织然后跟债务国达成协议，只要债务国以其本国的货币对该国的环境保护项目按照双方约定的方式进行支持，或者债务国将一定量的以其通用货币为计量基础的债务证券交给该公益组织，债务国用交易证券的收益来资助该国的环境保护项目，该公益组织就可以取消对于欠发达国的债权。从债务环境交换制度的实际执行来看，双边债务环境交换项目更受欢迎。15 但是，根据已有的债务环境交换机制来看，债务环境交换机制面临一些困难。比如，债务环境交换机制的协商过程耗时耗力，而且如果债务国的货币不稳定，高通货膨胀率可能会降低预期的收益。为了保障债务环境交换机制实现预期的目标，应该针对债务环境交换机制配套相应的政策支持，应该制定应对债务国通货膨胀的法律制度，应该实施综合的国家债务管理策略，应该协调环境部门和财政部门的功能。此外，为了防范债务国在债务环境交换机制中存在的道德风险，应该制定相关的法律制度来监督债务国的履约行为。 三、森林证券化机制 尽管人所共知森林具有极其重要的生态效益，16但是由于种种原因森林的破坏愈演愈烈。为了改变这一局面，人们一方面努力进行森林的再造，另一方面积极推动可持续的森林管理模式，但是事实上这两种方法对于森林的保护极其有限。比如采取可持续的森林管理模式可能会使得森林开发公司负担的成本极其昂贵，这一点对于发展中国家的森林开发的公司尤为明显。为了降低森林开发公司的管理成本特别是集资成本，进而激励森林开发公司采用可持续的森林管理模式，森林证券化机制（forestry securitisations）由此而生。森林证券化机制极大地减少了森林公司获得资金的成本，也使得森林公司采用可持续的森林管理模式更具可行性。这些机制已在国外予以实施，比如美国创设了湿地和濒临物种保护储备制度（mitigation banking of wetland and endangered species），巴西创设了休耕义务交易制度（tradable native vegetation obligations）。 在森林证券化机制下，投资于森林证券的基金投资者基于经济理性会要求森林开发公司采取可持续的森林管理模式，以确保森林公司的森林资源价值在其投资期内保持不变。比如芬兰的Tornator森林开发公司为了集资创设了企业证券（whole of business securitisation），该证券按照通常的资本证券原理进行设计并作了细微的修正。按照该证券产品的要求，Tornator森林开发公司以制成品和半成品为担保进行集资，这避免了资本证券可能会引发的法律问题。创设企业证券的森林开发公司一般将其所有的商业利润作为担保转移给新的法律主体，新的法律主体通过在资本市场发行证券的方式从投资者那里获得资金，并将出售证券获得的收入借贷给森林开发公司，而森林开发公司以其所有的商业利润作为这项借贷的担保，发行证券的主体从森林开发公司所支付的借贷本金和利息中获利。由于投资者担忧森林开发公司的资产价值会出现恶化，新的主体通常会在与森林开发公司签订的借贷合同中明确规定森林开发公司应该承担的义务，比如除了限制森林开发公司出售森林土地之外，还会要求森林开发公司保持可持续的开采水平、合理出售采伐权、进行一定的人工种植和合理安排森林的成长结构。这些合同义务的设定本是为了保护森林证券投资者的利益，但同样有助于推动可持续森林管理模式的采用，进而实现生物多样性和生态系统的保护。17所以，森林证劵化制度受到环境保护组织和政府的大力支持，同时也获得投资者的青睐。 由于在森林证劵化体制下，森林证券投资者无法直接监督森林开发公司，森林证劵的发行者可能和森林证劵公司合谋欺骗投资者，所以投资者的利益可能难以得到保障。为了保护森林证券投资者的合法权益，证劵监管机构应该对森林开发公司和森林证劵的发行者实施严格的法律监管。 四、气候衍生产品 气候衍生产品（weather derivatives）18是一种新型的金融产品，用它可以应对气候状况3
的负面变动所导致的金融损失。比如气温的变化会影响人们对于电力的消费，如果某个夏季的气温比以往凉爽，那么人们对于电力的消费需求会降低，电力公司的收入因此而减少。气候衍生产品使得公司能够应对气候变化带来的商业风险，气候衍生产品即可以应对单一的气候变化，也可以用以应对多样的气候变化。根据气候衍生协议，如果气候变化超过规定的水平，签订气候衍生协议的企业可以要求协议的相对人支付一定额度的补偿。气候衍生产品的适用范围较广，不管是小型经营者还是大型能源公司均可适用。由于气候衍生产品可以和传统的风险管理机制联合使用，这给那些遭遇气候变化风险和非气候变化风险的公司提供了双重保护， 2003年欧盟气候衍生产品供应商和欧盟银行之间达成的气候衍生产品便是如此。19气候衍生产品也可以用来控制公司的信用风险，比如债务人破产等引起的信用风险，2003年一家印度水力发电站的实例便很好的体现了这一点，该发电站通过使用气候衍生产品从而以较低的成本获得了融资。20 但是，气候衍生产品的特点决定了其不同于传统的金融衍生产品，比如气候衍生品涉及利率互换、货币互换等问题。21大多数的气候衍生产品属于柜台外交易衍生品，其实质性条款主要通过交易双方的协商来完成，而传统的金融衍生品一般按照官方规定的标准形式来完成。气候衍生产品最主要的表现形式是气温衍生产品交易和期权，气温衍生产品一般以两种类型的“温度天”（热天（简称HDDs）和凉天（简称CDDs））的其中之一为基础，HDD主要用以测量每日平均气温的相对凉度，而CDD用以测量每日平均气温的相对热度，当每日的平均气温低于标准的参考温度（18℃）时就会发生HDD，但是当每日的气温高于标准参考温度是就发生CDD。比如平均气温为25℃的一天就有7个CDD和0个HDD，而平均气温为10℃的一个则有0个CDD和8个HDD。在一个标准的气温衍生产品交易中，交易双方承诺一方会按照气温的累积变化向另一方支付一定的补偿数额。具体情况如下，在HDD交换中，如果在清算期，HDDs累积的数额（称之为结算水平）超过规定的HDDs初始数额（称之为气候指数水平），那么气候指数的出售者应该给购买者支付一定的补偿，该补偿应该等于结算水平和气候指数水平的差额与气候交易价值的乘积，反之购买者应向出售者支付一定额度的补偿。虽然气候衍生品的适用范围目前较为有限，主要适用于可量化的气候条件变化领域，但是有关湿度、风度等的气候衍生产品也正在考虑之中。22灾难风险交易机制也是典型的气候衍生产品，如同传统的衍生品交易机制，一方当事人承诺用固定的现金流交换浮动的现金流。寻求自然灾难保险的一方承诺按照规定的资本数额向对方支付固定的款额，一旦出现约定的自然灾害，对方应该向其支付一定的款额，该款额按照其所遭受的损失、特定区域自然灾害的强度或某一产业的损失基准等来计算。23 虽然气候衍生产品逐渐受到各国的重视，但是各个国家的证券和期货法规对它的法律地位的规定差异较大。在英国，按照《金融服务和市场法》（2000）的规定，气候衍生品交易由于属于“受管制行为”，所以应该按照特许条款的规定获得特许证。在美国，按照《商品期货现代化法》（2000）的规定，气候衍生产品不属于期货范畴，它被视为特殊的合同。在澳大利亚，按照《公司法》（2001）的规定，气候衍生产品被视为“金融产品”，所以气候衍生产品的交易者应该受该法特许规定的调整。气候衍生产品不同的法律定位会产生不同的法律效果，譬如如果将气候衍生产品视为保险合同，那么从事气候衍生产品交易的一方必须是从事保险业务的主体，而从事保险业务必须获得行政授权。24美国保险监督官协会（US National Association of Insurance Commissioners）曾建议将气候衍生产品视为保险产品加以规制。气候衍生产品涉及的第二个问题是公司的经营管理者是否有义务使用气候衍生产品作为公司应对气候变化风险和其它风险的手段，对此目前尚未形成比较一致的看法。25所幸的是英国、美国和澳大利亚的法律认为气候衍生产品不属于各国反赌博法律的调整对象。 在我国，2006年大连商品交易所和国家气象中心合作开发的首个天气衍生品——温度指数期货的合约标的指数曾引起人们的广泛关注，但是结果并不如人意。其中一个重要的原4
因就是气候衍生产品较为复杂，容易在市场上受人操纵。可见，气候衍生产品要想获得稳定的发展，急需对其法律地位加以明确规定并制定完善的法律监管体系。 五、自然灾害证券（Nature-linked Securities） 自然灾害证券作为新的金融机制，使得企业可以保护自己免遭自然灾害带来的商业损失。自然灾害证券所涉及的自然灾害不同于气候衍生品所涉及的自然灾害，前者较少发生但是极具破坏力，其一旦发生将对企业造成致命性的打击，而后者经历的风险没有前者那样剧烈。20世纪早期和中期发生的一些自然灾害事件推动了自然灾害证券的产生。目前，自然灾害证券主要由保险公司和再保险公司用来管理其对地震、风暴等进行保险时可能引发的金融风险。自然灾害证券当然也可以被企业用来保护其免遭自然灾害导致的经济损失。也有人设想使用自然灾害证券来应对人为灾害，比如恐怖主义，美国总审计署（GAO）对此已展开了一定的研究。26可见，自然灾害证券属于“风险转移”的“综合”性证券。 根据自然灾害证券的创设目的来看，自然灾害证券能够将自然灾害和天气变化风险转移到全球资本市场的投资者，这比自然灾害的保险和再保险制度更有优势。其中最为明显的地方就在于相对于全球再保险市场，全球资本市场应对风险的能力更强大。27自然灾害证券对投资者很有吸引力，因为它能够提供高回报率的多元收益，而且，自然灾害证券具有较小的信用风险。自然灾害证券主要分为两类，一是灾害和气候保险（catastrophe and weather bonds），二是附随性盈余票据（contingent surplus notes）。多数自然灾害证券属于灾害保险，气候保险很少使用，附随性盈余票据则是最新的金融产品。灾害保险涉及的自然灾害极少发生，但是一旦发生将造成惨烈的破坏，比如地震、飓风和暴风。 根据自然灾害证券的运行机理来看，自然灾害证券的发起人一般设立具有破产隔离功效的特殊目的机构（SPV），然后向投资者发行含有一种或者多种自然灾害风险的债务证券。SPV和发起人达成以下协议，SPV承诺一旦发生约定的自然灾害，其向发起人支付一定额度的补偿，条件是发起人必须向SPV定期支付一定的保险费用。这些保险费和SPV通过发行证券并用其获得的收益进行投资所获得回报向自然灾害证券投资者分配。 虽然自然灾害证券有助于分散企业的金融风险和提高投资者非收益，但是自然灾害证券的法律地位并不明确。如果自然灾害证券涉及的行为属于保险业务，那么根据保险法的规定这些行为需要获得相应的行政许可，如未获得相应的行政许可，那么分险转移协议和自然灾害证券便可能被确认为无效。此外，如同证劵市场中的其它SPV一样，自然灾害证券涉及受保护单元公司（protected cell companies）问题，由于公司的资产分为若干独立的部分，每一部分资产只是针对特定债务，其一般与公司的整体资产相分离。28为了促进自然灾害证劵的发展，立法机构应该明确自然灾害证劵的属性，制定相关的规则监督自然灾害证劵的发起人和SPV。 六、投资基金的绿色化 投资基金的绿色化，是指投资公司和信托基金按照“环境友好”、“道德”、“绿色”、“社会责任”或“可持续”标准进行投资，比如很多投资公司拒绝投资于污染者的证券。据估算，在全球投资领域中，绿色化的投资基金持有价值超过2万亿美元的基金。全球20家大银行遵守《环境友好金融赤道原则》的承诺更是推动了约来越多的基金管理者采用环境友好型投资策略。29绿色化的投资基金与传统投资基金一样可以分为“有利可图”或“无利可图”基金，前者主要通过购买价格被低估的证券和出售价格被高估的证券为其投资者获得金融回报，这些证券同时必须遵循若干环境和其它伦理标准；后者则借助基金投资者的环保觉悟来促进企业迈向可持续发展道路，比如道琼永续性集团指数(Dow Jones Sustainability Group Word Index)就是如此。 从现有的绿色投资基金来看，绿色投资基金通常具有以下特点：第一，绿色投资基金以盈利为目的；第二，绿色投资基金的投资者为政府养老基金、私人性机构投资者和一般投5
资者；第三，绿色投资基金的管理者为专业的投资管理人；第四，绿色投资基金主要投资对象是公司的证券。30但是，绿色投资基金的最主要特点在于其投资的标准并非传统金融市场的伦理标准，而是更加看中投资对象的环境保护实践及其商业行为的环境影响。绿色投资基金的典型代表为环境投资基金、伦理基金、绿色投资基金、社会基金、社会责任基金、以及可持续投资基金，据估算这些基金持有的数额超过2万亿美元。31这些投资基金的投资理念就是“做得更好”（doing well by doing good），其认为完全可以在投资有利可图的证券时推动环境或者其它伦理事宜。比如环境投资基金也极为关注其所投资的公司在对应气候变化时采取的措施。按照环境和其它伦理标准进行投资的做法最早可以追溯到19世纪美国的教友派信徒和卫理公会派教徒运动，美国最早的伦理投资基金是1928的先锋基金（Pioneer Fund）、1970年的派克斯世界基金（Pax Word Fund）和1972年的德赖费斯第三世纪（Dreyfus Third Century Fund），英国的第一个伦理基金则是1984年的友诚看守者基金（Friends Provident Stewardship Fund）。机构投资者之所以青睐环境和其它伦理投资基金主要归因于以下因素，一是基金的投资者和主要股东非常关注环境问题，而且他们认为按照环境和伦理标准进行投资并不会以牺牲金融为代价，32二是环境和伦理基金具有投资组合优势，这可以减少投资风险和增加投资回报。33 在绿色投资基金中管理者一般会采用以环境敏感或环境导向为基础的投资策略，即在这种投资策略中环境和其它非金融因素起着主要作用，与此相适应基金的受托人在作出投资决定时应该考虑环境因素。因此，绿色投资基金和以环保为导向的投资策略使得基金投资管理者在确定是否实施某项投资时，必须考虑金融回报、环境和其它伦理标准。这说明以环保为导向的投资是一种投资战略，其目的是为了获得金融回报。人们一般使用“安全目标遴选”程序设计绿色化的投资基金组合，安全遴选程序首先基于非金融标准对备选的投资对象进行选择，然后组成投资组合。34有两种安全遴选方式，一是正向的遴选方式，二是反向的遴选方式，前者用以确定投资组合应该包含的投资项目，后者用以确定投资组合应该排除的组合项目。35 由于绿色投资基金注重环境保护，所以有些投资者担心绿色投资基金无法保护投资者的投资利益。有人认为：“以环保责任为导向的投资和传统的投资并没有实质性的区别，基金的投资以环保为导向不会增加投资者的负担”。但是，有人认为：“绿色投资基金的受托人投资环保产业或采用以环保为导向的投资策略时违背了“谨慎投资人规则”，“谨慎投资人规则”通常要求基金的受托人应该确保投资者的利益最大化。随着绿色投资基金的发展，现已发展出若干评估其运行状况的指数，如公民证劵集团指数、道琼斯可持续性集团指数、富时集团指数 和KLD指数等，这些指数得到了绿色投资基金和其它伦理投资基金的使用。在确定某一公司的证券是否应该纳入某一指数时可以采用环境跟踪记录，它主要关注公司是否在处理废弃物、进行原料循环、从事排污消减和采用环境友好生产方式生产产品时是否存在问题。绿色投资基金一般使用两种技术来评估伦理证券指数的金融表现状况，第一种技术手段就是所谓的“复制”（replication），它是指绿色化的投资基金按照一定的比例购买所有或者是几乎所有的指数证券，第二种技术手段是“取样”（sampling），它是指抽取绿色投资基金所持有的一定数额的证券，根据样本证劵来判断绿色投资基金是否投资于可持续指数证劵。36 从绿色投资基金的实践来看，如何协调绿色投资基金的环保性和盈利性是绿色投资基金发展的关键。为了使得绿色投资基金成为名副其实的环保证劵，应该加强投资对象的绿色信息公开，为此应该完善投资对象的信息公开法制。为了保障绿色投资基金的盈利性，应该确保投资的投资利益，为此应该完善投资者的监督法制。 七、碳基金和碳互换机制 创设于1999年的原型碳基金由世界银行管理，该基金的投资者加拿大、芬兰、日本、6
荷兰、挪威和瑞典政府和承诺向其投入大约亿美元的17个欧盟和日本公司。原型碳基金的主要目的是为其投资者获取碳排放消减信用，该基金主要通过投资碳排放消减项目和签署碳排放消减信用购买协议获得碳排放消减信用，37投资者用获取的碳排放消减信用履行其应承担的碳消减义务。由于监管原因，原型基金可以使得参与者获得碳排放信用更为廉价和更为容易。但是，投资者对基金投放对象的控制权较小，这使得许多机构和私人主体设立自己的投资实体，以确保其对于项目选择和投资的控制权。世界银行于2003年3月和2003年11月分别创建了社会发展碳基金和生物基金，它们的运作原理类似于原型碳基金。原型碳基金的出现极大地推动了《京都议定书》所规定的碳排放消减信用交易市场的发展，比如多数经过核证的二氧化碳减排（CERs）被世界银行的原型碳基金和荷兰（Netherlands）所购买。 以世界银行的原型碳基金为模型，碳基金获得了快速的发展，目前实施的多数碳基金由公私主体组成。这些基金对所有的政府和私人实体开放，并由多方机构、政府机构或私人机构进行管理。许多碳基金除了为其投资者获取碳排放消减信用之外，还追求其它环境目标和社会责任目标，比如希望减少碳排放削减项目实施国家的贫困，希望推动碳排放削减项目实施国家的可持续发展。从法律角度来看，碳基金虽然能够实现盈利目标和社会伦理目标，但是受托人如果将盈利目标从属于环境或者其它社会目标则可能违背受托人的信托义务。 碳互换制度是资助碳排放削减项目和创设碳排放削减信用的另一种手段。根据目前的碳互换实践来看，存在两种碳互换制度。一是债务碳排放削减信用互换交易制度，在该机制下，债权国要求债务国将一定的资金投资碳排放削减项目，并要求债务国将由此获得碳排放削减信用转移给债权国，债务国借此免除债权国的债务。38二是温室气体排放互换交易制度，在该机制下，某一政府机构或者私人主体承诺资助别国的碳排放削减项目，作为回报它们可以获得由此产生的碳排放削减信用，比如日本和俄国、哈萨克斯坦分别曾签署过这样的协定，39，事实上这是外资投资与碳排放削减信用的互换。 八、其它生态金融产品 随着社会环境保护觉悟的逐渐提高，与环境保护相关的金融衍生产品不断推出，比如新型的生态期权、生态远期交易和生态互换也成为市场的宠儿。这些金融衍生品使得污染源可用其将来可获得的污染许可证或排污消减信用对冲其现状的恶化，或者使它所持有的额外许可证和信用的价值保持不变。排污权交易市场的参与者也可以使用金融衍生品保持许可证和信用所构成的投资组合的价值，或者针对上述机制的期值使用贷杠性“赌注”。在该制度下，两种机制极具新意，一是许可证或信用借贷，即拥有额外排污许可证和信用的污染源或者其它市场主体可以以一定的对价将其借给面临排污许可或者信用短缺的污染主体，以使其达到环境规章的要求。40二是非现金互换，即市场主体可以互换包括不同年产期的排污许可或排污信用指标。41可以使用这些不同年产期的许可证和排污信用指标来管理排污许可证和排污信用指标的持有，比如某一污染源按照规定应该持有的排污许可证或者排污信用指标目前存在短缺现象，但是其预期通过调整其工厂结构不久会获得额外的排污许可证和信用。在此种情况下，污染源可以达成非现金不同年产期的交易协议，其承诺用特定的、预期的不同年产期的排污许可证或排污信用指标交换储备的或者现有的排污许可证或者排污信用指标，以便使其能够应对现有的排污许可证或排污信用指标的短缺。污染者和其它市场主体之间通过交易不同的污排污许可证和排污信用指标，能够满足法律规定的必须持有的排污许可证或排污信用指标的数量，同时可以有效地管理排污许可证和排污信用指标的组合。42 结语 面临愈演愈烈的环境危机，以市场机制为基础的环保策略得到蓬勃发展。正是在环境法的规制策略不断深化改革的背景下，生态金融市场因应而生。生态金融市场一方面扮演了7
推动环境保护的角色，另一方面也满足了发展经济的现实需要。从国内外生态金融市场的发展现状来看，生态金融市场主要是指诸如排污权交易之类的市场机制和生态金融机制，前者在实践中获得了成功，而后者尚处于不断发展过程之中。处于发展阶段的生态金融机制的类型较为多元，其不仅包我们较为熟悉的环境基金和绿色投资基金等金融产品，而且包括我们较为陌生的气候衍生产品、自然灾害证劵和生态期权等金融衍生产品。 从法律的角度来看，由于生态金融机制的诞生晚于现行的金融法制，所以生态金融机制的出现对现行金融法制构成挑战。比如各个国家的证券和期货法规对气候衍生产品的法律地位的规定差异较大，英国《金融服务和市场法》将气候衍生品交易视为“受管制行为”，美国《商品期货现代化法》将气候衍生产品视为特殊的合同，澳大利亚《公司法》将气候衍生产品被视为“金融产品”。气候衍生产品不同的法律定位会产生不同的法律效果，譬如如果将气候衍生产品视为保险合同，那么从事气候衍生产品交易的一方必须是从事保险业务的主体，而从事保险业务必须获得行政授权。 作为新的金融产品和新的环保策略，生态金融机制在我国的推广程度并不高，相关的理论研究较为滞后。根据生态金融机制在国外的实践效果来看，生态金融机制是较为理想的环境保护机制。基于我国环境保护的现实需要，以及生态金融机制在我国的发展趋势来看，生态金融机制在环境保护领域必将扮演重要角色。为了推动生态金融机制的长久发展，必须改善生态金融机制发展所需的金融法制环境。 注释 1 See,‘The Smog Trade’,Business Week,14July 2003. 2 排污权交易的主要推动力来自1997年的《京都议定书》，《京都议定书》倡导使用市场机制控制温室气体的排放。 3 杜卓、甘永峰、林燕新：《产权市场：探索排污权交易》，《产权导刊》2007年第11期。 4 陈德湖：《排污权交易理论及其研究综述》，《外国经济与管理》2004年第5期。 5 截止2009年9月5日，笔者在CNKI上以“生态金融”作为题目、主题、关键词的检索内容并未查到任何文献。 6 比如缓和的冬天会使得消费者减少电力需求，从而减少了电力公司的收入来源。电力公司通过签署气候衍生品的方式可以应对这种意外情况，比如电力公司可以签署气温互换，按照气温互换电力公司可以根据冬季期的相对问题从气温互换的提供者那里获得一定的经济补偿。根据湿度、降雨量、降雪量、光线和风速变化进行经济补偿的大气衍生品已发展的较为完善。 7 其是传统保险和再保险制度的补充，其主要是为了回应20世纪90年代一系列重大的自然灾害事故，如阪神地震、北桥地震和安德鲁飓风。 8 代表性文献参见宋国君：《排污权交易》，化学工业出版社2004年版；吴健：《排污权交易——环境容量管理制度创新》，中国人民大学出版社2005年版；邓海峰：《排污权:一种基于私法语环境下的解读》，北京大学出版社2008年版；王小龙：《排污权交易研究：一个环境法学的视角》，法律出版社2008年版。 9 Paul All & Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International 2004,-30. 10 参见张怡、王慧：《农业水土养护法律制度创新研究》，厦门大学出版社2009年版版。 11 有人将其称之为“以债务交换自然”，有人将其称之为“债务环境互换”。 12 比如2009年6月美国政府和印度尼西亚政府达成金额越为3000万美元的“债务环境交换”协议。参见 13 See . Cole,’Debt-Equity Conversions,Debt-for-Nature Swaps,and the Continuing Debt Crisis’(1992) 30 Colum J Transnat’1L 57,-73. 14 [美]Peter Marber：《富足年代：全球化的新说法》，金马译，清华大学出版社2004年版，第230页。 15 See Paul All & Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International 2004,-35. 16一般来说，森林对于保持水资源、生物多样性和吸收二氧化碳方面发挥着极其重要的作用。 17 Paul All & Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International 2004,-38. 18 有人将其称之为“天气期货”或“天气选择权”。 19 See ‘Deutsche reports European weather-linked gas hedge’,Environmental Finance Online News,15 November2003. 20 See ‘Weather Derivatives’ Cover helps lower Farm Loan Rates’,Business Standard,16 July 2003. 21 See . Dishel and ,’Financial Weather Contracts and their Application in Risk Management’ in 8
(ed),Climate Risk and the Weather Market(Risk,London,2002),-35. 22 See ,’Carbon-denominated Weather Swaps’,Environmental Finance,November 2001; and ,’Weather Risk Management’ in (ed),Integrating Corporate Risk Management(Texere,New York,2001),-207; Paul All&Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International2004,pp. 79-80. 23 See Bernero,’Second-Generation OTC Derivatives and Structured Products:Catastrophe Bonds,Catastrophe Swaps,and Life Insurance Securitizations’ in (ed), Securitized Insurance Risk:Strategic Opportunities for Insurers and Investors ( Glenlake Publishing Co,New York,1998), pp62-64; Paul All&Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International 2004, -81. 24 See . Ali,’GIO,Earthquakes and Hurricanes:An Overview of Catastrophe-Linked Securities and Other Innovations’ 18C&SLJ62(2000), ; and . Thornton,’Insurable Interest in Property:A Socio-Economic Reevaluation of a Legal Concept’ 48 Colum L Rev 1162 (1948); Paul All&Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International2004,pp. 85-92. 25 See . Ali,’Weather Derivatives,Hedging Volumetric Risk and Directors’Duties’ 18 C&SLJ 151 (2000),-154; . Runkle,’The Easy Case for Derivatives Use:Adocating a Corporate Fiduciary Duty to use Derivatives’ 41 Wm&Mary L Rev595(2000),. 26 Paul All & Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International 2004,-100. 27 Paul All & Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International 2004,.. 28 张怡、王慧：《农业水土养护法律制度创新研究》，厦门大学出版社2009年版版，第42页。 29赤道原则特别关注银行提供金融支持的大型项目，该原则要求银行确保其所支持的项目应该以为社会负责并体现良好环境管理实践的方式实施。The “Equator” Pinciples:An Industry for Financial Insititutions in Determing,Assessing and Managing Environmental & Social Risk in Project Financing(4 June 2003) . 30 Paul All & Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International 2004,-32. 31 ,’Socially Responsible Investing in the United States’(2003)43J Bus Ethics189,pp191-192. 32 See . Richardson,’Enlisting Institutional Investors in Environmental Regulation:Some Comparative and Theoretical Perspectives’(2002) 28 North Carolina J Int&Com Reg 247,-291; . Richardson,’Pensions Law Reform and Environmental Policy:A NEW Role for Institutional Investors’(2002)4 JIFM159; and ,’Environmental Activism and the Ethical Investor’(1997)22J Corp L 465. 33 . Ali,’Holistic Risk Management,Nature-Linked Securities and Investors’ (2001) 29 ABLR 246, -248; ,’SRI Investors hedge their Bets’,Environmental Finance,February 2002;,’SRI Sales Surprise in Market Downturn’, Environmental Finance,November 2002. 34这样的程序已使用于以产业或行业为导向的投资。See ,’”Socially Responsible” Investing:doing Good versus doing Well in an Inefficient Market’(1992) 42 Am U L Rev 1,-10. 35 Paul All & Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International 2004,-128. 36 Paul All & Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International 2004,-155. 37 World Bank,Prototype Carbon Fund Annual Report 2003(Wsashington,DC,2003). 38 See . Neal,’Bringing Developing Nations on Bord the Climate Change Protocol:Using Debt-for-Nature Swaps to implement the Clean Development Mechanism’11Geo Int Envtl L Rev 163(1998),pp176-177. 39 See and ,’Bootleggers,Baptists and the Globle Warming Battle’,26Harv Envtl L Rev177(2002),pp223-225. 40 See . Ellerman,etl,Markts for Clean Air:The US Acid Rain Program,Cambridge University Press, Cambridge, 2000, . 41 See ,’A Modle of Intertemporal Emission Trading, Banking, and Borrowing’(1996) 31 J Envtl Eco and Manag 269,. 42 Paul All & Kanako Yano,Eco-Finance,Kluwer Law International 2004,. 9
