美国并购集团诉讼的剖析
《证券市场导报杂志》2015 年第八期
股东诉讼一直被认为是现代公司治理的有力保障以及上市公司监管背后的威慑。有效的股东诉讼机制，
是形成良好的公司治理环境、实现有效的上市公司监管的关键。然而，由于传统的股东诉讼模式――派
生诉讼和证券欺诈集团诉讼伴随着昂贵的诉讼代理成本，均被称为公司治理的邪恶的继姊妹 1，其在股
东违反诚信义务索赔案以及上市公司并购纠纷案中发挥的作用并不大。近年来，在美国的并购市场，一
种新型的区别于派生诉讼或证券欺诈集团诉讼模式――并购集团诉讼(Acquisition-
OrientedClassActions)已经产生，并发展成为股东诉讼的主导形式。2 由于这种并购集团诉讼在促进公
司治理与诉讼代理成本实质减少两大方面发挥着重要作用，其在数量上已大大地超过派生诉讼，成为上
市公司并购索赔案的首选。在我国，上市公司并购风起云涌，并购市场活跃，并购市场主体怀揣着不同
的利益诉求，进行非公允关联交易、内幕交易与并购混合操作，损害公众投资者利益、掏空上市公司、
危害资本市场信誉现象时有发生。而我国证券监管能力有限、监管压力较大，仅依靠行政监管很难有效
解决上市公司并购市场乱象。同时，目前我国缺乏强有力的股东诉讼模式，迫切需要构建有效的股东诉
讼机制。鉴此，引进这种新型的并购集团诉讼模式对中国的并购市场具有重要意义。本文从剖析美国并
购集团诉讼的优势入手，比较美国并购集团诉讼与我国代表人诉讼制度之差异，分析我国引进并购集团
诉讼的必要性与可行性，在此基础上提出我国构建并购集团诉讼制度的建议。
一、美国并购集团诉讼：一种新型的股东诉讼模式
1、美国并购集团诉讼的发展正如美国著名法学家理查德•爱泼斯坦曾评论:“略带夸张地说，通过诉讼形
成之责任领域的任何主要创新，都源自或反映在集团诉讼”。3 并购集团诉讼尤为突显其制度创新的魅力
。美国并购集团诉讼是在总结派生诉讼和证券欺诈集团诉讼经验与教训，有效平衡管理代理成本与诉讼
代理成本基础上，构架的一种新型的与派生诉讼和证券欺诈集团诉讼不同的股东诉讼模式。美国并购集
团诉讼是指州法院通过成本、费用及举证责任转移等控制机制，允许私人律师以原告股东的名义发动和
维持的，旨在指控并购中公众公司诚信义务违反索赔的集体诉讼。4 特拉华州法院激励原告律师提起此
类诉讼。它集合了原有集团诉讼的“和解制度”和“胜诉酬金”优势，并将两大要素彼此强化，刺激着专业
律师队伍发动集团诉讼。同时利用并购集团诉讼所特有的“理解备忘录”和“中止诉讼”“法院审查控制”等机
制，有效地控制了诉讼成本和公司治理上的管理代理成本，制度设计与上市公司并购中小股东利益保护
形成了绝妙的契合和匹配。美国州法院体系下的股东诉讼，除了派生诉讼以外，并购集团诉讼成为股东
诉讼的主导形式，并且已超过派生诉讼成为美国证券集团诉讼的主流，与 SEC 公共执法一起共同促进
美国上市公司并购的效率与公平。根据 1999~2000 年特拉华法院和美国主要的公司预审法院所有归档
的案件数据进行分析,发现大约 80%的诚信义务违反索赔案和绝大部分州法院代表人诉讼案是指控上市
公司并购中控股股东、董事行为的集团诉讼。这些并购集团诉讼支配了州法院股东诉讼的所有其他形式
。5 另外，仅在特拉华州立案的并购集团诉讼的数量约占两年内在所有联邦地区法院立案的证券欺诈集
团诉讼总数的一半。6 可见，州法层面的并购集团诉讼以其崭新的面貌、蓬勃的生命力，与经历了两次
集团诉讼变革后的证券集团诉讼一起，正在美国的证券市场发挥着重要的作用。
2、美国并购集团诉讼的运作特点：治理成本与诉讼成本的实质减少并购集团诉讼较之派生诉讼和证券
欺诈集团诉讼，在降低诉讼代理成本的同时，带来了公司治理代理成本的减少，无疑是最佳的并购诉讼
选择。并购集团诉讼通过私人诉讼的方式监管着上市公司的并购，特别是利益冲突的并购，具体运作方
式分析如下：原告律师从并购一宣布就着手启动集团诉讼，并迫使目标公司董事会在宣布并购后即成立
代表着公众投资者利益的“特别(谈判)委员会”(aspecialboard/negotiationcommittee，以下简称 SNC)，
以免遭集团诉讼的指控。紧接着原告律师开始监督目标公司的 SNC，从委员会的组成、定价的公允性
、SNC 的谈判能力等各方面提出质疑并提出自己的专业意见，如果控股股东改协议并购为要约收购的
方式，那么，原告律师继续关注其是否构成“压迫或披露的违反”(coercionordisclosureviolations)。因此
，被告被迫主动加强公司治理，维护 SNC 的谈判能力，尽量使定价比原始出价更高，从而使利益冲突
的关联并购符合“臂长并购”的要求。州法院还激励原告律师与被告达成一个“理解备忘录
”(aMemorandumofUnderstanding，以下简称 MOU)记录其和被告谈判的交易的默许。原告律师将会在
MOU 中默许 SNC 提议的价格，被告也将承认原告律师对价格提高做出的贡献。之后，原告律师与被
告将会签订一份正式的和解协议，在协议中被告将会同意在法院批准的情况下支付原告的律师费用，这
笔费用仅占和解补偿溢价的一定比例。
通过理解备忘录，SNC 可以确信不会再遭到原告律师的指控。因此，SNC 一般会在其最后决定以何条
件批准挤压兼并或管理层收购前，主动邀请原告律师就定价发表意见，而后签订理解备忘录。SNC 通
过邀请原告律师参与其决议可以以相对适当的成本购买“免讼保险”，原告律师以同意签署和解的 MOU
来换取被告胜诉酬金(afeeaward)的担保。控股股东也可通过此理解备忘录了解经原告律师默许的比其
原始出价更高的定价，主动在谈判中接近谈判底线，从而促成谈判和解。原告律师获得一个确定的、实
质的利益，但很少增加成本，并且因并购集团诉讼大大减少了在“公司治理桌上的位子”的管理代理成本
。一旦签订理解备忘录，依据公司法，特拉华州法院就不再鼓励原告律师就 SNC 批准且经理解备忘录
修正的“并购交易公平性”继续发动诉讼，从而避免诉讼的发生，减少诉讼成本。如果法院允许原告律师
继续坚持指控 SNC 批准的价格，将增加实质的诉讼成本。也就是说，除非原告律师能使法院确信 SNC
不是独立的，其将举证经由 SNC 批准的修正的价格是不公平的。实际上，SNC 的决议一般都经过投行
公平意见的支持，原告律师若坚持 SNC 的定价是不公正的，还需继续举证投行是有过错的。而且，若
没有理解备忘录的签署，被告无法了解原告律师对价格的积极贡献，如果原告律师不能使法院确信经改
进的价格是不公平的，原告律师不能获得其诉讼努力的补偿，同时又增加了诉讼成本。法院通过此种办
法阻却了原告律师的无聊缠讼，节约了诉讼资源与成本，保证了并购的公平与效率。同时，并购集团诉
讼机制允许从律师并购一开始介入发动诉讼，给目标公司 SNC 巨大的威慑，促成他们积极和原告律师
谈判，使定价更加趋于公平，促进了公司治理的自主完善，节约了公司管理的代理成本。这种并购集团
诉讼的驱动机制具有先天的重要作用：公司策划者了解不同并购模式下的不同法律原则的相对优势，尽
量通过成立 SNC 启动程序保护或给报价股东足够高的定价等措施来阻止原告律师发动诉讼，从而使股
东诉讼成本最小化，同时，并购集团诉讼特有的达成“理解备忘录”“及时中止”的诉讼机制，有效防止了
一般证券集团诉讼累讼造成的诉讼成本增加，有效地解决了备受诟病的证券集团诉讼成本过高的问题。
这种并购集团诉讼已成为美国反对上市公司并购中非公允定价的主力军，这种私人司法救济方式与
SEC 公共执法监管一道成为美国上市公司并购中不当行为监管的两个主要驱动机制。
可见，在并购集团诉讼中，集团诉讼的胜诉取酬、和解制度下“酬金担保”以及特有的举证责任分配，风
险代理制度激励下的原告律师的积极介入，激励着原告律师在并购公告后迅速以原告代表的名义发动并
购集团诉讼，同时也激励着以原告律师为代表的原告方“绅士般”“邀请”被告共舞。而涉嫌利益冲突的拟
被告，为避免缠讼和巨额赔款的威胁，不得不与“狼”共舞。共舞的同时不得不主动地完善公司治理，在
并购设计中考虑中小股东的利益，秉承并购程序公正，保障定价公允，例如，模仿臂长并购下的程序公
正，董事会批准中设定“SNC”,股东大会批准时保证“MOM”(Majority-of-the-Minority，简称 MOM，即“小
股东的大多数”批准制度)条件，信息披露严格遵循规则，与中介机构保持距离等等，否则，所有涉嫌违
法的行为，均在原告律师敏锐的嗅觉之下，遭受集团诉讼的威胁。可见，在 SEC 公共执法资源有限、
监管成本压力过大的情况下，包括特拉华州法院在内的美国州法院鼓励并购集团诉讼，调动私人诉讼力
量配合执法，私人诉讼与公共执法并举，并购集团诉讼在保证并购效益与公平、威吓阻却证券违法行为
、完善公司治理等方面发挥着重要的作用。
二、我国引进并购集团诉讼必要性分析
1、我国有关股东诉讼的相关规定修订后的《公司法》首次引入高管的忠实、勤勉义务(《公司法》第
148 条)，同时禁止“…对公司诚信义务的违反行为”(《公司法》第 149 条)，在法律层面确立了私人可执
行的股东权利。2006 年《公司法》修订极大增强了股东在中国行使追索权的机会，并提供了两种股东
救济途径：一为直接诉讼，二为派生诉讼。依据修订后的《公司法》第 153 条规定，董事、高级管理
人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。可见
，对于董事高管违反其忠实义务的行为，可以采用直接诉讼的方式救济。而《公司法》第 152 条规定
了董事高管违反诚信义务对公司造成损害时，应有书面请求董事会提起诉讼的前置程序 9，若董事会在
规定时间或情况紧急的情况下，为公司利益以自己名义起诉，显然符合派生诉讼的特点。至于股东诉讼
如何启动交由《民事诉讼法》来解决。由于我国特有的股权结构，中小股东诉讼具备人数众多、分布广
泛、单个赔偿金额较小，但损害总额较大的特点，小股东诉讼面临着理性冷漠、搭便车的心理、诉讼动
力不足和集体行动困难等问题。我国民事诉讼法涉及到这种群体诉讼模式的规定仅有代表人诉讼，而现
有的代表人诉讼不能解决上述小股东诉讼困境，致使上市公司并购中小股东诉讼权利形同虚设。
2、我国代表人诉讼与并购集团诉讼的比较有关人数众多的共同诉讼的规定体现在我国《民事诉讼法》
的第 54、55 条，该规定通常被认为是我国证券群体性诉讼的直接法律依据。其中，《民事诉讼法》第
54 条规定了人数确定的代表人诉讼制度，第 55 条规定了人数不确定的代表人诉讼。针对上市公司中投
资者权益保护的需要，民诉法规定的程序因缺乏可操作性在实践中难以应用。比如，权利登记程序、代
表人的产生方式等规定大大降低了制度的应用性。有关证券侵权诉讼规定在 2002 年最高人民法院《关
于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)，以及
2003 年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规
定》)，这两组规范性文件代表了我国证券欺诈诉讼的解决路径，但遗憾的是两组规范性文件明确排除
了律师风险代理以及集团诉讼模式在我国证券侵权诉讼中的适用。10 可见，我国的代表人诉讼与美国
并购集团诉讼存在较大差异，比较如下：(1)诉讼标的不同。我国的代表人诉讼以众多当事人一方诉讼
标的相同或属同一种类为提起要件；而美国并购集团诉讼成员之间只要存在着共同的法律问题或者事实
问题即可提起集团诉讼，如“控制权的出售交易”这一事实和笼统地提出“诚信义务的违反”法律问题即可
发动并购集团诉讼。(2)代表人产生的方式不同。我国代表人诉讼中的诉讼代表人是由其他当事人明确
授权或由人民法院与多数人一方商定，或者由法院指定；而美国并购集团诉讼由律师告知当事人并经其
授权，首席律师一般由最先递交诉讼文件的律师或律所担任，法院也允许原告律师通过私下协商来解决
此问题，法院通过不插手的态度促使并购集团诉讼的起诉竞赛。(3)代表人的权限不同。我国的代表人
诉讼中，代表人选出后，其他人仍为诉讼当事人，行使对诉讼代表人的监督权，而且代表人变更、放弃
诉讼请求或者承认对方的诉讼请求、进行和解，必须经被代表的全体当事人一致同意；而美国并购集团
诉讼代表人具有完全的处分权，包括程序处分权和实体处分权。(4)当事人确定不同。我国法律明确规
定了人数不确定代表人诉讼转化为人数确定代表人诉讼的程序，即权利登记程序，通知权利人在一定期
间向人民法院登记，从而确定诉讼成员的人数。对于没有参加登记的人员，视为不参加诉讼；而美国并
购集团诉讼则由原告律师主动征集原告，必须告知当事人并经其授权(也不同于证券集团诉讼中的“明示
退出”和“默示加入”方式确定原告)。(5)举证责任不同。我国代表人诉讼举证责任基于谁主张谁举证原则
，由原告举证；而美国并购集团诉讼在理解备忘录签订前，举证责任倒置，由被告负举证责任，而备忘
录签订后举证责任转移为原告律师证明定价的公平性和投行的违法性。(6)法院介入诉讼的程度不同。
我国代表人诉讼中，法院介入诉讼的情形与一般的民事案件没有什么不同；而美国并购集团诉讼一改法
官处于完全消极中立裁判者地位的传统，法院积极介入集团诉讼，用职权控制诉讼资格的确认、和解协
议的通过、律师酬金批准等程序。通过比较，我们发现我国代表人诉讼制度的主要缺陷在于：第一，立
法规定过于简陋，可操作性不强。作为专门用于解决群体性纠纷的诉讼制度，如此简略的法律规定无法
适应我国证券市场变化莫测的社会现实的需要。第二，诉讼的发动完全靠几个分散的诉讼代表人显然无
法解决动力不足问题。第三，代表人诉讼的权利登记程序、选定代表人程序等规则降低了诉讼效率。第
四，代表人诉讼的发动程序以及判决效力直指性，使得诉讼外的众多投资者利益无法保护，暴露了其公
平保护的有限性。既然权利救济有限，更无法实现违法惩治的威吓阻却性。总而言之，我国代表人诉讼
存在的根本缺陷是:制度设计上脱离现代群体诉讼制度产生的历史背景和理论基础，致使囿于传统司法
结构的代表人诉讼制度与现代诉讼结构下的群体诉讼制度在价值取向与功能定位两个方面发生冲突，无
法适应现代群体诉讼特别是证券市场群体纠纷解决的需要。
三、我国引进并购集团诉讼的可行性分析
1、并购集团诉讼的认识误区：并购集团诉讼的特殊性国内学者对美国证券集团诉讼制度缺陷的批评主
要集中在证券欺诈集团诉讼上，而并购集团诉讼是与派生诉讼和证券欺诈集团诉讼并列的美国三大股东
诉讼之一，是州法院体系下的集团诉讼，是在派生诉讼、证券欺诈集团诉讼基础上通过抑制成本改良后
的一种新的诉讼模式。其最大限度地克服了诉讼代理成本问题，同时通过治理代理成本的减少来弥补制
度固有的诉讼成本的增加。正如美国集团诉讼专家约翰•弗兰克(JohnFrank)所评论的，“人类的智慧还没
有找到一个更好的可以对大量而分散的损害进行补偿的方法”。11 甚至有学者通过列举美国每年发生的
证券集团诉讼案件的数量(年均仅 200 余件)与美国股市中数万家上市公司相比较来说明，所谓的证券集
团诉讼泛滥问题在很大程度上是一个伪命题。12 本文无意思证明真伪，而着意介绍这种改良后的集团
诉讼方式与证券欺诈集团诉讼的不同。具体而言：(1)诉讼管辖和诉讼发生领域不同。特拉华州法下的
并购集团诉讼由特拉华州法院管辖，主要集中于控制权市场的并购交易，大多是因上市公司并购中普遍
增加的管理代理成本而提起的索赔，常涉及控股股东与董事高管的利益冲突交易。比较典型的诉讼是指
控在 Revlon 规则(又称露华浓规则)下的控制权出售未能使股东价值最大化 13 和指控在 Weinberger 规
则(又称温伯格规则)下潜在的利益冲突交易的公平性。14 而证券集团诉讼属联邦法院管辖，且较多集中
于证券发行背景下，主要基于信息披露义务的违反及欺诈而提起的诉讼。(2)和解后的资金流向不同。
证券欺诈集团诉讼广为诟病的一个原因是：和解后大部分资金流向原告律师，律师费用占和解补偿的
％。15 而并购集团诉讼律师费用占比较小，和解后原告可以获得较多的诉讼利益，大量的和解补
偿(largemonetarysettlements)流向股东,律师费用仅占现金补偿的 ％。16(3)在减少管理代理成本方
面作为不同。并购集团诉讼主要集中在涉及自我交易的控股股东和管理层并购交易中。17 并购集团诉
讼通过适当的诉讼机制安排，起到事前监督控股股东、管理层的自我交易的功能，特有的“理解备忘录”
等和解机制安排有效地降低了公司治理的管理成本，比证券欺诈集团诉讼的优势要多。并购集团诉讼与
同样关注管理代理成本降低的萨班斯法案、纽约证券交易所变化了的上市标准一样，应该被看作是其他
公司治理改革措施的补充。这些改革和争论强调通过改变联邦法律和私人秩序以改善公司治理。18(4)
在减少诉讼代理成本方面作为不同。并购集团诉讼和解后通过举证责任回转来阻止缠讼，“理解备忘录”
签订后，特拉华州法院就不再鼓励原告律师就 SNC 批准且经“理解备忘录”修正的并购交易公平性继续
发动诉讼，若原告律师继续发动诉讼，举证责任将由被告转移为原告，原告律师不仅需证明定价不公平
性还需证明投行等中介机构的违法性，阻止避免无聊的缠讼，从而减少诉讼成本。从实证来看，并购集
团诉讼期间也比证券集团诉讼相对较短，这是并购的实效成本决定的。综上，美国并购集团诉讼是不同
于证券集团诉讼的一种新型集团诉讼，这种诉讼模式较好地解决了上市公司并购中的自我交易问题及控
股股东和董事高管的诚信义务违反问题，其在上市公司并购股东诉讼中占比达到 94％(以特拉华州为参
照)。19 在我国，上市公司并购中非公允关联交易泛滥，违背诚信义务问题严重，缺乏强有力的司法救
济机制。因此，借鉴美国成熟证券市场私人诉讼与公共执法双轮驱动式的监管思路，引进私人救济的集
团诉讼已成为证券市场健康发展的亟需。然而，将集团诉讼全面移植引入中国资本市场必然面临一定的
障碍，笔者主张率先在上市公司并购领域选择移植美国并购集团诉讼，即在一定范围内试行并购集团诉
讼，探索集团诉讼理论和实践经验，为构建中国资本市场法治创造条件。
2、并购集团诉讼在我国的可行性由于中美两国国情差异，并购集团诉讼失控的几个最重要的因素在我
国并不存在或并不突出，例如错综复杂的双重法院制度以及惩罚性赔偿金制度在我国并不存在，巨额的
律师费用和好讼的诉讼文化在我国并不突出或容易得到控制。我国依职权主义建立的法院能够在诉讼过
程中发挥主动，不太可能出现美国依当事人主义出现的诉讼泛滥局面。我们完全可以通过周密的制度安
排来规避美国并购集团诉讼中的问题，同时通过审判实践不断发现问题、解决问题。美国并购集团诉讼
就是在实践中创新发展出来一种诉讼模式。从我国的现实情况来看，集团诉讼若能正常运行，完全可以
发挥其价值和功能。总之，美国并购集团诉讼特有的问题未必是我们的问题，而我国集团诉讼构建过程
中可能出现的问题也可通过移植法的后发优势予以克服，同时我们还可汲取其他国家群体诉讼中的精华
，达到融会贯通、兼容并蓄的效果。目前，我们已经具备引进并购集团诉讼的社会条件：首先，并购集
团诉讼审判的专业人才具备。随着我国法官队伍建设的推进，法官整体素质提高，金融审判人员完全有
能力驾驭并购集团诉讼的审理。例如，在上海，现已确立上海第一中级人民法院指定管辖证券监管案件
，上海第一中级人民法院也设置了相应的金融审判庭专门审理此类案件。其次，投资者保护意识深入人
心，建立并购集团诉讼制度的社会心理形成。改革开放三十年来，国民的法制意识和维权意识大幅度提
高，通过诉讼维权的意识和能力增强，实施并购集团诉讼的民众文化和心理条件已基本具备。再次，监
管机构监管力量不足，建立私人诉讼机制呼声增高。上市公司并购市场非公允关联交易泛滥，单凭政府
监管部门行政监管单骑突进不可能解决问题，寻求无孔不入的私人诉讼与公共执法并驾齐驱保驾护航中
国证券市场的社会需求形成。最后，并购集团诉讼所需的技术条件已经具备。尽管 2006 年 4 月国家发
展改革委员会与司法部联合印发的《律师服务收费管理办法》第 12 条明确将群体性诉讼排除在允许风
险代理收费的案件范围之外，但律师风险代理制度在我国早已存在，律师胜诉酬金机制在实践中已为律
师和当事人所广泛认可，将之运用到证券诉讼中来已经具备了现实基础。另外，多国集团诉讼经验可以
为构建我国并购集团诉讼提供制度准备。美国并购集团诉讼本身、其他大陆法系国家类似制度的运作经
验，以及其他国家引进美国集团诉讼的实践均为中国建立适合本国国情的证券集团诉讼制度提供了宝贵
经验。
四、我国并购集团诉讼制度建立的构思
诉讼模式的选择，应该考虑的是制度本身的效益与成本，以及如何克服制度固有的问题。而新的制度的
移植与供给，需要考虑的不仅是制度本身的成本与效益，还需考虑路径依赖。如果说美国是私人诉讼过
度膨胀，需要抑制，我国的现状则是过分倚重行政监管公共执法，两者都需寻求平衡。20 在我国，资
本市场由政府推动的发展路径，上市公司特有的剥离上市模式，国有控股股东一股独大的股权结构，行
政干预的思维和行为定势，客观上形成了对我国私人证券诉讼的天然制约。我国上市公司并购市场中非
公允关联交易、内幕交易、违背诚信义务现象时有发生，控股股东、董事高管等内部人利用非公允定价
掏空上市公司和损害中小股东利益频发，而政府监管力量不足，监管制度因缺乏应有的司法救济而威慑
不足等原因，迫切需要引进有针对性的私人诉讼模式。本文无意提供一个并购集团诉讼制度基本框架建
议，仅提出一些思路，以求抛砖引玉。
1、我国并购集团诉讼制度的功能价值取向(1)应确立公共执法与私人救济并举的监管路径，双轮驱动，
优势互补共同实现上市公司并购市场的公平与效率。(2)确立整体推进、分步实施的证券集团诉讼移植
策略。可以针对更加微观的并购中的不当行为试行并购集团诉讼，移植成功以后再逐步推进。这样，一
是可以解决我国上市公司并购市场非公允关联交易频发的问题，二是可以在实践中摸索出适合我国国情
的集团诉讼模式。(3)大胆移植并购集团诉讼制度精髓，微观调控制度瑕疵。“胜诉酬金”规则与“理解备
忘录”制度犹如并购集团诉讼的两翼，克服了大规模侵权中原告的集体行动和诉讼成本的困境，是美国
并购集团诉讼的精髓，我们必须借鉴。但制度中出现的律师的利己主义倾向和和解制度的搭便车、勾结
和威胁，诉讼发动的频繁、诉讼的中途放弃等腐蚀公司治理等问题，我们必须高度重视并在制度构建时
充分考虑，在经济学分析基础上制定一个科学的控制机制。(4)管理代理成本和诉讼代理成本抵消之间
的利益平衡是股东诉讼制度构建的永恒主题，同时也是并购集团诉讼制度的精粹所在。关注诉讼中的机
会主义、增加效益、限制成本是并购集团诉讼制度构建的努力方向。
2、我国并购集团诉讼制度需要解决的关键问题(1)原告确认问题。在原告认定的方式上，适用“明示退出
、默示加入”方法确认，并允许原告选择退出；允许集团成员在和解协议前、知情后的“二次退出”。为了
确保原告权益保障的最大化，法院还应考虑推定具有最大经济利益的原告为首席原告，首席原告由法院
任命产生，首席原告人数一般可设 1~2 人，法院应确保首席原告能在诉讼中充分代表所有原告利益，
首席原告不能获得超过其相应份额的赔偿。为了更好地保护原告的利益，应允许由首席原告选择首席律
师，但应获得法院批准。如果法院不同意首席原告选择的首席律师，应给予首席原告再次选择的机会，
如果法院仍不同意，则可以由法院指定。(2)被告范围确定问题。为了阻却惩戒违法者，责任的主要承
担者应该是证券违法行为的主谋和受益者：上市公司、控股股东、董事高管等内部人。另外，为了加强
对并购中投行、律师事务所、资产评估机构等中介机构的监管力度，应确认此类主体的连带责任，防止
中介机构与内部人勾结共谋，侵害中小股东的利益。(3)律师在诉讼中控制。在我国确定律师的胜诉酬
金制度可能首先要解决监管权限分配问题。为了率先在并购集团诉讼中试行有限制的胜诉酬金，在我国
可由司法行政部门规定胜诉酬金的比例幅度，并赋予法院在具体案件中审查批准胜诉酬金在赔偿金和和
解金之间的具体比例，及否认胜诉酬金的权力：当胜诉酬金获得建立在别人努力之上的搭便车及可能促
成策略性共谋的情况下,法院实施否认权。针对律师发动明显缺乏起诉标准或起诉后未对指控做出任何
努力而去寻求自动驳回的滥用诉讼代理权力的行为，法院可通过行使驳回起诉的权力，来抑制无聊或完
全投机的诉讼，并且法院可向司法行政管理部门提出处理建议，最终由司法行政部门审查后实施严格的
惩罚标准对违法或违规律师实施惩处。(4)法院在并购集团诉讼中的职权。充分利用我国职权主义诉讼
模式的功能，加强法院对并购集团诉讼的监督。首先，加强法院对立案程序的控制。如赋予法院对首席
原告及首席律师的任命权，赋予法院对原告集团的确认权，特别是赋予法院对不符合起诉标准的驳回权
：即使由被告负举证责任，原告必须提出特殊的事实，能够产生对被告不能满足相关审查标准的合理怀
疑，否则法院应驳回诉讼。其次，对律师胜诉酬金的控制。律师胜诉酬金过高，一方面会导致集团诉讼
的滥用，另一方面会导致和解金流向律师不利于小股东权利救济。但是如果过低，又会导致律师激励不
足，减少律师代理、发动集团诉讼的积极性，不利于集团诉讼价值和功能的发挥。因此，必须在这两者
之间找到一个平衡点，将律师胜诉酬金控制在一个合理的范围内。21 这种控制可由法院来行使。最后
，对和解的司法审查。和解制度是集团诉讼中遭受攻击最多的制度之一。好的和解可以使和解金流向股
东，而不利的和解可能造成原告律师的搭便车或与被告心照不宣的勾结，不会产生对被告的威慑。22
因此，应建立适当的和解规则，和解应对所有集团成员具有约束力，并赋予法院对和解的审查和批准权
。法院应举行听证会，充分听取集团律师、集团代表人和反对者发表的意见，确保和解公正、合理和充
分，只有在确认和解符合集团成员最大利益的情况下，法院方可批准。另外，确立二次退出制，对和解
协议进行必要的监督。哥伦比亚大学法学院的约翰•科非()教授就旗帜鲜明地认为：有些
和解协议一旦批准，法院就应当再给集团成员提供一次额外的推迟的选择退出权。23 二次退出制在程
序上提高了实体请求权人掌控自己诉讼权利的能力，加强了对未出庭集团成员自主权的保护。24 同时
，二次退出制的适用也能为法院在评估和解协议是否公平、合理、适当时多提供一些可用的相关信息。
此外，二次退出制的适用还加强了对集团代表和集团律师诉讼行为的监督，减少了他们以牺牲集团成员
利益为代价给自己谋取私利的可能性。25 总之，法院对并购集团诉讼的有效监督，可以向律师界发出
清晰、重要的信息：搭便车和缠讼不再有利可图，他们将不得不转向集中精力去发掘并购中股东是否被
公平对待、诉讼是否积极地保护股东利益。只有这样，法院对并购相关的诚信义务的私人执法的预期才
可能真正实现。
作者：李文莉 黄江东 单位：上海对外经贸大学法学院 中国证监会上海专员办
