（合同知识）射幸合同总论
(付春明)
射幸合同总论
付春明
上传时间:2004-10-24
摘要：射幸合同以不确定性事项为合同标的，为人们所常说的撞大运。和人们平常生活
中订立合同以确定性事件为标的的原则不同。因而常容易激发人们的投机心理，带来道德风
险，所以人们壹般视射幸合同为不正当的。但于法律史上，早于罗马法时期法律就有对射幸
合同调整的记录，而且于现代各国民法中，也多有对射幸合同进行明文规定的。且于现实生
活中，随经济社会发展，许多新种类的射幸合同如有奖销售合同、金融期权合同等如雨后春
笋般冒出，射幸合同应于法律上取得壹席之地应为理所当然之事。由于射幸合同的许多副作
用，也由于例外从严的法律原则，我国也应于法律上明文规定射幸合同的适用范围，以对其
进行严格规制。
关键词：射幸、射幸合同、合法性
壹、射幸和射幸合同
大千世界，无奇不有，现实生活中，人们基于或经济或益智或娱乐的目的，经常会就壹
些不确定的事项进行或说服或交易等行为，如打赌、期指买卖、保证等。通常，人们把这种
主观上具猜测性和客观上具不确定性的事项称为机会性事项，参和这类事项的活动即为赌博
或试运气活动。此类活动壹个学理上的名字为射幸。射幸壹词来源于拉丁文，于词源上，该
词和 alea（意为死亡）和 aleator（意为玩骰子者）有联系。《牛津字典》给“射幸的”下
了这样的定义：“取决于死亡的降临；因此，取决于不确定的偶然性。”[1]
民事合同是法律地位平等的当事人意思表示壹致的表达。射幸合同是民事合同中的壹种，
它属于双务合同的范畴，也即缔约双方负有相互给付的义务。当然，和壹般双务合同相比，
这种相互给付有其特殊性：壹方的给付且非等价物而是寄于未来的不确定的偶然性，可能获
得巨额利益也可能壹无所获，但这且不影响射幸合同为双务合同的性质。因为，当事人订立
双务合同时，他们正于进行允诺的交换，允诺的给付是约定的交换对象，这且不意味着各合
同当事人把俩个允诺的给付见成具有完全相同的市场价，或者见做同等地有利于自己。订立
合同的主要诱因是这样的事实：各当事人对向他允诺的给付，比他同意于交换中付出的给付，
有更强烈的欲望。[2]即所谓经济学上的边际效用更大。
基于射幸合同的标的具有的不确定性和偶然性的特点，各国民法对之定义大同小异如
《法国民法典》第 1104条第 2款定义射幸合同：“于契约等价是指各方当事人依据某种不
确定的事件，均有获得利益或损失之可能时，此种契约为射幸契约。”[3]路易斯安那州民法
典第 1776条规定：“若作为合同目的之壹穆男腥【鲇诓蝗范ㄊ录贤巧湫业幕蛎跋盏摹！
钡?982条规定：“射幸合同是当事件人全体或其中壹人或数人由此获得利益或遭受损失的效
果取决于不确定事件的相互协商壹致。”美国《合同法重述》第 291条：“本重述中的‘射
幸允诺’是指以偶然事件的发生或由当事人假定的偶然事件的发生为条件的允诺。”[4]
从之上定义可知，射幸合同的基本特征有：
（壹）射幸合同的交易对象是“幸运”或者说是“希望”
交易的标的物于合同缔结时尚不实际存于，所存于的只是获得该标的物的或然性，或者
说取得该标的物的希望。因此，罗马法学家把和射幸合同有关的买卖活动正确地称为“买希
望”（emptiospei）。[5]即壹方当事人支付壹定的代价所得到的只是壹个机会或壹个希望。
譬如于有奖销售中，买受人花钱买得壹件商品的同时也买回壹个获奖的机会，是否中奖则有
待于奖票的号码。
（二）射幸合同成立的特殊性
和附条件的各类合同不同，射幸合同成立即生效，和附条件的诸如雇佣合同、承揽合同、
买卖合同等需等条件成就和否才决定合同的效力不同，当事人不得因交易标的物的未出现或
者灭失而提出反悔或者撤销合同的要求。这也是罗马法中的“买希望”和“买希望之物
（emptioreisperatae）”之间的区别所于。[6]
这里仍需指出的是，附条件的合同尽管所附条件的成就具有不确定性，且立约人也可能
从不实际承担作出所允诺给付的义务，但且不能说这些合同具有射幸性，为射幸合同。因为
射幸合同是其标的具有不确定性而附条件的合同标的是确定的，只是以不确定的条件来制约
其效力。射幸合同既然是壹种民事法律行为，其本身也是可附条件的。另外，用英美法的观
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（三）射幸合同双方承受的风险不平衡
比如和射幸合同有关的买卖活动，如前文所述的“买希望”，“显然是壹种卜测不定的的
买卖（典型的情况是预购某壹天或某壹段鱼网的捕捞结果）。它要求买者支付价款，即便任
何期望均未出现”。[8]有论者认为射幸合同的风险仍可能表现为交易人对遭受到的追夺不享
有请求救济权，例如，所获得物品因权利瑕疵而受到追夺，于正常的买卖中，买者于遭受追
夺后能够向卖者提起诉讼，要求卖者给予赔偿，而于“买希望”中买者面对追夺则不享有该
权利。[9]笔者以为，如果是于罗马法时代，采所有权绝对主义，法律强调对财产“静”的
保护即对所有权人的保护，该学者的观点极为正确。但现代民法强调交易的安全性，注重对
财产进行“动”的保护即对善意取得人的保护。买卖不确定物即“买希望”的射幸合同，当
希望实现时，射幸合同转化为确定的货物买卖合同，因而必然伴随货物的交付和权利的移转，
如有权利瑕疵自有民法善意取得制度的适用，从而且不会有权利存于瑕疵的风险。当然买者
明知权利有瑕疵，且当别论。
（四）射幸合同的严格的适法性和最大诚信性
正因为射幸合同具有机会性和偶然性的特征，才使射幸合同当事人之间容易作出有违公
序良俗的相互协议，所以任何承认射幸合同的国家均对它进行较为严格的监督，从这个意义
上讲，射幸合同比其它合同具有更为严格的适法性，必须严格依法订立和履行；同时为防止
当事人依侥幸心理作出背信弃义的不诚实行为，对当事人双方诚信程度的要求远远高于其它
民事活动。例如最典型的射幸合同保险合同，就要求当事人要最大诚信地恪守合同。这也是
出于稳定社会秩序、取法公平的需要。
（五）射幸合同等价有偿的相对性
民事合同壹般贯彻等价有偿的民法基本原则，普通的交换合同正是如此。交换合同为壹
方给予对方的报偿。均假定具有相等的价值。而射幸合同于这壹点上表面上见起来似乎和等
价有偿原则背道而驰，因为壹方当事人支付代价最终或者“壹本万利”，或者毫无所得。其
实射幸合同就单个而言往往如此，就全体而言则依然超脱不了报偿和付出对等的“藩篱”。
就拿彩票来说，发售单位发售彩票所得款项和购买者中彩时必须支付的奖金从大体上必然相
差无几，凡是合法发售彩票的单位均不会也不允许从中谋取暴利，而只能从中扣取佣金或服
务费，否则将为法律所禁止。至于某些社会福利性奖券，体育彩票等于所筹款项和中奖支付
额之间差额较大，或者说中奖率低返仍率低，则是出于公众福利或慈善事业的特定目的，不
于此论。这种等价有偿的相对性于保险合同中体现得更为清晰。就单个投保人而言，他和保
险人之间不可能构成等价有偿，投保人支付保险费后要么壹无所获，要么获得高倍赔偿，但
就全体保险合同而言，保险费和赔偿金额原则上相等，[10]这也是保险公司为什么必须要有
法定注册资本的法理所于。总之，射幸合同的这壹特征将它和普通的交换合同区别开来。
二、射幸合同的合法性探析
壹种民事法律行为是否合法，取决于主体适格、意思健全和内容适法三个要件的具备。
射幸合同作为壹种民事法律行为，其合法性也大体需要具备上述三要件。前俩要件的满足对
于射幸合同来说且非合法性障碍，射幸合同的合法性诉求于于其作为壹种合同类型能否得到
法律的认可，于于其标的即内容是否合乎法律要求。
（壹）功能性合法保证
射幸合同具有很多副作用：射幸合同的后果往往致使壹方获得丰厚的收益，同时导致另
壹方遭受惨痛损失，能够说壹方的幸福是建立于对方痛苦基础上的，有高昂的道德成本，不
利于善良风俗的培育和社会稳定；射幸合同仍会激发和鼓励人们的投机心理和赌博兴趣等。
是不是因为射幸合同具有如此之多的副作用，我们的法律就应该禁止呢？其实，大凡人们参
和社会经济生活，总会面对许多不确定的风险，人们的多种经济行为或措施其实均有双刃剑
的特点。壹般而言，只要能满足人们的社会经济生活意愿、有利于社会经济生活的发展，法
律的政策性考虑就不应是禁止而是管理和引导。所以我们于见到射幸合同具有的副作用的同
时更要见到其主作用，即射幸合同的功能性问题。也即如果壹种射幸合同于功能上是于相当
程度上不依人的意愿为转移的社会——经济趋势或者风险，有利于经济的活跃繁荣和社会发
展如期货买卖合同或有利于社会秩序的安定如风险分担的保险合同，那么这种射幸合同因其
功能合乎社会规范目的应该得到法律承认和支持；而如果壹种射幸合同仅仅是“由人们刻意
设置的”偶然性结果或风险[11]如赌博，那么此射幸合同的投机性副作用将会放大，会带来
道德风险，不利社会稳定，其功能则会因为不合乎社会规范目的而受到法律的非难。
（二）积极的合法保证——合同自由
从人权尊重角度见，现代文明社会“人”的意识的觉醒和尊重，“以人为本”理念的推
崇，体当下法律上即为私法自治，强调人的意志的自由和能动。赋予个人于私法上对自己事
务的自由决定。也就是说，人的意志能够依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的
意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[12]这壹原则体当下合同法上即为合同
自由原则。按照合同自由原则，当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同、自由
地决定对方当事人、自由地决定合同的内容、自由地决定合同的形式。也就是说，合同自由
的范围包括订立合同的自由、选择对方当事人的自由、合同内容决定的自由及选择合同形式
的自由四个方面，其核心和实质是合同的成立以当事人的意思表示壹致为必要，合同权利义
务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。
从经济发展角度见，正如德国民法学家迪特尔•梅迪库斯所述：经济发展的历史告诉我
们壹个经验法则：自主决定是调节经济过程的壹种高效手段，特别是于壹种竞争性经济制度
中，自主决定能将劳动和资本配置到能够产生最大效益的地方去，而其他调节手段，如国家
的调控措施，往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多。因此，总体上产生的效益也就要低得
多。[13]这也正符合理性个人是自身利益最佳判断者的法谚。所以，合同自由既是经济社会
追求社会资源有效配置、扩大社会福利的内于要求也是个人追求自身利益最大化的正当性诉
求。
可见，无论就人本主义角度仍是社会经济发展角度，个人自主决定其事务，创设自己的
权利义务均有其合理性的法源基础。作为合同壹类的射幸合同，合同自由原则应是能够满足
其合法性诉求的。
（三）消极的合法保证——不违背公序良俗
《中华人民共和国民法通则》第 7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会
公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。这就是所谓的民法的公序良俗原则。尊
重公序良俗是人们行为的道德标准，由于其能弥补法律的局限性和符合法律正义规范价值目
标，因而常于各国的民法中得到确立而具有了法规范意义。因此，任何民事法律行为均不能
有违公序良俗，否则法律将作出否定性评价。如《日本民法典》第 90条规定：以违反公共
秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。日本学者我妻荣对违反公序良俗的行为进行
类型化，此即著名的“我妻荣型”，其将违反公序良俗的行为分为以下 7种类型：……（7）
显著的射幸行为。[14]从“我妻荣型”中，似乎射幸合同是违背公序良俗的类型，但我们要
注意到，我妻荣所说的是显著的射幸行为，这里且不排斥壹切射幸行为。所以，且不是说射
幸合同壹定是违背公序良俗的，至于什么是显著的射幸行为，则是法律解释和价值判断的问
题。因此，只要射幸合同不违背公序良俗，就能获得法律上的正当性。
三、射幸合同的法律地位
历史地见，早于罗马法时期射幸合同就被法律进行调整，优士丁尼《学说汇纂》第 18
编第 1章收入了壹段彭波尼关于射幸合同的论述，该论述虽然讲的是未来物的买卖，但已被
法学家们视为对射幸合同的经典解释。彭波尼说：“有时，没有实物的出售也是能够理解的。
比如买幸运（alea）。这样的情况有：购买未来将捕到的鱼、鸟，或是购买奖券，即使什么
也没得到，购买却已成立，因为这是于买希望。即那些凭奖券取得物品，即使遭受追夺，也
不因购买而产生债，因为买卖双方均清楚这次交易意味着什么。”[15]可见，射幸合同取得
法律上的地位有着久远的历史。
于现代各国民法中，合同按合同内容的确定和否可大别为标的确定性合同和标的不确定
性合同。标的确定性合同和人们经济社会生活习惯相吻合，故于人们参和社会经济生活、进
行社会经济行为时采标的确定性合同为原则，采标的不确定性合同为例外。根据例外从严的
法律原则，以不确定性标的为内容的射幸合同常受到法律的严格规制。考虑到射幸合同于社
会经济生活中存于的现实性同时也是社会经济生活的需要，很多国家均把射幸合同作为典型
合同规定于民法典或合同法中，使其具有实定法的地位，以此明文定其当事人的权利义务。
因为根据私法中法不禁止即自由的原则，如不明文规定射幸合同当事人地位及其权义，容易
滋生纠纷，不利于法律控制和定纷止争。
从现代各国对射幸合同的立法规定见，可分为大陆法系的规定和英美法系的规定。
大陆法系基本是规定于民法典中，如上文所述的路易斯安那州民法典和法国民法典。其
中又以法国民法典规定最为详尽，甚至设专编规定。《法国民法典》第三卷第十二编专编规
定了射幸契约。除前文所述第 1104条有规定外，第 1946条规定：“射幸契约，为当事人全
体或其中壹人或数人取决于不确定的事件，对财产取得利益或遭受损失的壹种相互协议。射
幸契约如下：保险契约；航海冒险借贷；赌博及打赌；终身定期金契约。”由于海事法中就
保险契约，航海冒险借贷有规定，故《法国民法典》只就后几种合同予以规定，法国对赌博
及打赌壹般不予法律保护，《法国民法典》第 1965条规定：“法律对赌博的债务或打赌的偿
付，不赋予任何诉权。”但存于例外，第 1966条规定：“关于练习使用武器的竞赛、赛跑或
赛马、赛车、网球赛以及其它目的为培养灵巧及锻炼身体的同类体育比赛，约定赌注者，不
于此限。但法院认为金额过大者，得驳回其请求。”同时第 1967年规定：“于任何情况下，
输方不得追索其自愿支付的金额，但赢方如有诈欺、欺瞒或骗取情形时，不于此限。”即对
因赌博而发生的支付，除非存于欺诈，壹般不予法律救济。《法国民法典》仍就终身定期金
契约进行了规定，规定了“终身定期金契约的有效条件”及“契约当事人间契约的效果。”[16]
德国民法典 762条和 763条也对射幸合同予以了明文规定。
英美法系国家采判例法形式，没有专门的民法典，所以关于射幸合同的规定散见于各民
商事单行法和判例法中，如前文所述的美国《合同法重述》。英国则以射幸合同的类别分别
以单行法作出规定，如《1845年赌博法》、《1892年赌博法》、《1968年赛赌法》、《1976年博
彩娱乐法》，另外仍规定了海事保险合同，生命保险合同，火灾保险合同，事故保险合同及
车辆保险合同等保险合同。
综上所述，大陆法系国家恪守制定法传统，壹般于民法典中规定射幸合同，而英美法系
国家采判例法形式，射幸合同也散见于判例和单行民商事法律中。但无论是大陆法系国家仍
是英美法系国家，对射幸合同均予以明文规定，以对其进行严格规制。
四、代结语——射幸合同于我国的确立的立法建议
社会总是于发展变化，人们的观念也会随时代的变迁而变化，曾经认为不公平的或不法
的事件于当今可能因社会经济生活的需要和人们观念的更新而悄悄变得公平和合法，如证券
市场、期货市场建立所带来的投机交易。而且时代也会赋予这些事件以新的时代内容。固守
曾经的公平和正义，不注意时下社会观念的变迁，那绝不是执着，而是愚蠢。可能是受传统
道德观念的影响，无论于学理上仍是实务上，我国对射幸合同均论述甚少。从法律解释的角
度见，根据我国《合同法》第 124条规定：“本法分则或者其它法律没有明文规定的合同，
适用本法总则的规定，且能够参照本法分则或者其它法律最相类似的规定。”就此，射幸合
同也只能于我国法律上取得无名合同的法律地位（无名合同由于缺乏典型的和具体的法律调
整规范，容易导致法律适用的紊乱）。于单行法方面，我国法律上有规制的射幸合同仅有保
险合同壹类，而于我国的现实生活中却存于多种射幸合同。如期货买卖合同、彩票或奖券合
同、有奖销售合同和当下的热门金融衍生工具合同如金融期货、金融期权、远期外汇买卖、
股标指数交易等合同,这些合同要么只有壹些政策性的规章规范，要么干脆啥规范均没有，
显然不能满足现实生活的需要。行为人找不到行为的法律依据，法官也找不到判案的法律依
据，不利于定纷止争的法规范生活功能的实现。我国法制于类属上属大陆法系，对制定法依
存较强，因而对射幸合同采制定法形式规定是符合我国的法制特点的。我国当前民法典的制
定正处于攻坚阶段，查缺补漏，尽最大能力制定出壹部规范详尽、科学前瞻的民法典，不仅
能促进社会经济的健康快速发展，也有利于法治秩序建立，更是万民之福。由此，于未来的
民法典中，能够如法国民法典壹样对射幸合同进行严格立法定义，且规定适用范围。另外，
根据国情和社会经济需要，对壹些参和人众多，对人们生活影响大者，能够如英国立法壹样
采用民事单行法的形式立法规定，就象制定保险法壹样。
注释:
[1]A•L•科宾：《科宾论合同》（壹卷本），下册，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻
译，中国大百科全书出版社 1998年版，第 130页。
[2]A•L•科宾：《科宾论合同》（壹卷本），下册，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻
译，中国大百科全书出版社 1998年版，第 129-130页。
[3]罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社 1999年版，第 282页。
[4]A•L•科宾：《科宾论合同》（壹卷本），下册，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻
译，中国大百科全书出版社 1998年版，第 130页。
[5]黄风：《射幸契约和衍生金融工具交易》，载杨振山、（意）桑德罗•斯奇巴尼主编：《罗
马法•中国法和民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社 2001年版，第 594
页。
[6]黄风：《射幸契约和衍生金融工具交易》，载杨振山、（意）桑德罗•斯奇巴尼主编：《罗
马法•中国法和民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社 2001年版，第 594
页。
[7]A•L•科宾：《科宾论合同》（壹卷本），下册，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻
译，中国大百科全书出版社 1998年版，第 130页第 136-137页。
[8]桑德罗•梦梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社 1996提第 2版，第
372-373页。
[9]黄风：《射幸契约和衍生金融工具交易》，载杨振山、（意）桑德罗•斯奇巴尼主编：《罗
马法•中国法和民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社 2001年版，第 595
页。
[10]黎明：《射幸合同探析》，载《广西政法干部管理学院学报》，2002年第 6期。
[11]黄风：《射幸契约和衍生金融工具交易》，载杨振山、（意）桑德罗•斯奇巴尼主编：《罗
马法•中国法和民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社 2001年版，第 600
页。
[12]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社 1995年版，第 13页。
[13]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年版，第 143页。
[14]梁慧星：《市场经济和公序良俗原则》，载《民商法论丛》第 1卷，法律出版社 1994年
8月第壹版，第 47页。
[15]黄风：《射幸契约和衍生金融工具交易》，载杨振山、（意）桑德罗•斯奇巴尼主编：《罗
马法•中国法和民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社 2001年版，第 595
页]
[16]黎明：《射幸合同探析》，载《广西政法干部管理学院学报》，2002年第 6期。
Apandectoncontractusaleatoria
FUChun-ming
（LawDepartment，Xiamenuniversity，Xiamen，361005，Fujian）
Abstract:Differentfromusualcontractcontractusaleatoriaregarduncertainthingsasth
esubjectmatterofcontract,whichistryingone'sfortuneofpeople。 Asaresult，
people'smentalstateofspeculationisoftenstirredupeasilysoastobringthemoralsrisk,
sopeopleseegenerallycontractusaleatoriaasmalfeasance。
Butinthehistoryoflaw,thereistheregulativerecordtocontractusaleatoriaduringtheco
urseofRomelawandinthemoderncivillaw,manycountriesalsohavetheclearstatementprovi
,developingwiththeeconomicsociety，
somenewcontractusaleatoriasuchasthesalecontractcompaniedbyprize,financialoption
contractgrowprofuselyandquickly。
Itisofcoursethatthecontractusaleatoriashouldobtainalegalstatus。
Becausealotofsideeffectofthecontractandthelawprinciplethattheexceptionwillbeund
erstrictcontrol,lawmakingofourcountryshouldhaveaclearstatementprovisionaboutapp
liedscopeofcontractusaleatoria,withastoit'sregulatestrictly。
Keyword:alea；contractusaleatoria；validity
