中国法学会行政法2007年会论文 行政法限制物自由流通制度的法经济学分析 ——兼评我国农村宅基地建房的限制流转制度 张卿 内容提要：在我国，一些特定物在平等主体之间的自由流通会受到行政法上的限制。尽管一般认为行政法限制物自由流通制度是为了保护公共利益、国家所有权或保护弱势权利人的利益，但我国法学界对该制度尚未有系统和深入的论证。本文采用法律经济学分析政府监管制度的理论框架，对行政法限制物自由流通制度进行较为系统的理论分析和论证。在此基础上，本文还对我国农村宅基地上建房的限制流转制度进行详细分析，认为该制度无法真正维护农民利益。 [关键词] 行政法 限制物自由流通 法律经济学 农村宅基地建房 限制流转 一、问题的提出：为什么行政法学界要研究物自由流通的限制制度？ 我国民法学界一般将物分为流通物和限制流通物。1 流通物是指法律允许民事主体之间依法定程序自由流传的物；限制流通物是指法律对其流转给与一定程度限制或者禁止自由流转的物。2 这些限制流通物至少包括两类：3 第一类为专属于国家所有的财产，如矿藏、水流和海域等;第二类为非专属于国家所有的财产, 如军用武器、弹药、毒品、麻醉药品、黄金、文物、黄色书刊和音像出版物等。其它的限制流通物还包括其它计划收购和供应的物资（如棉花和蚕茧）和非军用的猎枪和火药枪等等。4 在我国，虽然平等主体之间物的自由流通关系由民法（包括物权法和合同法）调整，但除专属于国家或集体所有的土地、矿藏、水流、林地等由《中华人民共 张卿，1973年生，男，中国政法大学法学院法和经济学研究中心副教授（邮编100088）， 英国曼彻斯特大学监管和竞争研究中心副研究员，英国曼彻斯特大学法学博士。 1 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社和高等教育出版社2006年版，第125页。 2 同上。也有民法学者将限制流通物进一步细分为：禁止流通物和限制流通物。本文为了论述方便起见，就采用流通物和限制流通物这样的分类，而不对限制流通物进一步细分。 3 同注1。 4 参见深圳律师网：《哪些是禁止流通物？那些是限制流通物？》，网址为： （访问时间为2007年7月24日） 。 1
和国民法通则》直接规定不得非法转让外5，对于其它限制流通物则通常由行政法规定。对于专属于国家所有的财产，国家作为所有人直接决定（无论是否通过立法的方式）不可转让可以被认为是行使所有权的一种方式。这当然可以是民法规定的内容。但进一步来看，尽管《中华人民共和国民法通则》已做出上述限制性规定，一些行政法如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》等还都重复做出相同或相似的限制物自由流通的规定。6 也许立法者和学者认为：限制物自由流通制度实际上是政府公权力对私权利的干预，从而应是行政法学界的研究内容？7 从整体来看，这些限制流通物的规定通常散见在各个部门行政法中，目的一般是为了保护公共利益、国家所有权或保护弱势的权利人的利益。 我国法学界已对一些限制流通物做了简单的分类和列举，但他们的列举中通常没有包括一些重要的限制流通物如人体器官、血液、酒类等，也未对某一限制物自由流通制度的原因和实际影响进行系统和深入的分析，更没有进一步形成协调一致并有说服力的理论框架对某一行政法限制物自由流通制度进行具体评价。本文拟采用西方法律经济学分析政府监管制度的理论框架，对行政法限制物自由流通制度（主要是针对专属于国家所有的财产以外的物）进行较为系统的理论分析和论证；并在此基础上对我国农村宅基地上建房的限制流转制度进行分析和评价。 二、行政法限制物自由流通制度的法律经济学分析 法律经济学理论认为：8 一般情况下，自由交换能将物从低价值的使用移往高价值的使用。只有购买价格高于物的所有权人（出卖人）自己认为的价值时，他才会愿意转让该物。在另一方面， 购买价格必须低于购买人所认定的该物价值，否则，他不会买。当然如果我们将交易成本（因为交换产生的成本）纳入考 5 《中华人民共和国民法通则》第80条和第81条。 6 《中华人民共和国土地管理法》第2条、《中华人民共和国矿产资源法》第3条、第6条。 7 如孟勤国教授认为：“物权法和合同法都不管财产能否交易,甚至整个民法也不涉及这个问题,禁止流通物也好,限制流通物也好,禁止和限制的原因和理由都不出于民法。其他的法律、法规对某项财产作出了禁止或限制流通的规定,该项财产就成了民法上的禁止流通物或限制流通物。”参见孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，载《法学评论》2005年第4期，第26页。 8 Richard Epstein, ‘Why Restrain Alienation?’ (1985), Columbia Law Review, . Ronald Coase, ‘The Problem of Social Cost’ (1960), 3 Journal of Law and Economics, -44. Harold Demsetz, ‘The Exchange and Enforcement of Property Rights’(1964), 7 Journal of Law and Economics, -26. Harold Demsetz, ‘Some Aspects of Property Rights’ (1966), 9 Journal of Law and Economics, -70. 2
虑范围，当整体的交易成本超过出卖人和购买人所认定的价值差额时，交易将不会发生，因为两方当事人无法从该交易中获得好处。总的来说，自由交换能为交易双方带来好处，如果该交换被限制，潜在的购买者将不得不分担物的所有权人因此受到的损失。9 为了保证资源的最优配置乃至全社会的福利最大化，必须保证自由交换能得以顺利实现。 美国学者奥姆唐德将上述理论来分析土地转让问题。10 他认为：限制土地转让将导致土地所有人有困难获得融资来提高土地价值并且限制了土地所有人获得投资回报的方式，从而使土地所有人减少对该土地的投资。11 他提出必须建立起土地自由转让的法律保护机制来促进资源自由流动进而导致社会总财富增加。12 美国学者安德森和鲁艾克对土地转让问题进一步做了实证分析。13 他们发现：当美国印地安人无法将其土地作为贷款担保时，借款成本提高了，资本投资减少了。当他们被限制出售他们的土地时，土地所有人就更加困难将若干小块土地整合成一块最合适耕作合理大小的土地。他们发现被限制转让的土地价值通常比无限制转让的土地价值低百分之三十到四十。14 但是，发达市场经济国家的法律经济学学者也认为物的自由转让不应该是绝对的，一些物的转让应该收到限制。 比如，个人不应出售其血液、肾脏或其它人体器官；商家不应卖酒给未成年人。15 这些学者对限制那些物的自由转让制度主要提出了以下三个理由： 1. 限制转让以克服市场失灵从而实现效率目标。 限制转让可以比个人谈判和司法救济更为有效地解决以下三种形式的市场失灵问题——外部性，不充分信息和协调行动困难16,从而实现资源的更优配置和 9 Clifford Holderness,‘A Legal Foundation for Exchange’(1985), 14 Journal of Legal Studies, -322. 10 Johnson Omotunde, ‘Economic Analysis: the Legal Framework and Land Tenure Systems’（1972）, 15 Journal of Law and Economics, -276. 11 同上。 12 同上。 13 Terry Anderson and Dean Lueck, ‘Land Tenure and Agricultural Productivity on Indian Reservations’ (1992), 35 Journal of Law and Economics, 427-454. 14 同上。 15 Robert Cooter & Tomas Ulen, Law and Economics (4th ed. 2003), -162; 李燕: 《人体与民法上的物》,载于山东律师协会网站，网址为, 李燕认为，“随着社会的发展,尤其是随着医疗科学技术的发展，人体的一些部分可以脱离人体，进入到物的领域，如捐献的器官、血液、精子、冷冻胚胎、切除的病变组织、用于生物技术的人类生物材料如人体细胞等等来自于人体的特殊的物，在特定条件下可以成为物权的客体，而此类物权的内容与行使也不同于一般物权，要受到一定的限制。” 16 Susan Rose-Ackerman, ‘Inalienability and The Theory of Property Rights’(1985), 85 Columbia Law 3
达到效率目标。 A. 更为有效地解决外部性问题 外部性包括正的外部性和负的外部性。正的外部性主要指市场上的特定交易行为给交易双方外的第三人或社会大众带来了好处和收益。负的外部性是指市场上的特定交易行为给交易双方外的第三人或社会大众施加了外部成本。这里的外部性主要是指负的外部性，即买卖双方就某物的转让给第三人或社会大众施加了外部成本。如果没有法律或其它外部机制干预使该外部成本内部化，这种外部成本将不会反映在该物的交易价格中，或者说该物的交易价格没有体现真正的社会成本。这将使社会对该物的需求超过社会最优水平的需求量。17此时，市场本身无法合理配置资源。 禁止枪支的自由流通可能构成一个典型例子来解决外部性问题。枪支既可以作为攻击性武器又可以作为防卫工具或其它使用。如果枪支被不法分子使用作为暴力犯罪目的，其可能会给社会上无辜大众带来巨大的人身伤害、财产损失和精神恐慌，从而给社会施加一些外部成本。作为解决该外部性问题的对策，我们首先可以考虑仅将枪支供应给特定的人（如警察和保安）使用。但这些的安排是有漏洞的，因为这些枪支价格并不昂贵且很容易从警察或保安处被转让到那些不法分子手中。18 故我们还有必要进一步对枪支限制流通。当然，我们也可以考虑用事后的私法救济来内部化那些不法分子施加的外部成本，如通过侵权法要求他们赔偿，但问题在于这些不法分子可能没有足够的赔偿能力或者受害者能否能认出那些不法分子并将他们成功地送上法庭。19 在上述私法救济也无法独立解决该外部性问题时，对枪支限制流通可能是一个有效的政府管制行为。笔者认为，上述解决外部性问题的分析可以用来解释我国对军用武器、弹药、其它管制武器和刀具的限制流通制度。同理，上述分析还可以用来对毒品、麻醉药品的限制流通问题，因为使用毒品、麻醉药品的人很可能对给社会上无辜大众施加损害，从而给社会施加一些外部成本。 美国著名学者卡拉布雷西（Calabresi）和摩来米（Melamed）还举出一个关 Review, . 17 社会最优水平的需求量即交易价格体现全部社会成本的需求量。 18 Richard Epstein, ‘Why Restrain Alienation?’ (1985), 85 Columbia Law Review, . 19 同上，. 4
于限制土地转让的例子：20 甲打算买土地给乙开办有噪音污染的企业。如果允许甲买土地给乙，甲的邻居们的房产价值就可能下降。当然，甲的邻居们可以付钱给甲要求他不要出卖土地，但由于受噪音污染的邻居人数可能众多，再加上搭便车现象（即有些人希望其他人花时间和精力解决污染或其它问题而自己坐享其成）和信息成本等可能使甲和他的邻居们的上述交易在实际中不可行。这时如果我们打算用事后司法救济的方法来要求乙承担责任而使该外部性内部化，我们的希望也往往会落空，因为受噪音污染的邻居人数众多再加上搭便车现象也常常可能会使乙的赔偿责任无法真正落实到位。此外，对乙征排污费的方法往往由于信息问题和实施问题而无法将该污染产生的外部成本完全内部化。比如，我们将很难确定应征多少排污费额才能使外部性内部化，且在这种方法并没有直接使受噪音污染的人从排污费中得到补偿。在此情况下，限制甲买土地给乙可能会是更加有效率的干预，因为事前避免污染明显比事后进行赔偿要更为节约社会资源。21 进一步的分析是，在土地转让的交易中，交易时直接限制被转让土地的用途比取得土地后才进行限制更能降低交易成本，从而符合效率原则。 还值得指出的是，外部成本除了体现为物质上的成本外，还包括该物的自由转让给外界施加的道德成本。22 该道德成本是指某些人违反道德的行为给持有该道德标准的其他人带来精神上的损失和伤害。比如，一个社会的主流道德要求：一个人不应把出卖自己的身体器官来获得收入。如果某个人的确把自己的身体器官出卖了，那么社会上持主流道德标准的人们在得知后可能会承担一定的道德成本，因为他们为这个出卖自己的身体器官的人感到难过。当然，持主流道德标准的人孟可以付钱给那些打算出卖自己的身体器官的人以要求其不要这样做，但是由于持主流道德标准的人为数众多，搭便车现象和高的信息成本可能使得该交易实际无法进行。除此以外，道德成本也很难量化，使得事后的司法救济（赔偿）也难以进行。在此情况下，禁止出卖自己的身体器官可能是一个有效率的解决方法。上述关于道德成本的分析应能同样适用于我国对黄色书刊和音像出版物的限制转让制度。 B. 更为有效地解决不充分信息问题？ 20 Guido. Calabresi and Douglas Melamed, ‘Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral’ (1972), 85 Harvard Law Review, . 21 同上。 22 同上， 第1111页、第1112页。 5
法和经济学理论一般认为：23在信息不充分的情况下，当事人很难判断一个具体的交换是否能真正满足他们的偏好从而将物从低价值的使用移往高价值的使用。当他们不做选择或做出错误的选择时，市场可能无法有效的配置资源。有学者认为：因不充分信息而需要限制物转让的典型例子是医用血液的无偿捐献制度。24 一般认为，医用血液的供应采用无偿献血制度会比购买血液的安排更有效率。医用血液的需求方（包括医院）往往有困难且必须花费高的检验成本来识别那些血液是否可以安全地供给病人使用。25 如果取得血液需要购买，那些拥有不安全血液的人会希望通过隐瞒既往病史等方法将其血液售出而获得收入。进一步而言，事后私法救济的方法对这些出售不安全血液的人显然不具有震慑力，因为受害者往往有困难去证明他们的损失与使用不安全的血液有因果关系；即使法院判决那些出售不安全血液的人赔偿受害者的损失，他们也往往无力支付该赔偿额。在此情况下，如果我们采用无偿献血制度来替代购买血液制度，那些拥有不安全血液的人在无法取得收入的情况下，通常就没有必要隐瞒既往病史来提供不安全的医用血液。26 相应地，这可大大减少使用不安全的医用血液所造成的损失。 但是，上述无偿献血制度的例子并不十分具有说服力。因为该无偿献血制度虽然能部分解决不充分信息问题，但该制度可能引起其它方面的资源配置问题，从而无法使资源优化配置而增加社会福利。具体而言，无偿献血制度存在如下两个重要缺陷：27 首先，上述分析只考虑直接供血方的动机没有考虑医院作为中间人的情况。医院在从献血者处采到血后又将血液卖给需要血液的病人，如果医院出现血液供应不足的情况，是否会从其它可能不安全的途径采血呢？同时，如果捐献者得知其血液被医院卖钱，他们可能就不愿意继续捐血了。28 其次，即使捐献的血液是高质量的，捐献的血液的数量往往少于通过购买能取得的数量，从而不能满足实际需求。如果我们采用给献血者补贴或给他们将来免费用血的权利等补偿手段，那么我们就可能破坏了无偿献血制度的初衷——通过保持献血者纯洁的动机从而保证血液质量。在我国实践中，即使采取了上述补偿制度，捐献的血 23 Howard Beales, Richard Craswell, Steven Salop，‘The Efficient Regulation of Consumer Information’（1981），24 Journal of Law and Economics, pp. 491-539. 24 Kenneth Arrow,‘Gifts and Exchanges’(1972), 1 Philosophy & Public Affairs, . 25 Susan Rose-Ackerman,同注16, . 26 同上。 27 同上。 28 Richard Titmuss, The Gift Relationship: From Human Blood to Social Policy (1971)，. 6
液的数量仍不能满足实际需求，导致医院必须从其它途径采血。 C. 更为有效地解决公共资源过度开采问题。 公共资源过度开采问题实际上也可归类为解决外部性问题。因为其有独特性且施加外部成本的方式通常是没有直接侵害他人利益也不构成对他人的侵权，故单独列为一类。具体的说，对于一些在特定集体中的公共资源，因为集体中的每一个人都有权开采该公共资源，如对该公共资源的开采没有施加其它任何如合理份额等方面的限制，开采人就可以得到该开采的全部好处，但却很可能不需承担其开采该公共资源所发生的全部社会成本。实际上，该开采人对公共品的开采施加了外部成本给该集体中的其他人。相应地，该集体内的每个人都有强烈动机去开采该公共资源，从而会导致该公共资源的过度开采和浪费的问题。 为了解决该公共资源过度开采的问题，限制对该公共资源或其开采权的转让可能是一个有效的办法。一个典型的例子是美国许多州的法律禁止以营利为目的来买卖野生动物。29 具体原因可解释如下，法律允许为娱乐或生存的目的来猎捕野生动物，但不得以营利为目的来猎捕野生动物；前者的规模一般较小，不易造成生态破坏和公共资源过度开采，但允许后者则可能造成生态破坏。因在实践中一开始发现并区分两者可能有困难，如法律不禁止买卖野生动物，一些人可能受利益驱动从而大量地猎捕野生动物来获取商业利润。禁止买卖野生动物的规定可能使许多人打消了以营利为目的来猎捕野生动物的念头。30 另一个例子是美国法对河流取水权的转让限制。31 美国法通常规定河流取水权属于直接沿岸土地的所有权人并且要求这些权利人要‘合理使用’其取水权；‘合理使用’在美国实践中通常意味着不滥用取水权，或者按先满足家庭使用再满足农业使用最后工业使用的顺序来安排权利人的先后顺序。但仅此规定并未解决公共资源过度开采的问题，因为何为‘合理使用’仍没有明确的界定。在缺水时，除非限制转让，优先顺序的权利人很可能将尽量取水，然后将水转让给非权利人（指那些没有沿岸土地的所有权但急需用水的人）来取得利益。这仍然会导致公共资源过度开采的问题。为解决这一问题，我们至少可以有两种方法：一是将权利人的取水权按比例分配，到达比例限额就不得再用水。这样的安排在虽然 29 Susan Rose-Ackerman, 同注16, . 30 同上。 31 Richard Epstein, 同注8, -982. 7
可以在理论上解决公共资源过度开采的问题，但在实际中存在一些问题，即政府可能很难决定合理的分配比例，也很难监督实施按该比例进行分配。第二种方法是，限制优先顺序的权利人对取得的水进行转让。但这种限制转让的规定显然是没有效率的。因为很多情况下，有些非权利人的确能将该水资源进行更有价值的利用。美国普通法的规定采取第二种做法，但又进行了一定变通。即限制优先顺序的权利人将取得的水或取水权转让给非权利人，但允许非权利人通过取得沿岸土地的方法来取得取水权。这可在一定程度上使那些的确能将水资源进行更高价值利用的非权利人最终取得取水权。 我们也可以使用上述理论来分析中国相关的法律制度。在中国，除家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水外，对直接从地下或者江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。32 该取水许可制度含有取水量的要求，33 这能有效地解决该公共水资源过度开采的问题。但是，中国法律也要求取水权不得转让。34 这将影响水资源的最优使用，不符合效率原则。相类似地，《中华人民共和国野生动物保护法》规定：35 猎捕国家重点保护野生动物的，必须取得特许猎捕证；猎捕国家非重点保护野生动物的，必须取得狩猎证，并且服从猎捕量限额管理。这能有效地解决野生动物资源过度开采的问题。但该法关于禁止倒卖和转让特许猎捕证、狩猎证的规定，也将可能影响野生动物资源的最优使用；但如转让改变猎捕动物用途的的转让应除外，比如转让使得那些原来打算被养殖的野生动物现被当作野味卖给餐馆。 2. 限制转让以实现分配目标? 一些对物的自由转让进行限制的制度被认为是为了实现分配目标，即将这些物或其相关的利益分配给社会上的一个特定集团。36 一个典型的例子是美国政府根据 1862年的《家园法》（The Homesteading Act）37 对西部土地转让所做 32 《中华人民共和国水法》第三十二条 33 《取水许可制度实施办法》（1993年6月11日国务院第五次常务会议通过，1993年9月1日起施行）第十四条、第二十五条、第二十七条。 34 《取水许可制度实施办法》第二十六条。 35 《中华人民共和国野生动物保护法》第十六条和第十八条 36 Susan Rose-Ackerman,同注16，pp. 940，945-49, 957-63, 966-67. 37 1862年的《家园法》已在1976年由《联邦土地政策和管理法》废止。 8
的限制制度。美国苏珊教授对该限制制度做如下的分析：38 首先，美国《田产法》的一个主要立法目的是将西部未开发但开发后适于耕作的土地分配给那些没有土地的穷人。但如果考虑到农业生产的规模经济效益和将多个小块土地转为适于生产的农场所须付出的高额交易成本，那些土地不应划分到每份只有太小的份额，因此那些没有土地的穷人的数量远远超过西部可供分配的土地数量。为此,政府必须考虑通过何种办法将土地在没有土地的穷人之中进行分配。可以采用的方法有出高价者取得，先来先得，通过摇奖的方法取得和愿意开发者取得等多种方式。出高价者取得的方式违背了将土地分配给穷人的初衷;愿意开发者取得的方式比先来先得的方式和摇奖的方式取得更有效率，因为前者能鼓励那些没有土地的穷人花时间对土地进行开发而不是花时间在排队申请或仅仅依靠运气。进一步而言，政府事前决定哪位申请人是真正的愿意开发者往往不太准确且申请和决定过程需要较高成本，因此通过限制土地的取得人转让土地，即要求他们对土地进行一定年限的开发可能是一个相对较为有效率的办法。事实上，在以上的例子立法者实现了两个目标：分配目标和效率目标。相同的分析可以使用在一些社会福利项目上，如政府可能要求购买政府补贴部分价款的公寓的业主不得随意转让该公寓并且还必须履行维修义务。 但是，有学者认为：限制转让不是实现分配目标的最佳方式， 实现分配目标的最好方式是通过税收来将一定财富从富人转移给穷人。39 笔者同意该学者的观点，认为这有以下理由：首先，所得税收制度及福利制度能较精确地针对收入不平等而将财富从富人转移给穷人，但通过限制转让而从中受益的利益集团很可能是一个粗略估计的‘穷人’，不必然都是穷人。40 比如在上述房屋购买社会福利项目的相关例子中，因政府要求购买人不得随意转让该公寓并且还必须履行维修义务，会使得那些急需住房但穷的连履行维修义务的能力都没有的人无法拿到房子或可能将被取消居住资格。其次，通过限制转让制度可能造成市场扭曲进而导致新的社会福利损失，而所得税收制度及福利制度可能没有这样的扭曲结果。比如，要求土地取得人必须进行一定年限的开发会使得那些没有土地开发经验和技能的人也必须开发土地，却无法转让给那些有土地开发经验和技能的人来 38 Susan Rose-Ackerman, 同注16，p. 960。 39 Richard Epstein, 同注8，. 40 Robert Cooter & Tomas Ulen, 同注15 , ; 9
开发。这就造成了效率损失。第三、限制转让制度可能无法实现那些受益集团的最优利益。比如对于上述土地取得人而言，其最优利益可能是将土地转让给那些有开发经验和技能的人来开发，而自己利用该转让金开始自己有专长的职业。第四、限制转让制度通常要求比所得税收制度及福利制度更高的交易成本特别是社会管理成本。41 比如，对那些受益集团的监督并使他们遵守限制条件（如不允许转让该特定受益）往往需要付出高额管理成本。 3.政府出于父母式关爱主义而限制转让 父母式关爱主义通常是指国家出于为某些人的真正福利、幸福、快乐、需要或利益而干预这些人的行动自由的指导方针。42 之所以要干预这些人的行动自由，是因为他们可能对已有的信息进行不当的理解和处理并做出对他们自己不利的决定；43 相比较，政府部门有义务提高社会总福利，也有专门的技术人员支持，能为上述那些人做出比他们自己决定更优的决定。比如说，在西方国家，很多青少年可能会认为自己完全有能力象成人一样喝酒并保持自己不醉，而事实上这些青少年经常喝得大醉，即损害自己的健康又损坏了自己和他人的财产。因此，许多西方国家的政府禁止商家向低于十八岁的未成年人出售酒精饮料。此项禁止出售的制度可以较低的成本来控制未成年人滥用酒精饮料，因为通过监管商家的售酒行为要比事后通过司法途径来震慑未成年人不要滥用酒精饮料要相对直接和容易的多。当然，该项制度可能限制一些不应限制的对象。比如，有些低于十八岁的青少年可能从不滥用酒精，限制其购买本无必要。另一方面，有些成年人仍然滥用酒精，而该制度又无法对其限制。但对每个青少年进行逐一评价的成本显然高于因限制一些不应限制的青少年而带来损失，故而该项制度整体可能符合效率原则。 此外，政府从实现分配目标出发（如前所述），通常会将社会上的某个集团（通常是穷人）列为一些社会福利项目的受益人。这些福利项目包括提供政府补贴的房屋、食品、教育和日常护理等等。政府通常会要求这些受益人不得转让其福利。这种限制转让可能出于以下两种原因：一是政府可能认为转让那些福利的市场会能出现市场失灵的情况；如受益人可能没有充分的信息和好的销售渠道而 41 同上。 42 Gerald Dworkin, ‘Paternalism’, in Richard Wasserstrom (ed.), Morality and Law (1971), . 43 John Kleinig, Paternalism (1983), . 10
将其福利低于竞争市场上的均衡价格转让。二是政府从父母式关爱主义的角度出发，认为：即使是在有充分的信息和良好竞争状态的市场时，保有这些福利是符合这些受益人的最佳利益。44 笔者认为：以第一种原因而限制转让是很难自圆其说的。因为即使我们同意信息不充分会导致受益人将其福利以低价销售，那么限制转让的结果却不是避免所谓的‘低价销售’（黑市交易仍然可能存在），而往往可能是进一步降低该福利的市场价格。对于第二种原因而言，保有这些福利是否符合这些受益人的最佳利益很难轻易得到正确答案，必须根据具体情况而言。通常情况下，政府的决定并不能总是符合这些受益人的最佳利益，一个正常人最能知道什么安排才能符合其最佳利益。比如，上述福利制度的受益人可以决定将其食品券（能免费取得食品）换来一张电影票来提高自身的满意程度从而符合其最佳利益。但是，在一些情况下，那些受益人可能因为年纪太小、太老和残疾而无法为自己做出最优决定，政府同时可能又担心他们的监护人不能充分代表他们的最优利益。45 此时政府的限制转让决定可能就是合理的。 4.为了私利而限制物的流通。 西方法和经济学理论已经表明：政府控制市场的行为常常被用来服务于某些特定集团的利益。46 干预市场的政府监管制度往往被认为是政治家（立法者）为了谋求政治利益（如争取选票等）而应一些利益集团的私利诉求而制定的。这些利益集团能从那些政府监管制度获得好处，同时该集团又由于内部成员具有利益的相对一致性和低的组织协调成本而能比其它社会集团更能对政治家施加影响力。47 比如，供应商集团由于比分散的消费者集团有更低的信息取得、传播成本和组织协调成本而更能影响政治家集团。供应商集团就可以通过行政许可等手段来限制竞争从而可能进一步提高他们的商业利润。48 而官僚集团可以通过上述监管制度的制定和实施来获得更多权力、经费和声望，甚至取得获得受贿的机会。49 笔者认为：上述关于利益集团的西方理论在我国的适用性范围是非常有限的。 44 Susan Rose-Ackerman, 同注16, p. 759. 45 Susan Rose-Ackerman, ‘Social Services and the Market’ (1983), 83 Columbia Law Review, . 46 George Stigler, ‘The Theory of Economic Regulation’ (1971) 2 Bell Journal of Economics, ; Richard Posner, ‘Theories of Economic Regulation’ (1974) 5 Bell Journal of Economics, ; Sam Peltzman, ‘Towards a More General Theory of Regulation’ (1976) 19 Journal of Law and Economics, . 47 Anthony Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory (2004), . 48 Qing Zhang and Anthony Ogus, ‘Licensing Procedures in Developing Countries: Should They Be Part of Set-Up Process?’ (2006) 29 International Journal of Public Administration, . 49 Anthony Ogus and Qing Zhang, ‘Licensing Regimes East and West’ (2005), 25 International Review 11
但是，在我国一些限制物自由转让的制度的确能给一些利益集团带来好处。具体的说，我国对物的转让方和被转让方的身份和其它限制往往授予了市场上已经存在的转让方和被转让方在一定程度上的垄断权利。这些限制往往是通过行政许可的方式来实现的。比如，当政府要求某一小区的药店不超过两家时，就会不发许可证给第三家申请人；该小区内既存的药店将获得一定的垄断权利。再如，当国务院决定保留对鲜蚕茧的收购资格认定制度后，各地政府通常会指定当地的一家或几家国有独资公司负责向蚕农收购并经营鲜蚕茧，其它单位和个人一律不得收购和经营。这就事实上给了这些国有独资公司垄断经营权,政府对鲜蚕茧的收购价格同时还具有定价权。50 对于金银和其它计划收购和供应的物资似乎也可从上述私利理论中得到解释。 三、对我国农村宅基地建房限制转让制度的法经济学分析 我们可以运用上述理论对我国的农村宅基地建房的限制流转制度进行详细分析。在《中华人民共和国物权法》的立法过程中，对农村宅基地上的房屋能否自由转让的问题存在重大争议。一部分专家学者认为：应当允许宅基地和宅基地建房自由转让。51另一部分专家学者认为：不宜放开宅基地和宅基地建房的自由转让， 至少农村村民不应向其所在的集体经济组织成员外的任何个人和单位转让宅基地和宅基地建房（国家征用除外）。52 后根据全国人大常委会法制工作委员会相关专家的介绍,由于“考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，物权法规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”53 而现行有效的相关法律和规定则禁止农村村民不应向其 of Law and Economics, -141。 50 涪陵区政府公众信息网：“孔军同志在全区晚秋蚕收购工作电视电话会议上的讲话（摘要）”（2004年10月10日），载于 51 代表观点见，郭明瑞：《关于宅基地使用权的立法建议》，载《法学论坛》2007年第1期；韩世远：《宅基地的立法问题—兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》，载《政治和法律》2005年第5期；沐兰琼：《农村宅基地使用权之法律研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2006年第1期。 52 代表观点见，孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，载《法学评论》2005年第4期。 乔仕彤、张一驰：《试论农村宅基地使用权的流转》，载《科学决策》2005年第11期。 53 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室一处处长杜涛做客人民网强国论坛时答网友天地五色石的提问，网址为 12
所在的集体经济组织成员外的任何个人和单位转让宅基地和宅基地建房。54 为了进一步讨论农村宅基地建房限制转让制度，我们必须分析我国学者的已有观点和理论分析。 1. 我国学者对农村宅基地建房限制转让制度存在争议的理论依据 如前所述，我国学者对农村宅基地上的房屋能否自由转让的问题存在重大争议。认为应当不允许宅基地和宅基地建房自由转让的学者有以下理由：1. 农村宅基地是生存必需品，是农民生活的一项基本保障；对农村宅基地使用权和宅基地建房的所有权属于生存权范畴，是基本人权之一。因人权高于财产权,现代社会不能允许一部分人用金钱交换另一部分人的基本人权，且目前农村尚未建立社会保障体制，55 故而禁止宅基地和宅基地建房的完全自由流通。56 2. 农民的宅基地使用权是一种社会福利或社会保障,是农民因其集体经济组织身份通过分配无偿取得的,其身份性的特征导致其不应随便转让。57 3. 如允许宅基地和宅基地建房自由转让给非集体经济组织的成员，农民将是交易中的弱势群体，要受到交易对方的盘剥，农民无法从交易中得到好处。相对应地，一些作为（潜在）受让方的利益集团，包括开发商、有能力在农村盖房的城市居民将从中得到好处。58 4. 如允许宅基地和宅基地建房自由转让，失去宅基地的农民可能成为无家可归的游民，他们只好找集体经济组织和政府要求解决问题进而影响社会稳定。同时，这些失去宅基地的农民也只能再挤占农地重新安置取得宅基地。59 5. 如允许宅基地和宅基地建房自由转让，将违反《中华人民共和国土地管理法》和相关法律法规和政策的规定，不符合现行的农村集体经济组织的管理体制。60 6. 宅基地不能流通并不消灭其固有的价值和使用价值。61 相比较，认为应当允许宅基地和宅基地建房自由转让的学者有以下理由：1. 农村宅基地和宅基地建房不总是生存必需品和生活基本保障，农民可能有不止一 54 1993年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占有农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证”。2004年10月《国务院关于深化改革严格土地管理的规定》再次规定：“禁止城镇居民在农村购买宅基地”。2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定：“严禁城镇居民在农村购买宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和非法建造的住宅发放土地使用证”。 55 乔仕彤、张一驰, 同注52，第25页。 56 代表观点见孟勤国， 同注52，第26页。 57 同上。 58 同上，第27-28页。 59 同上，第26页。 60 黄松有主编：《(中华人民共和国物权法)条文理解与适用》（2007年版），第460-461页。 61 孟勤国，同注52，第27页。 13
处宅基地和宅基地建房。62 生存条件中第一位的决不是有住房,如果一个人到了只有处置住房才能生存下去的地步而又不许可其处置,这恐怕是最不重视生存权。应当看到,财产权也是基本人权,财产权是实现和保障生存权的条件,以保障生存权而限制财产权本身是个伪命题。63 如按照宅基地建房是农民的唯一生活保障就应限制其转让的逻辑推理，那现在的法律不仅要限制宅基地建房转让给非农村集体经济组织成员，也要禁止将宅基地建房转让给本集体的成员。64 同理，城镇居民也是有生存权问题的,也会发生因处置其住房而无房的情形,难道我们能在物权法中规定城镇居民对其住房或取得经济适用房的居民对其房不可用于抵押或转让吗？65 2. 虽然宅基地使用权具有一定的身份性，但这种身份性是相对于权利的取得而言的。农户无偿取得宅基地使用权后，其对宅基地的控制力和支配程度便不再受身份性的影响，因此，宅基地使用权原则上可以向任何人转让。66 3. 自由转让对农民有实际好处。农民只有在他认为必要时才做出转让行为，转让可以实现财产的最优使用。禁止转让将使宅基地建房变成死产，不利于保值增值，严重损害农民利益。67 有学者认为：以农民为“弱者”，而由立法者充当其“监护人”，未必真正维护了其利益，“弱者”并非“弱智”，农民自有农民的智慧，立法者不必杞人忧天。68 4. 宅基地和宅基地建房自由转让是农村城镇化的客观需要，为农民工进城创造了自由条件。69 同时，自由转让更能盘活宅基地的存量，节约耕地资源和缓解当前城市建设用地紧张。70 5. 城市居民购买农村土地已非个别，简单禁止无济于事，黑市交易时常发生，应考虑对现有法律和政策规定重新考量。71 6. 物权中的转让权不应加以随便限制。72 7. 限制转让往往意味着给与当地政府征地授予垄断权。集体的土地使用权包括宅基地使用权不能流转,农民集体所有的土地只有被征为国有后才能进入市场,其收益只能由国家得到。其实质仍摆脱不了政府利用管理者职权剥夺集体土地所有者、与民争利 62 韩世远，同注51，第31页。 63 郭明瑞，同注51，第21页。 64 李满枝：《物权法下宅基地使用权的转让》，载《广西政法管理干部学院学报》2006年第1期，第38页。 65 郭明瑞，同注51，第21页。 66 韩鹏：《宅基地使用权转让的法律路径——兼评物权法草案第162条》，载《广东商学院学报》2006年第3期，第90-91页。 67 孙碧艳、曾喜春：《农村宅基地使用权流传的法律探析》，载《法制与社会》2006年第1期，第106页。 68 韩世远，同注51，第32页。 69 沐兰琼，同注51，第34-35页。 70 同上，第35页。 71 同上，第38页。 72 韩世远，同注51，第32页。 14
的计划经济时代色彩。73 2. 运用上述法律经济学理论对农村宅基地建房限制流转制度的分析 首先，以‘更为有效地解决外部性问题’作为理由似乎很难来解释农村宅基地建房限制转让制度。让我们先考虑污染带来的外部成本的问题。因为农村宅基地及宅基地上建房转让后仍然只能作为居住用房而非工业产房使用，一般情况下并不会因转让而产生严重污染等外部性问题。退一步而言，即使可能有污染的风险，我国农村特有的乡规民约和环境行政法规往往能相对有效地防止受让人进一步施加污染等外部性；74 同时由于农村宅基地建房的邻居人数相对不多，这也意味着房屋受让人和邻居们的交易成本相对较低，便于谈判成功或通过私法救济的手段来内部化该外部性。 针对我国一些学者提出‘农村宅基地建房的所有权属于人权范畴故而不能转让’的上述观点，我们能否认为农村宅基地建房的自由转让会给外界施加的道德成本？笔者认为：对宅基地建房的自由转让本身并不会违反社会主流道德；也许只是农民在转让房屋后可能产生的流离失所的悲惨境地无法被我国社会主流道德所接受。但是，农民自主决定的转让通常不会导致他们流离失所的悲惨境地。能将其宅基地建房进行转让的农民绝大多情况下会有其它的住处。如果一些特别困难的农民将其宅基地建房转让后必然流离失所时却仍转让，这通常表明如不转让给他们带来的损失会比流离失所带来的痛苦高。比如：他们也许急需医疗费治病救人；在此情况下，政府和那些持主流道德的人应该进行救济。如果政府因财力问题无法给农民提供医疗保障，那么至少不应限制转让来影响农民的自力救济能力。因为目前限制宅基地建房转让的受让人为本集体经济组织的成员实际上人为限制了市场需求，这会大大降低该宅基地建房的转让价格从而降低农民转让宅基地建房的收入。 我们还可以通过制度创新来保障农民转让宅基地或宅基地上建房仍有舒适的住处，并进一步优化资源配置。比如，农村目前多是低层平房，如果我们可以从农民处购得部分宅基地建高楼，有效地利用土地资源和规模经济的优势的存在可能会使农民既住上高质量的高层公寓还有部分剩余资金（转让宅基地或宅基地 73 李满枝，同注64，第38页。 74 关于乡规民约的具体分析，参见张静：《乡规民约体现的村庄治权》， 载《北大法律评论》（北京大学法学院），2000年，第二卷，第一辑。 15
建房的收入扣除购买高层公寓的支出所得的余款）。当然如果有些农民仍然喜欢他们的老平房，我们并不妨害其不出让宅基地建房的权利。我们只是放开了宅基地建房的流转限制而已。 特别值得注意的是，我国法学界一般只考虑到农村宅基地建房自由转让的负的外部性问题，没有考虑到农村宅基地建房自由转让可能存在巨大的正的外部性。这可类比于引进外资给不发达国家带来的正的外部性，如资金、技术和先进的管理理念和经验。75 不难理解，如果允许农村宅基地建房自由转让，城市居民将到农村居住，相对富裕和有较高受教育水平的城市居民将给农村带来更多的资金和先进的理念。这同时将意味着农村公用设施等社会环境的优化和创造更多的农村就业机会。当城市居民到农村居住，他们必然关心并甚至愿意花钱提高农村公用设施等社会环境质量，而这就会为当地农民创造工作机会。另一方面，当农村村民希望更多的城市居民来购买他们的宅基地建房并卖一个更好的价钱时，他们也会有更多的动力去提高农村公用设施等社会环境质量，这当然也会为农民创造了工作机会。对于农村所在的当地政府而言，放开流转限制能创造更多的财政收入（如流传税和所得税的增加）并进一步发展当地经济和改善当地的社会环境。进一步而言，这也能从一个方面缓解城市房价过高的问题和我国‘农民工’进城带来的一系列社会问题。 第二，我们也不必用限制农村宅基地建房的自由转让来解决不充分信息问题和公共资源过度开采问题。农村宅基地建房的自由转让中的不充分信息问题通常可以用私法救济来解决。至于公共资源过度开采问题，对《中华人民共和国土地管理法》的规定的严格执行已能有效解决该问题。具体而言，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条已规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准„„。 农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。” 第三、农村宅基地建房限制流转制度也不是实现分配目标的好方式。本文的上述分析已论证所得税收制度及福利制度是一个更好的方式实现分配目标。即使我国目前农村的社会保障尚未建立，限制转让制度仍然不是实现分配目标的一个好方式。因为实现分配目标通常意味着给社会的一个特定集团真正的好处，真 75 Shady Kholdy, ‘Causality between Foreign Investment and Spillover Efficiency’ (1995), 27 Applied Economics, -749. 16
正维护他们的最大利益。当农民因其集体经济组织身份分配取得无偿的宅基地使用权时,政府的分配目标已实现。但进一步的限制却影响了农民最大利益的实现。首先，宅基地建房限制转让制度可能大大降低了宅基地和宅基地建房的转让价格（只能转让给集体经济组织的成员或进行黑市交易）；其次，限制转让制度不利资源的优化配置，不利于实现财产的最优使用。比如，一些农村村民因迁到城市生活或另有住处，其在农村宅基地建房已被空置无人使用，而该村民所在的集体经济组织其他成员又因各有住房而不愿购买该宅基地建房。目前的限制转让制度将使该宅基地建房变成死产，造成浪费，不利于农民利益。 第四、政府出于父母式关爱主义而限制转让的理由也不充分。如前所述，只有那些受益人由于年纪太小、太老或智力残疾等原因真的无法做出最优决定时，政府出于父母式关爱主义而限制转让的理由才能成立。如果农民有权决定是否自由转让其宅基地建房，他们通常不存在上述无法做出最优决定的原因。诚如有学者所言，由立法者充当农民的“监护人”，未必真正维护了农民的利益；农民自有农民的智慧，立法者不必杞人忧天。76 最后，我们可以用私利理论角度来解释农村宅基地建房限制流转制度。农村宅基地建房限制流转制度意味着农村集体的宅基地使用权不能自由流转给集体外成员,而只能被当地政府征为国有后才能真正进入市场。故当地政府及其指定的国有公司往往会拥有对农村集体宅基地的征用及转让的垄断经营权。这些国有公司往往可以享有垄断经营权带来的巨额商业利润。而享有征用权的当地政府官员也能因行使该拆迁权和授予指定经营权而获得更多的单位或部门编制、更高的预算和办公条件乃至获得贿赂的机会。如果上述的国有公司和政府官员较农民更能影响立法者或其他决策者，农村宅基地建房限制流转制度就不大可能被废除。 四 结论 本文通过采用法律经济学分析政府监管制度的理论框架，对行政法限制物自由流通制度进行较为系统的理论分析和论证。本文认为： 首先，行政法限制物自由流通制度可以更为有效地解决该自由流通带来的负外部性问题，但该制度在解决信息不充分问题上是缺乏说服力的；通过该制度也 76 韩世远，同注51，第32页。 17
可在一定程度上解决公共资源过度开采问题，但必须注意与其它制度的相互协调，即如果立法者已通过数量限制的方法（通常用行政许可的方式）来解决该问题时，再采用限制流通的方法可能更不利于提高效率和社会福利。 第二，通过行政法限制转让以实现分配目标和父母式关爱主义也往往缺乏说服力。只有在福利项目的受益人因年纪太小、太老和智力残疾而无法为自己做出最优决定，而他们的监护人又不能充分代表他们的最优利益时，政府的限制转让制度才应该得到支持。 第三，通过行政法限制物转让往往可能反映一些利益集团的私利。如我国的一些国有公司经常可能因行政法限制物自由流通制度而取得垄断经营权进而获得高额商业利润。一些政府官员也可能因此得到好处。 最后，我们认为：我国目前的农村宅基地建房限制流转制度无法从有效地解决负外部性等市场失灵问题的角度得到解释；其为实现分配目标和父母式关爱主义的目标也很难得到实现，因为该制度并不能真正维护农民的最优利益。相反，农村宅基地建房限制流转制度却能有力保证享有征地权的地方政府官员和相应享有垄断经营权的国有公司的利益。 作者通讯地址：北京市海淀区西土城路25号中国政法大学法学院法和经济学中心，电话：13811104488， 010-58908077 18
