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科技情报开发与经济 SCI/TECHINFORMATIONDEVELOPMENT&ECONOMY 2005年 第15卷 第22期
TheSuccessfulExperimentsandEnlightenmentsofAmericanAgriculturalInsurance
TANGLi-li
ABSTRACT:Throughcontinuouslyformulatingandperfectinglawsandregulations,providingfundssupportand
reinsurancesupport,
insurance,whichisintheprimarydevelopingstage,shouldusethesuccessfulexperimentsofAmericaforreferenceand
promotethesmoothdevelopmentofChineseagriculturalinsurancebyusingthemethodsofformulatingrelevantlawsand
regulations,raisingfundsthroughdifferentchannels,andstrengtheningtheworksofpreventingthehazardsandlosses,etc.
KEYWORDS:America;agriculturalinsurance;lawofagriculturalinsurance;fundssupport;reinsurancesystem
1 商业秘密的概念
根据《 反不正当竞争法》第 10条第 2款规定,所谓商业秘密是指不
为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取
保密措施的技术信息和经营信息。这是为我国理论界与实务界所认可的
概念。其主要具有如下特征:一是秘密性,即不为公众所知悉。这里应明
确的是“ 公众”的所指范围是“ 社会公众”还是“ 相关行业的公众”?笔者认
为应采取后一种解释,即在该秘密信息对应的相关行业的公众内,不为
秘密持有人以外的经营者、消费者所知悉。因为特定行业的商业秘密往
往是其他行业的公知技术“ 移植”到该行业后才产生出来的。二是经济
性,即该秘密信息能为权利人带来经济利益。经济性是商业秘密作为知
识产权一种类型的内在经济动因。从权利人角度看,商业秘密的实施效
果是凭借该信息取得超额经济利益回报和竞争中的比较优势;从国家角
度看,效果是促进相关产业的发展和国际竞争能力的提高。应注意的是,
商业秘密的经济性要求不以现存价值为限。那些还没有付诸实施,尚未
产生实质利益的信息因其具有潜在的经济利益和竞争优势,同样构成商
业秘密。三是管理性,即权利人基于对该秘密信息的性质的明确认识,采
取了适当合理的措施保守秘密。对于保密措施的采取,法律仅要求合理
的措施,即该秘密在通常情况下无法从权利人手中合法地获取即可。超
出合理范围的获取,即构成对权利的侵犯。
2 侵犯商业秘密罪的犯罪构成
侵犯商业秘密罪的定义
根据刑法第 219条的规定,侵犯商业秘密罪是指违反《 反不正当竞
争法》等规范商业秘密的法律规定,采取不正当手段,获取、披露、使用或
者允许他人使用权利人的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失
的行为。
侵犯商业秘密罪的构成要件
犯罪客体
本罪的犯罪客体是复杂客体,包括商业秘密权利人的合法权益以及
国家为维护公平竞争制度而对商业秘密的管理制度。从刑法是权利保障
的底线出发,作为公法的刑法首先维护的是社会利益,所以本罪的主要
客体应该是国家对商业秘密的管理制度,其次才是作为次要客体的表现
为商业秘密的无形财产权。
犯罪客观方面
本罪在客观方面表现为违反了《 反不正当竞争法》第 10条的规定,
侵犯商业秘密,给权利人造成重大损失的行为。刑法第 219条第 1款
(1)、(2)、(3)项以及第 2款列举了 4种表现形式:第一种是非法获取商
业秘密的行为。就是法条第1款第1项的“ 以盗窃、利诱、胁迫或者其他
不正当手段获取权利人的商业秘密的”行为,这是最为严重的侵犯商业
秘密的行为。第二种是滥用非法获取的商业秘密的行为。滥用行为主要
包括披露权利人的商业秘密、使用权利人的商业秘密以及允许他人使用
权利人的商业秘密等。第三种是滥用合法获取的商业秘密的行为。即法
条所指的“ 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使
用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”行为,这是一种违反诚实
义务的行为。这种犯罪行为的行为人,其获取商业秘密的手段是合法的,
但由于其对权利人负有明示或默示的保密义务。违反该义务就是违反了
基本的商业道德,如果造成了重大的损失,行为人就应承担刑事责任;如
果损失尚未达到重大的程度,则要承担民事侵权赔偿责任。第四种是间
接侵犯商业秘密的行为。刑法第219条第2款规定了“ 以侵犯商业秘密
论”的行为,即行为人明知或应知存在前述的侵犯商业秘密的行为,而获
取、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为。此款的目的在于防
止犯罪行为人以其不知被侵害的商业秘密来源不合法为由,逃避法律的
制裁。
犯罪主体
本罪的犯罪主体是一般主体,既可以是自然人也可以是单位;既可
以是拥有商业秘密单位的内部人员,也可以是其他外部人员。
犯罪主观方面
本罪在主观方面既可以是故意,也可以是过失,犯罪动机、目的不是
本罪的必要条件。具体地说,非法获取商业秘密的行为、滥用非法获取的
商业秘密的行为、滥用合法获取的商业秘密的行为在主观上都是故意;
文章编号:1005-6033(2005)22-0117-02 收稿日期:2005-07-08
论商业秘密的刑法保护
许 美
(上海大学法学院,上海,201800)
摘 要:论述了我国商业秘密刑法保护存在的不足之处,为完善我国商业秘密的刑法
保护,解决立法及司法实践中存在的问题,提出了对侵犯商业秘密的行为进行重新分
类、设立专家陪审团制度、规定重大损失的拟定计算方法等。
关键词:商业秘密;犯罪构成;诉讼程序
中图分类号:; 文献标识码:A
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而间接侵犯商业秘密的行为既可能是出于主观故意,也可能是出于过
失,故而法条中使用“ 明知或应知”这一短语。
3 我国商业秘密刑法保护存在的不足及完善
作为一种新型的知识产权犯罪,我国目前在该罪的刑事诉讼方面的
经验还是十分薄弱的。这一方面是由于我国在有关商业秘密保护的立法
与司法方面都是在短时间迅速建立起来的,所以难免有种种不足;另一
方面也是因为商业秘密现象本身的复杂性和专业性,在这方面世界各国
都承认商业秘密是一个很难甚至不能穷尽的问题,只能随着实践的发展
不断修改和完善有关的立法。
认定商业秘密侵权行为的存在不易
其他类型的知识产权,如专利权、商标权都是经过国家有关机关(如
专利局、版权局、商标局)进行专门审批、实质审查才得以成立的,其中的内
容已经被公开或固定,所以较易认定其权利的范围。但商业秘密则不同,商
业秘密本身表明它首先是处于秘密状态,其确切内容只为极少数人知晓,
只有在发生纠纷之后才能显现出有关商业秘密的存在,这时指控方要首先
证明商业秘密的存在,然后法官要依据商业秘密的构成要件以及一些原则
针对案件的具体情况进行个案把握,在必要时还要对有关技术秘密、经营
秘密的非公知性等进行专业鉴定,提供专家证言,或要求专家到庭质证等。
认定商业秘密侵权的存在的另一大难点是侵权行为的复杂性。首先
商业秘密并不是一种绝对的、排他的权利,它不能对抗其他人善意地通
过正当途径获取同样或类似的商业秘密,因此指控方通常要证明被告方
是通过非法途径获取的权利人的商业秘密,而这往往十分困难,被告方
则享有两次抗辩的权利,第一步是主张权利人的商业秘密根本不存在,
属于公知技术、公开信息;第二步则强调自己的行为并无不正当之处,如
反向工程、独立开发等,以上都是十分复杂的事实问题,对商业秘密侵权
行为存在的认定造成了很大困难。因而建议在审理商业秘密案件中设立
由3~5人组成的专家陪审团,人选由法官确定,主要作用就是为法官充
当参谋,提出意见,最终由法官综合考虑后来认定事实。
对侵犯商业秘密行为的分类不能体现罪刑相适应的基本原则
在对侵犯商业秘密的行为进行划分时,要时刻注意到分类的目的是
为更好地定罪量刑。我国刑法把侵犯商业秘密的行为类型分为非法获取、
非法披露和非法利用三种形式,并在此基础上,按获取对象、披露者身份对
这三种行为又进行了进一步划分。但是,不论是从权利人处获取还是从侵
权行为人处获取、是合法拥有者披露或利用还是非法拥有者披露或利用所
体现的只是量上的区别,并不是社会危害性质的差异。而社会危害性的大
小在立法上最重要的体现在于法定刑的不同。刑法将侵害行为进行了进一
步的分类,却没有将它们的法定刑进行区分,致使分类丧失了应有的作用。
而刑法对侵犯商业秘密行为分类的不适当直接造成了社会危害性程度不
同的行为在量刑上没有差别的结果,有些需要作出单独规定的侵犯商业秘
密行为也因此在立法上没有体现。因此,刑法应对侵害商业秘密的行为重
新进行分类。在保留非法获取、泄露和使用商业秘密三种行为类型的前提
下,根据行为人的身份、目的、手段的不同而分别加以规定,并在法定刑上
体现出差别,以期和罪刑相适应原则相协调。
重大损失的认定缺乏可操作性
虽然 2004年 12月 22日“ 两高”在《 关于办理侵犯知识产权刑事案
件具体应用法律若干问题的解释》第七条中分别对重大损失(50万元)和
造成特别严重后果(250万元)从金额上给予了界定,但是对商业秘密权
利人的损失如何计算仍是一个司法难题。在计算重大损失时往往要对商
业秘密的无形资产进行价值评估,由于缺乏商业秘密案件的审理经验,
在我国司法实践中,由法官进行判断的事实问题一直是要求技术鉴定机
关进行鉴定,从而导致同一商业秘密在不同地区、不同的鉴定机构作出
差距较大的鉴定结论,造成认定上的困难。针对实践中在重大损失的认
定上的具体困难,建议司法解释设立重大损失的计算方法,即当重大损
失数额难以准确计算而涉案商业秘密的资产评估价值十分巨大达到一
定数额时,司法解释给出一个商业秘密重大损失的拟定计算方法,以便
于公安、司法人员掌握认定尺度,同时规范法官的自由裁量权。
诉讼程序存在缺陷
由于商业秘密的特殊性,有必要对侵犯商业秘密案件的诉讼程序进
行专门研究予以特殊的规定,因为商业秘密这种知识产权的生命力就在
于它的秘密性,一经公开就不复存在。从某种意义上讲,商业秘密案件在
审理过程中,程序问题比实体问题更为重要。在实践中很多涉及商业秘
密的案件就是因为在某些程序问题上没有把握好,使案件的审理未能达
到预期的效果,最终权利人的权益没能得到有力的保护,运用刑罚打击
恶劣的不正当竞争行为的目的也没能很好地体现。尤其是在刑事诉讼
中,公安机关、检察机关的介入,往往使权利人的某些权益受到限制,一
些当事人害怕刑事诉讼中会导致商业秘密的公开或二度泄密,因而对之
望而却步,不及时报案或者私下解决,从而丧失了运用强制措施手段调
查取证、保护自身利益的有利时机。
建议在审理涉及商业秘密案件时除规定不公开审理外,所有参与商
业秘密诉讼的人员必须对商业秘密的内容承担保密义务。除规定保密义
务外,司法解释还需规定一些确保保密义务实现的具体措施。如:第一,
在涉及商业秘密的刑事案件中应力图将知情人员限制在最小范围,负责
人员应严格保密责任。一旦非法泄密,除按照《 国家赔偿法》有关规定执
行外,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。第二,对于其中涉及有关商业
秘密具体内容的鉴定部分,司法机关应采取保密措施,如只宣读鉴定结
论,以不使商业秘密进一步泄露。如被告人有相反意见可向法庭陈述,由
法官决定是否需重新鉴定。第三,侦查、检察、审判机关在制作有关法律
文书时,不得展示商业秘密的具体内容。在案件审结后,涉及商业秘密案
件的材料,一律归入密卷,增加密级,由专人进行归档。第四,对于一些经
济价值极高、需要特别加以保护的商业秘密,可规定其有关证据可不进
行直接举证质证,双方证据不见面,由法庭全面掌握。
参考文献
[1] 聂洪勇.知识产权的刑法保护[M].北京:中国方正出版社,2000:
213-220.
[2] 赵秉志,田宏杰.侵犯知识产权犯罪比较研究[M].北京:法律出版
社,2004:352-363.
[3] 俞利平,刘柏纯.侵犯商业秘密罪疑难问题探讨[J].政法学刊,2002
(6):41.
[4] 李悉慧,刘斯凡.侵犯商业秘密罪的立法缺陷及弥补[J].刑事法学,
2003(6):32. (责任编辑:薛培荣)
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第一作者简介:许 美,男,1979年7月生,现为上海大学法学院
2003级硕士研究生,上海市,201800.
TheCriminalProtectionoftheTradeSecret
XUMei
ABSTRACT:Thispaperdiscussesonsomedeficitsinthecriminalprotectionoftradesecretofourcountry,andinorderto
perfectthecriminalprotectionoftradesecretofourcountry,solvetheproblemsexistinginthelegislationandjudicial
practice,putsforwardsomemeasuressuchasre-classifyingthedangerousactsofinfringingthetradesecret,settingupthe
systemofexpertjury,andregulatingthedriftedcalculationmethodfortheheavydamages.
KEYWORDS:tradesecret;criminalconstitution;litigatingprocedure
许 美 论商业秘密的刑法保护 本刊E-mail8bjb@ 经济问题探讨
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