第八章 国际技术贸易法
第一节 概述
一、国际技术贸易的概念和特征
国际技术贸易是指不同国家或地区的企业、其他组织或个人
之间，按照一般的商业条件有偿转让技术的一种贸易行为。
1标的是无形的技术知识。
2是技术与货物、资本、劳务及生产结合的有偿技术转让。
3标的价格往往具有较大的主观性。
4国际技术贸易通常不改变技术所有权的归属。
5往往是一种合作与矛盾并存的长期行为。
6涉及的法律问题较为复杂。
7是跨国境的国际贸易。
二、国际技术贸易的标的和形式
（一）标的分为以下四类
１受工业产权法保护的技术
发明和实用新型专利、外观设计专利、商标、厂商名称、产
地标志和原产地名称等。
２专有技术
保密的技术知识以及管理、商业、财务等方面的商业秘密。
３计算机软件
４公开技术
（二）国际技术贸易的形式
国际技术贸易的具体形式主要有以下几种：
1国际许可贸易
2国际技术咨询与服务
3国际技术工程承包
4国际合作生产
许可贸易：指的是技术贸易中最主要，最常用的方式，它是
指技术拥有方，允许技术需求方在一定条件下使用其技术，进
行产品的生产和销售的一种商业性交易。
许可贸易主要指专利许可贸易、商标许可贸易和专用技术许
可贸易。
三、调整国际技术贸易的法律规范
(一)国际技术贸易的国内立法
1保护工业产权和保护专有技术的法律；
2关于技术转让合同的法律；
3关于技术转让管制的法律。
各国的立法也不够完善，且很不统一，但它们仍是调整国际
技术贸易的主要法律形式。
(二)国际技术贸易的国际立法
1国际公约
与技术贸易有关的国际公约主要有：
世界知识产权组织(WIPO) 的一系列知识产权公约
WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的规定。
2多边协议（略）
四、我国技术进出口管理的法律规定
我国调整技术进出口的法规主要有国务院颁布并于2002年1
月1日实施的《技术进出口管理条例》，以及《中国禁止出口
限制出口技术管理办法》和《技术引进和设备进口贸易工作管
理暂行办法》等规章。
“技术进出口”，是指从中国境外向中境内，或者从中国境
内向中国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移
技术的行为。
技术进出口行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实
施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。技
术进出口合同包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、专
利实施许可合同、技术秘密许可合同、技术服务合同和含有技
术进出口的其他合同。
(一)技术进出口的原则
我国技术进出口的主要原则有以下几项。
1．有限制的技术贸易自由化原则
2．统一管理原则
3．促进我国科技进步和对外经济技术合作的发展原则
(二)进出口技术的分类
我国进出口技术可分为禁止进出口的技术、限制进出口的技术
和自由进出口的技术。此外，还有外商作为投资而进口的技术。
1．禁止进出口的技术
2．限制进出口的技术
3．自由进出口的技术
4．外商投资企业进口的技术
(三)让与人的法定义务（《技术进出口管理条例》）：
让与人的积极义务主要有：
(1)权利担保。即保证自己是所提供技术的合法拥有者或者
有权转让、许可者。
(2)技术担保。技术进口合同的让与人应当保证所提供的技
术完整、无误、有效，能够达到约定的技术目标。
(3)保密义务。
让与人的消极义务主要有：
让与人不得要求在技术进口合同中含有限制性贸易条款
第二节 国际技术许可合同
一、国际技术许可合同的概念和种类
指许可方同意被许可方在合同规定的范围和期限内使用许可
方的技术，而由被许可方支付一定报酬的合同。合同的标的是
专利、商标、专有技术等无形财产的使用权。
(一)根据合同的标的不同划分
1．专利许可合同
2．专有技术许可合同
3．商标许可合同
4．混合许可合同
(二)根据被许可方对许可方的技术所享有使用权权限划分
1．独占许可合同
2．排他许可合同
3．普通许可合同
普通许可合同的被许可方的法律地位较独占许可合同的被许
可方要逊色得多。如果发现在合同规定地区内侵犯许可合同的
专利权或者商标权时，那么独占许可的被许可方有权对侵权行
为提起诉讼；而普通许可的被许可方则不能以自己的名义起诉，
只能要求许可方对侵权行为提起诉讼。
(三)根据被许可方是否将许可使用的技术再行转让划分（略）
二、国际技术许可合同的主要条款
国际技术许可合同通常应当包含的主要条款有8大项。
(一)序文和定义条款（范本序文和第一章）
1序文
是国际技术许可合同必不可少的开头部分。它包括合同的名
称和编号、签约的时间和地点、双方当事人的名称、国籍和法
律地位、法定地址以及鉴于条款。鉴于条款说明当事人签订合
同的意图及其转让技术的合法性，具有明确当事人签订合同的
目的、愿望和某些法律上的保证作用。鉴于条款对明确当事人
的法律责任，尤其是明确许可方的法律责任具有重要意义。
2定义
由于合同当事人的国籍不同，对同一个名词或术语的解释和
使用可能不一致，为避免在执行合同过程中产生分歧，推卸责
任，防止利用合同漏洞钻空子，有必要对合同使用的一些关键
词汇作出解释性的专门定义。
关于鉴于条款的案例
休斯公司诉某钻头厂专利侵权案
我国某省钻头厂从美国史密斯公司进口一项地矿钻头生产
专利技术，并很快生产出合同产品。当该产品销往美国市场时，
美国休斯公司指控我钻头厂与史密斯公司的许可合同中有一条
鉴于条款，即“史密斯公司拥有某地矿钻头生产专利，能够合
法地向引进方授予制造某地矿钻头的生产许可证”。根据此鉴
于条款，我钻头厂要求史密斯公司应诉。由于史密斯公司所授
予钻头的技术法从休斯公司非法窃取，因此法院判休斯公司胜
诉。最终，史密斯公司分别承担了侵权责任与合同违约责任，
赔偿了休斯公司和我钻头厂的经济损失。
在该案中，合同规定的鉴于条款明确了许可方史密斯公司对
其转让的某地矿钻头的生产专利技术的合法性承担保证责任。
如果无此鉴于条款，我钻头厂将处于较为被动的地位。
关于定义条款的案例
1984年中国某制药厂(甲方)引进某国制药有限公司(乙方)
若干品种的西药技术，合同规定甲方以提成的方式按产品净销
售额的5％向乙方支付技术费，但是合同未对“产品净销售额
”加以定义解释，以致双方在执行合同过程中发生了争议。甲
方认为：产品净销售额=产品销售总额-销售退回-销售折让-包
装费-运输费-保险费-销售费用-税金。按照此定义计算，产品
净销售额为400万美元，应支付的提成费为20万美元。而乙方
则认为：产品净销售额=产品销售总额-销售退回-销售折让。
按照此定义计算，产品净销售额为500万美元，应支付的提成
费为25万美元。双方经过多次谈判，最终以甲方支付22万美元
提成费，才解决了因定义而引发的争议。
(二)技术转让合同的标的和内容（范本第二章）
又称标的条款，主要内容有四项。
1．转让技术的名称、具体内容和要求
2．授权范围条款
3．提供技术资料条款（范本第四章）
4．技术传授条款（范本第五章）
(三)合同的价格条款（范本第四章）
包括计价方法、合同金额、币种汇款的方式和时间等内容。
计价方式主要有三种：
1统包价格(Grand Total)，受方一次或分期支付；
2提成价格(Royalty)
按合同产品的生产数量、销售价格或利润等提取一定百分比
的费用，按期向供方支付；
3入门费与提成费结合的价格(Initial Payment and Running
Royalty)
(四)技术改进和发展条款
合同期间，供方或受方都有可能对合同项下的技术进行改进
或取得新的发展。根据互惠和对等原则，合同中应当规定任何
一方的技术改进应当免费向对方提供，称为交换条款。
应当规定技术改进和发展成果的所有权属于作出改进和发展
的一方所有，如果符合申请专利条件的，专利申请权也应当归
作出改进和发展的一方享有。另一方未经改进方的同意，不得
申请专利。如果另一方要将改进和发展的技术转让给第三方，
应规定须征得改进方的同意。
(五)保证条款
在国际技术许可合同中，一般要求许可方对其提供的技术作
出技术保证和权利保证。（范本第七章）
(六)保密条款
专利技术的转让一般不存在保密问题。
专有技术不受工业产权法保护，而主要依靠合同的保密条款
维护其专有性。因此，许可方在转让专有技术时，尤其要关注
保密条款。
保密条款中应当对保密的内容、范围、期限、保密措施和泄
密责任等加以明确规定。保密条款可以对合同当事人都适用。
如果被许可方向许可方提供了有关生产经营状况等秘密，那么
许可方同样承担保密义务。
友谊食品厂员工泄密案
1986年，我国某省友谊食品厂从德国某食品有限公司引进一
项非独占性的、生产某种食品的专有技术。1990年，友谊食品
厂发现厂工程师王某擅自将该技术以1万元人民币的价格非法
转让给一家乡镇企业，该乡镇企业得到该专有技术后，生产并
销售与友谊食品厂相同的产品，使得友谊食品厂失去了部分市
场。当友谊食品厂决定追究该乡镇企业侵权责任时，德国某食
品有限公司也获悉王某泄密一事，要求友谊厂对王某泄密行为
承担违反保密义务的责任，赔偿由此而造成的损失。
由于合同条款规定友谊厂(包括接触技术核心秘密的员工)负
有保密义务，因此友谊厂不得不因王某的泄密行为赔偿德国某
食品有限公司预期利润损失12万元。
(七)税费
税费是国际许可合同不能回避的一个问题，应当在合同中明
确规定，受方所在国根据其现行税法对受方征收的与执行本合
同有关的一切税费由受方负担，对供方征收的一切税费由供方
负担，在受方所在国境外征收的与本合同有关的一切税费由供
方负担。（范本第十二章）
（八）支付方式、技术资料的交付、人员培训、索赔、授权、不
可抗力、争议的解决、合同生效等也是国际技术许可合同的主
要条款。
上述是技术许可合同的基本条款。
（九）其他条款
技术贸易合同有多种多样。当事人在订立合同时，应根据
需要考虑其他一些条款，如检验和验收条款、包装条款等。
总的原则是要从商务上、技术上和法律上通盘考虑，保证合
同条款内容完整、结构严密、责任明确。
我国某一洗衣机厂通过某外贸公司向外国某公司引进洗衣机
生产设备和专有技术。合同履行期间，该洗衣机厂在查阅专利
文献时，才偶然发现许可方已向专利局申请了该洗衣机的外观
设计专利，而在合同中未订立有关专利许可条款。这就意味着
只要该外观设计专利有效，该洗衣机厂就不能擅自在我国生产
和销售与该外观设计相同或近似的洗衣机，而且基于相同原因
也不能向有关国家出口该洗衣机。
我国某研究所与美国客户签订一份进口合同，欲引进一精密
仪器，合同规定9月份交货。9月15日，美国政府宣布该仪器为
高科技产品，禁止出口。该禁令自公布之日起15日后生效。美
国政府来电以不可抗力为由要求解除合同。请问美国客户的要
求是否合理？我方应如何妥善处理？
答案要点：合同的终止一般有三种情况：（1）自然终止。
合同规定的有效期届满双方当事人不准备延展合同，则合同自
然终止。（2）不可抗力终止。合同签订后，某一方当事人遇
到了不可抗力事故，致使合同无法执行，则可以中途终止，双
方当事人可以免除法律责任。（3）违约造成的终止。本案中
美国政府宣布该仪器为高科技产品，禁止出口，但该禁令10月
1日起生效，而合同规定9月份交货。因此，美方来电以不可抗
力为由要求解除合同不成立。我方应督促对方履行合同。
第三节 其他国际技术贸易合同
一、技术咨询与技术服务合同
咨询方的主要义务是向委托方提供一定的技术服务或者负责
解决委托方提出的委托课题。
委托方的主要义务是向咨询方支付一定的报酬。
1标的通常是具有较高技术含量的劳务。
2咨询方所提供的技术通常只是公知的技术或普通技术。
3不涉及所有权或其他权能的转移。
4除合同另有约定外，咨询方通常可免于承担因委托方实施
咨询报告所造成的风险损失。
(一)形式
根据标的不同，国际技术咨询与服务合同可分为以下几种形式。
1．技术咨询合同
2．技术资料合同
3．技术劳务合同
4．技术培训合同
(二)内容
技术咨询与服务合同一般应包括以下内容。（略）
二、国际工程承包合同
是确定工程业主与工程承包人之间权利和义务关系的合同。
标的包括有形财产，如全套生产设备、厂房等；无形财产，
如专利、商标及专有技术等；技术劳务，如培训技术人员、派
遣专家传授技能和指导生产。
国际工程承包合同是一种既有技术转让内容，又有商品出口，
还有劳务输出和技术服务的综合性合同。
国际工程承包合同一般采用FIDIC合同格式。
三、合作生产合同
是两国企业签订的合作生产某种产品、合作研究某个项目或
联合设计某种产品的经济合作和技术转让合同。
合作生产合同的特点是：合作的双方根据共同签订的合作合
同，确定双方权利、义务关系。合作各方相互独立、分别核算。
但不需要建立企业组织。
第四节 国际技术贸易中限制性条款及其法律规定
一、限制性条款的概念和特征
是指在国际技术贸易合同中，许可方以谋取高额利润为目的，
通过滥用专利等知识产权或以其他不正当竞争方式，不合理地
利用谈判中的优越地位，对被许可方施加的不合理的权利限制
条款。它同时具有以下三个特征。
1．不合理 限制性条款不适当地扩大独占权范围，构成权
利的滥用，表现为超越了工业产权等权利保护范围、进行不合
理的或没有正当理由的限制。
2．不平等 限制性条款是一种主要由许可方对被许可方施
加的单方面权利限制的行为，具有不平等性。
3．不合法 限制性条款是一种违反有关法律规定的行为，
具有违法性。
二、限制性条款的种类
(一)不竞争条款
许可方要求被许可方只能通过许可方获得所需技术，限制被
许可方通过其他渠道获得与许可方类似的技术，或者从许可方
的竞争者获得与许可方同样的技术。
这类条款违反了缔约自由的原则，限制了被许可方获得所需
技术的选择自由，进而也限制了被许可方与许可方之间的竞争。
日本天野制药公司诉丹麦诺波因达斯特利公司案
1966年，日本天野制药公司与丹麦的诺波因达斯特利公司
签订了引进一种碱性细菌蛋白分解酶的合同。合同规定，日本
天野公司不得在合同终止后3年内生产和销售与引进技术竞争
的工业用碱性细菌蛋白分解酶；不得在合同地区生产和销售与
引进技术竞争的其他细菌系统的碱性细菌蛋白分解酶。
1968年，丹麦诺渡因达斯特利公司提出解除合同，1969年
12月合同终止。但是，在1972年12月底前，丹麦公司一直禁
止日本天野公司生产和销售与原引进技术竞争的工业用碱性细
茵蛋白分解酶，同时也禁止其生产和销售与原引进技术竞争的
其他细菌系统的碱性细菌蛋白分解酶。为此，天野公司向日本
公平交易委员会投诉，指控丹麦公司有不公平竞争行为，违反
了日本反垄断法的有关规定，要求取消原引进合同规定的不合
理限制。
日本公平交易委员会认为：限制生产和销售竞争产品是一种
限制竞争的行为。这类条款原则上属限制性条款。但是，引进
合同规定，日本天野公司取得的是独占实施许可权，也就是说，
只有日本天野公司才有权在合同规定的地区实施生产和销售引
进技术产品。为保障日本天野公司有效地生产和销售引进技术
产品，限制其生产和销售其他竞争产品，这不能简单地按限制
竞争对待。
本案限制竞争之处在于：日本天野公司在合同期满后，不再
享有独占实施许可权。在此情况下，就不能限制天野公司生产
和销售竞争产品，否则，应属不合理、不公平的限制竞争行为。
(二)搭售条款
许可方在合同中规定被许可方在取得所需技术的同时，必须
同时接受已经过时的工艺、设计，或者被许可方并不需要的设
备、零部件和服务等。这种一揽子交易的限制性规定，剥夺了
被许可方选择交易标的的权利，具有硬性搭售的不合理性质。
快乐家禽公司诉思格尔公司案
20世纪60年代中期，美国思格尔公司与快乐家禽公司签订
了一项技术转让合同。合同规定思格尔公司允许快乐家禽公司
经营其快餐食品，使用其注册商标和商号，并向其传授经营管
理技术诀窍。同时，还规定快乐家禽公司必须购买思格尔公司
一定数量的煮锅、煎锅、餐具、包装和调料等作为交换条件。
而这些商品的价格都高于同类商品的市场价格。
后快乐家禽公司向地方法院指控思格尔公司有搭售行为，并
获胜诉，获得三倍于原告实际损失的赔偿。
(三)限制研究和发展条款
许可方在合同中规定被许可方只能使用转让技术，但不得对
转让的技术进行改进和更新，使之更好适应被许可方的生产需
要；也不得从事新产品、新工艺的研究和发展。这类条款阻碍
了技术进步，具有明显的不合理性。
(四)回售条款
许可方要求被许可方将取得技术后作出改进的技术无偿地或
非互惠地提供给许可方；而许可方并没有将其自己改进的技术
提供给被许可方使用的义务。有的甚至还规定，被许可方改进
的技术的所有权属于许可方所有，被许可方只享有使用权。这
类条款是典型的不平等条款。
(五)限制生产能力和产品价格条款
许可方在合同中规定被许可方利用转让技术的生产产品的数
量及其价格。这类条款已经超出了技术独占性范围，如无正当
理由，原则上属不合理的限制。
(六)不合理的出口限制条款
出口限制条款的形式主要有：
在无正当理由的情况下，许可方在合同中规定被许可方出口
使用转让技术生产的产品必须经许可方同意；
或者对出口合同产品施行地区、数量或出口渠道的限制；
或者通过规定出口合同产品的价格必须事先取得许可方同意
的方法，间接限制被许可方出口合同产品；
或者规定合同产品的包销权或独家代理权必须授予许可方等。
出口限制条款是我国技术引进中最常见的一种限制性条款。
我国某公司在一项引进荷兰某公司挖泥船设备和制造挖泥船
专有技术时，许可方提出挖泥船用户在中国境外注册的，必须
与许可方无利害冲突，有无利害冲突的认定则由许可方最终单
方决定。这一要求等于剥夺了被许可方出口挖泥船的权利，即
使许可方以后同意出口，也会借口索取高额补偿。
(七)经营管理限制条款
许可方要求被许可方提供合股资本，共同经营，或者由许可
方委派若干人员参与被许可方的经营管理，以此作为转让技术
的先决条件。这显然超出了技术独占性范围。
(八)对技术人员使用限制条款
许可方要求被许可方不得使用当地的技术人员，或者在一些
关键性生产部门必须使用许可方指定的技术人员而不得任用受
让方自己的技术人员，但许可方为了保证技术转让的质量和开
始使用时的效率而有此需要的除外。
(九)技术使用范围限制条款
许可方在合同中规定被许可方使用转让技术的范围和合同产
品的范围。这一规定限制了被许可方将引进技术运用到其他领
域，造成人为的障碍。
(十)工业产权失效后支付条款
许可方要求被许可方在其引进的专利技术期满后或专有技术
失效后还要继续承担支付义务，或者禁止被许可方继续使用上
述技术。
(十一)不质疑条款
许可方要求被许可方对所转让的专利或其他工业产权的有效
性不得提出异议。
三、关于限制性条款的法律规定
（一）限制性贸易条款产生的原因
有的出于正当的动机，如出于维护产品的质量和声誉的考虑；
有的则是通过不合理的合同条款谋取更大的商业利润。
（二）各国对待限制性条款的态度
各国法律并非一概禁止限制性，而都以禁止或限制不合理的
技术贸易为限。但由于各国在经济、政治和法律等方面存在差
异，因此在评判限制性条款的规定方面也存在分歧。
发达国家坚持竞争标准，即以对竞争是否具有限制作用作为
衡量限制性条款的标准，如果合同条款对竞争起着限制作用，
就属限制性条款。
发展中国家则主张发展标准，即以是否不合理阻碍技术进口
方所在国的经济与技术发展作为衡量限制性条款的标准，如果
合同条款中存在不合理限制进口方所在国的经济、技术的发展，
就属限制性条款。
（三）限制性条款的认定
1、 WIPO列出的17种限制性贸易条款
《技术转让合同管理示范法》
如果技术引进合同包含其中的任何一条款，该国主管机关就
可以要求当事人修改，否则对有关合同不予登记。
（1）要求受方进口在本国即能够以相同或更低代价取得的技术；
（2）要求受方支付过高的使用费；
（3）搭卖条款；
（4）限制受方选择技术或选择原材料的自由（但为保证许可证产
品质量而限制原材料来源的情况除外）；
（5）限制受方使用供方无权控制的产品或原材料的自由（但为保
证产品质量而实行这种限制的除外）；
（6）限制受方把按照许可证生产的产品大部或全部出售给供方或
供方指定的第三方；
（7）条件不对等的反馈条款；
（8）限制受方产量；
（9）限制受方出口自由（但在供方享有工业产权地区不在此列）；
（10）要求受方雇佣供方指定的、与实施许可证中技术无关的人
员；
（11）要求受方研究与发展所引进的技术；
（12）限制受方使用其他提供的技术；
（13）把许可协议范围扩大到与许可证目标无关的技术，并要求
受方为这类技术支付使用费；
（14）为受方的产品固定价格；
（15）在受方或第三方因供方的技术而造成损害时，免除或减少
供方的责任；
（16）合同期届满后限制受方使用有关技术的自由（但未到期的
专利除外）；
（17）合同期过长（但只要不超过所提供的专利的有效期。即不
能认为是“过长”）。
上述17种条款都不同程度地反映了反垄断法领域所要规制的
各种限制竞争行为，包括固定价格、划分市场、维持转售价格、
搭售、不公平定价、超高定价、掠夺性定价、选择性交易等。
2、TRIPS协定，规定了各国可采取立法等措施，防止知识产权
持有人滥用权利和采取不合理限制贸易的做法。
3、欧共体的《专利许可条例》中，明确规定了各种非法限制性
贸易做法的条款。
4、我国《技术进出口管理条例》限制性贸易条款包括：
(1)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购
买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；
(2)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的
技术支付使用费或者承担相关义务；
(3)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改
进的技术；
(4)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术
或者与其竞争的技术；
(5)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的
渠道或者来源；
(6)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；
(7)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。
德国某汽车制造集团与中国某汽车制造厂在北京签订一份转
让技术的许可合同。合同约定：外方作为转让方负责提供能够
生产某种新型小轿车的全套技术，包括主体技术和配套技术，
转让方应保证均为专利技术，且在中国只转让给作为受让方的
汽车制造厂一家。同时，合同规定，受让方只能从转让方购买
所需的零部件，对于改进的技术，或替代的技术，中方需无偿
交给转让方。中方利用该技术，第一年只能生产汽车100辆，
以后逐年增加。外方派技术专家到中方所在地帮助实施此技术。
评析：这是关于技术贸易合同中限制性商业条款的案例，本
案例合同中存在对受让方零部件的购买、技术改进、产品产量
的不合理限制。对此，双方必须修改，否则将不能获得批准。
