公司并购律师实务
－并购方案的设计及并购协议的有关问题
何芳 律师/合伙人
2011年4月14日
大 纲
一、讨论并购的一些基本要素
二、并购涉及的特殊事项
三、并购方案设计的举例
四、并购的大致程序
五、并购交易文件的安排
一、讨论并购的一些基本要素
何谓并购
指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股权/份或者资产，以获得对该企业的全部或部分资产/权益的所有，或对该企业的控制权。
最新并购案例
法国科蒂集团收购丁家宜
五矿资源拟收购澳大利亚一家上市的矿业资源公司
一、讨论并购的一些基本要素（续）
卖方为何卖
家族企业无人继承
股东套现转行
股权融资
战略合作
一、讨论并购的一些基本要素（续）
买方为何买
掌握原材料供应并降低成本
拓展销售渠道、提高市场占有率
多元化业务、降低经营风险
收购新的技术
消灭竞争对手
百事可乐收购天府可乐
外资收购北冰洋汽水
一、讨论并购的一些基本要素（续）
了解收购方的身份
产业投资人
产业投资人的特点
关注对目标公司管理权的控制
强调优先购买权
卖方不竞争条款
举例：达能与娃哈哈之争
强调战略合作
案例：米塔尔钢铁公司的扩张
一、讨论并购的一些基本要素（续）
财务投资人
财务投资人/基金的种类
天使投资基金(Angel)
创业投资/风险投资基金(VC)
私募股权投资基金（PE）
特点
获取短期财务回报
看重退出机制（资本追逐利润）
对赌安排
回购
上市
卖出
举例：蒙牛、永乐、腾讯、南孚电池
大 纲
一、讨论并购的一些基本要素
二、并购涉及的特殊事项
三、并购方案设计的举例
四、并购的大致程序
五、并购交易文件的安排
二、并购涉及的特殊事项
涉及上市公司收购的特殊要求（略）
重大资产重组
要约收购
外资并购上市公司股份
战略投资者
QFII
二、并购涉及的特殊事项（续）
涉及国有资产的收购的特殊要求 （略）
经济行为的批准
国资评估和核准/备案
国有产权转让的进场交易
二、并购涉及的特殊事项（续）
并购涉及的反垄断审查申报（略）
反垄断申报
如何判断交易是否需要申报？
何为“取得其他经营者的控制权”？
是否达到国务院规定关于营业额方面的申报标准
二、并购涉及的特殊事项（续）
外资并购涉及的安全审查
背景介绍
初步提及：2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》、2007年实施的《反垄断法》
具体落实：
《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》 （2011年2月3日）
商务部细则《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》 （2011年3月4日，有效期不到6个月）
发改委细则尚未出台
二、并购涉及的特殊事项（续）
并购安全审查的范围
外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得
二、并购涉及的特殊事项（续）
外国投资者并购境内企业的情形：
外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业
外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资
外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权
外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产
二、并购涉及的特殊事项（续）
何为外国投资者取得实际控制权？
是指外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人。包括下列情形：
外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在５０％以上
数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在５０％以上
外国投资者在并购后所持有的股份总额不足５０％，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响
其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形
二、并购涉及的特殊事项（续）
审查程序
向商务部提出商谈申请
商谈后如商务部认为必要，外国收购方向商务部提出并购安全审查的正式申请并提交包括合资公司的合同、章程等申请文件
属于并购安全审查范围的，商务部提请外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（以下简称“联席会议”）进行审查
联席会议书面征求有关部门的意见,该并购交易是否影响国家安全
大 纲
一、讨论并购的一些基本要素
二、并购涉及的特殊事项
三、并购方案设计的举例
四、并购的大致程序
五、并购交易文件的安排
三、并购方案设计的举例
收购境内企业时，外国公司作为收购方Vs.外商投资企业作为收购方
审批程序
收购资金来源
收购资金的出资期限
外国公司收购
股权转让和收购资产时：营业执照下发日起3个月内向转让方支付全部对价，或6个月内支付60%对价，一年内付清余款
增资时：申请营业执照时支付20%，余款2年内缴付
外商投资企业作为收购方
股权转让和收购资产时：一般无具体要求，国资等特殊要求除外
增资时同上
收购后目标公司性质及主要区别
三、并购方案设计的举例（续）
境内公司\企业\自然人以在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司
2006年9月8日《关于外国投资者并购境内企业的规定》，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批
10号文以来商务部未批准过任何上述交易
影响：海外上市变得非常困难
商务部外资司二00八年十二月十八日下发的《外商投资准入管理指引手册》中规定：“已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。”
某些公司利用VIE (Variable Interest Entities) 模式和合同控制规避此项
宝生钢铁撤回上市申请
三、并购方案设计的举例（续）
收购股权Vs收购资产
股权收购
可以快速完成交易，但须承受隐性风险
购买旧股：向现有股东支付收购价款，没有资金提供给目标公司用于业务发展
认购目标公司新增注册资本：目标公司控制资金用于业务发展和经营需要
资产收购
不承担遗留债务
耗时
转让所有合同和员工安置
营业许可不可转让
通知债权人、交易公告和获得债权人批准
税务影响，如土地使用权转让
转让抵押资产（关税）
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一、讨论并购的一些基本要素
二、并购涉及的特殊事项
三、并购方案设计的举例
四、并购的大致程序
五、并购交易文件的安排
四、并购的大致程序
保密协议和初步接触（indication of interest）
卖方提供初步文件
初步估值
意向书
意向书的意义
四、并购的大致程序（续）
意见书的主要内容
项目结构（增资、转股、收购资产）及所涉比例
大致标的额及款项支付方式（现金、现金+股权）
其他合作方式（认购权、中国市场和技术合作权）
银行出具的安慰函
卖方承诺特定贷款不会到期
排他性安排（排他性的尽职调查和合同谈判）、经允许的接触：期限至签署交易文件或一个固定期限
新股东的董事席位
投资者是否有退出机制
投资者是否有特殊否决权
不具有法律约定力（排他、保密、一般性条款除外）
四、并购的大致程序（续）
尽职调查
重要性：
是否进行交易
确定交易资产和剥离资产范围
确定待补救事项和先决条件
调整价款
卖方披露函-违约和赔偿的除外
四、并购的大致程序（续）
尽职调查的程序
买方提供详细的尽调清单
卖方建立网上或实体资料库
可能出现的问题
目标公司不太配合
目标公司不熟悉DD工作
目标公司没有系统的资料库
目标公司不接受网上资料库
卖方比较强势
四、并购的大致程序（续）
谈判和签署交易文件
一言堂家长制
只看重价格，不关心合同条款
最后审批式
先决条件的完成及交易交割
大 纲
一、讨论并购的一些基本要素
二、并购涉及的特殊事项
三、并购方案设计的举例
四、并购的大致程序
五、并购交易文件的安排
五、并购交易文件的安排
并购交易文件的种类
股权转让协议/资产收购协议/增资认购协议、股东协议
价格和调价机制
定价
买方希望调价
按交割日的净资产值
按交割日负债超过一定数量或比例
卖方不希望调价(locked box)
五、并购交易文件的安排（续）
付款
交割后买方一笔付清
交割后买方分期付款
交割后支付大部分对价
交割后满一年支付余款
Earn-out
买方交割期间和交割后分期付款
买方签署后出具银行保函、交割后付全款
买方交割前支付进共管账户、交割后放款
五、并购交易文件的安排（续）
交割的先决条件
政府审批
发改委
商务部
反垄断审查、外商投资企业审批、国家安全审查
证监会/保监会/银监会
例：上市公司（股东会和董事会批准）、重大资产重组、全面要约收购将有特殊审批程序
按政府意见修改
五、并购交易文件的安排（续）
补救措施（举例）
环保
未取得环境影响评价报告而擅自开工建设
未取得防治污染设施的验收合格即投入生产（三同时原则）
没有排污许可证、没有缴纳排污费
劳动和社会保险
法律要求按职工本人上年度月平均工资核定
国家要求五险一金，但各地落实不太一样
实践中可能无法补缴以前少缴的社会金
卖方赔偿承诺
五、并购交易文件的安排（续）
批文和许可
项目主体不符、产权不清晰
批甲建乙、批小建大
卖方对此无法弥补，需买方衡量
卖方出具赔偿承诺
土地
闲置土地：可能被罚款或收回
工业用地上进行房地产开发
财务和债务
互保
无本金交割远期外汇交易、期纸货锁价交易
五、并购交易文件的安排（续）
陈述和保证及除外条款
一般陈述和保证
其依法设立有效存续
其拥有充分的权力和权限签署和履行本合同
签署、交付和履行本合同不会违反其公司章程性文件、法律或其受约束的任何合同
其代表已经获得充分授权签署本合同。
卖方陈述和保证
除披露函披露的事项外，对注册资本金、股权、动产、不动产、环保、劳动社保、财务和债务全方位的有权和合规的陈述和保证
卖方免责的披露函
五、并购交易文件的安排（续）
过渡期安排
买方了解信息和列席董事会
卖方的不招徕义务（过渡期内不得向任何第三方提出与本合同冲突的要约）
卖方和目标公司不得从事异常或重大行为（举例）
向原股东分配利润
重大贷款、重大担保
重大对外投资（取得、出售或转让公司/子公司股权）
重大资产/权益收购、出售、出租或处置
员工非正常晋升、提薪/奖金或福利计划
提起或解决诉讼或仲裁
五、并购交易文件的安排（续）
最后期限(Long Stop Date)
买方放弃尚未完成的CP而交割；
因CP没有全部完成而终止合同；
变更成分期交割
其他商业安排
后续融资和防稀释安排
自有资产融资
股东贷款或担保融资
股东增资
间接转让限制或股份保持义务
控股/创始股东不得发行或转让公司股权或认股权或设置质押
创始股东不得发行或转让控股公司的股权或认购权或设置质押
创始股东保持控股地位
五、并购交易文件的安排（续）
卖方继续受雇佣的承诺
卖方不竞争承诺
在创始股东持有公司股权期间及持股结束后一定期限内，或其在公司任职期间及任职结束后的一定期限内，不得直接或间接：
以任何方式直接或间接参与或从事与公司业务竞争的实体，或成为其高管、董事或股东
劝说公司的员工离职
为公司的客户提供有竞争关系的商品或服务
披露公司的保密信息
五、并购交易文件的安排（续）
违约责任和担保机制
卖方对披露函披露事项的免责
卖方股权质押担保
赔偿责任的限制
起赔点
赔偿上限
一般赔偿期限及环保、税务的特殊赔偿期限
期限或故意不受上述限制
适用法律和争议解决机构
五、并购交易文件的安排（续）
小股东的特殊保护条款（多见于PE投资）
按业绩调整股权比例
如交割后EBITA和销售额低于预期，调整原转让的股权比例和价款
股权回购
投资者的出资额加上一定的年复利回购
[倍数]X（公司税后净利润）/总股数的价格回购
优先认购增资的权利
如公司增资，各股东说明其最高认缴金额，对于未认缴的资本，投资者有优先认缴权
随同出售权
如果主要股东出售股权，投资者有权按同等条件参与
信息了解权
五、并购交易文件的安排（续）
否决权（举例）
变更公司或主要子公司的章程
发行任何股份
处置任何子公司股份，以导致公司丧失在任何主要子公司的控股地位
公司或其主要子公司的清算、解散、破产
增资或减少注册资本
变更公司或主要子公司的业务性质或营业范围
涉及收购、出租、出售、转让或处置资产或在资产上设定担保的任何单笔或系列交易金额超过上年末公司或主要子公司的净资产的[*]% 或[*]金额
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