立法质量的实证分析
[摘 要] 国家安全法是一国维护国家安全的基本法。我国《国家安全法》由于立法经验的不足，立法滞后，因而留下了不少疏漏和缺陷。审视我国《国家安全法》，我们不难发现，《国家安全法》的立法目的、国家安全机关的法律地位、危害国家安全的行为及其法律责任等方面的疏漏和缺陷。这些欠缺的规定需要通过对《国家安全法》的修改或重构予以完善。
害中华人民共和国国家安全的行为。具体包括五项行为。该条规定存在以下几方面的不足：一是总体上，国家安全法规定的危害国家安全行为与我国刑法规定的危害国家安全行为内涵与外延都不一致。刑法规定的危害国家安全行为的外延比国家安全法规定的要广，即刑法规定的危害国家安全行为不仅指境外间谍情报机关和其他敌对势力所实施的，还包括外部军事入侵、国内敌对分子和敌对势力制造的动乱、暴乱、民族分裂等。国家安全法的规定则不同。不仅含有危害国家安全的特质（如参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务等），还包含妨害社会管理秩序（如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品，非法生产、销售间谍专用器材等）、妨害司法（如拒绝提供间谍犯罪证据等）、渎职等特质（如故意泄露国家秘密等）；二是依据国家安全法的规定，危害国家安全行为的主体均需有“境外背景”，既包括自然人，也包括组织；而刑法在这一问题上并没有规定危害国家安全的犯罪主体必须有境外背景，也没有明确规定组织可以成为危害国家安全的犯罪主体；三是该条规定危害国家安全的行为之一是“阴谋颠覆政府”，其不足很明显。“阴谋”在很大程度上表现为心理动机，而不是行为：“阴谋”一词在我国国家安全工作中也缺乏可操作性，并容易使人产生惩罚思想犯的印象：“政府”一词可以有多种含义，容易产生歧义，既可以指整个国家政权，也可以指行政机关，有时也指司法机关；我国刑法已将“阴谋颠覆政府罪”改为“颠覆国家政权罪”。为与刑法相一致，建议将国家安全法第4条第二款第一项的“阴谋颠覆政府”改为“颠覆国家政权”；四是《国家安全法》第四条第二款第二项的“及其”应当改为“或者其”。该条规定“参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的”属于危害中华人民共和国国家安全的行为。国家安全工作的实践表明，不仅间谍组织直接实施危害我国国家安全的行为，而且往往间谍组织的代理人也从事危害我国国家安全的活动，其危害性不亚于间谍组织，并且更具有隐蔽性。因此，应当规定，接受间谍组织的任务属于危害国家安全的行为，接受间谍组织代理人的任务也属于一种危害国家安全的行为，不需要同时接受“间谍组织及其代理人”的任务才属于危害国家安全的行为；五是《国家安全法》第4条第二款第三项规定，“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的”属于危害国家安全的行为。这一规定的欠缺亦很明显，把窃取、刺探、收买、非法提供情报的行为排除在危害国家安全的行为之外，且与我国刑法关于危害国家安全的犯罪行为的规定相矛盾。据笔者所知，国家安全法之所以作这样的规定，是因为当时对“情报”的界定不一。笔者认为，情报不应包括国家秘密的事项，它是国家秘密以外的其他一切可能被境外机构、组织、个人利用危害国家安全的情况、资料和消息。国家秘密是经法定程序确定的在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。确定国家秘密而限制人员知悉，目的就是为了维护国家安全，从而显示国家秘密与国家安全密切相关。而情报并不如此，它是通过境外机构、组织、个人是否可利用它危害到我国国家安全来表现的，情报可能与国家安全有一定的关系，可能有的关系不大，但一旦被境外机构、组织、个人所掌握或获悉，可能就会利用其中一些内容、信息而危害我国国家安全。因此，建议将《国家安全法》第4条第二款第三项修改为“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报的”。总之，一国的法律体系应当是内部和谐、统一，我国国家安全法应当重新界定危害国家安全行为，科学、完整地对危害国家安全行为的种类作出明确规定，这样不仅与我国刑法有关规定相一致，也有利于国家安全机关执法。
批准，无疑不利于开展国家安全工作，泄露国家安全工作秘密。由于每种技术侦察措施针对的对象不同，采取的手段和所要经过的批准程序也不应相同。作为批准机关对于各种技术侦察手段在什么情况下、什么范围内、经过什么样的程序批准才能应用必须有严格和明确的规定，才能使国家安全机关及其工作人员在工作中有所遵循，以防止这一措施的滥用。世界上绝大多数国家对使用技术侦察措施的批准程序都作了明确规定。如美国规定，对本国人进行电话侦听和电子监控等技术侦察措施，须由司法部长指定的部长助理提出申请，报法官批准；对完全属于外国势力之间的通讯监控以及对在外国势力控制下的财产、房屋设施的技术侦察，由国家安全机关批准并施行[ii]；蒙古规定，深入邮电和电视线路，使用特殊的技术器材等，由国家安全机关批准[iii]；英国规定，对危害国家安全利益的重大间谍和颠覆案件，使用一般的侦察手段无结果而须采取技术侦察手段的，报内务部批准后由国务大臣亲自批准[iv]；俄罗斯规定，国家安全机关进行邮检和监听包括电话及其他通话装置，截获某些人使用通讯手段传递的情报，安放拍照装置等须报相应的检察长批准[v].有鉴于此，我国国家安全法应当对采取技术侦察措施的条件、情形、种类、程序和审批机关等作出明确、具体的规定。四是应当赋予国家安全机关留置审查（盘问）权。留置审查（盘问）是人民警察法规定的人民警察对违法行为人所采取的一种临时性限制人身自由的行政强制审查措施。它对于查清问题、控制违法行为人、防范破坏社会稳定的违法行为的发生具有重要的现实意义。然而，我国人民警察法仅仅赋予了公安机关的人民警察可以使用此种手段，这严重制约了国家安全机关在维护国家安全和社会稳定工作中职能作用的发挥。国家安全关系国家的生存和发展，国家安全机关开展国家安全工作必须得到最大限度的保障，同时危害国家安全的犯罪不同于一般的刑事犯罪，其背后依托的是国家及政治集团，涉及范围广，查证难度大，时效要求高，对被审查人的留置时间自带到国家安全机关之时起规定不超过二十四小时是不够的。因此，必须赋予国家安全机关留置审查权。我们认为，国家安全机关行使留置审查（盘问）权必须具备下列条件：第一，目的是为了维护国家安全和社会稳定；第二，对象是危害国家安全违法犯罪的嫌疑人；第三，经过相应的国家安全机关批准，对不批准继续盘问的应当立即释放；第四，在法定的期限内行使。对被盘问人的留置时间自带到国家安全机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经地（市）以上国家安全机关的批准，可以延长至四十八小时；第五，其他条件。对批准留置审查（盘问）的应当按有关规定通知其家属或单位或者其所在国驻我国的使、领馆，盘问应当留有笔录。经过留置审查（盘问），认为对被盘问人需要依法采取拘留或其他强制措施，应当在规定的期限内作出；在规定的时间内不能作出决定的，应当立即释放。五是应当增设国家安全机关行政罚款权。关于国家安全行政罚款权，在我国国家安全法中未作明确的规定，这不能不是一大缺憾。据笔者所知，我国国家安全法中没有规定国家安全机关的行政罚款权，除了受当时的客观条件影响外，主要是认识上的原因。错误认为国家安全工作政治性强，对政治性犯罪或违法，不能采用经济性手段（如罚款）；现实生活中罚款滥用的现象十分严重，群众反应强烈。我们认为，首先，国家安全机关为了维护国家安全，有效地行使国家安全行政管理职权，保障国家安全法律的贯彻执行，除了转变职能，提高执法水平，向广大公众进行国家安全法制教育外，对那些因贪利违反国家安全法律尚不够刑事处罚的，施之以罚款，使其经济上受到损失，引起切肤之痛，警示今后的行为，毕竟有其特殊的功效。尽管形式上，国家安全行政罚款可以起到弥补经济损失的作用，但它的主要目的不应理解为获取货币，而在于惩罚与教育被罚者，防范违法行为的继续发生，以维护国家安全。那种认为政治性违法或犯罪行为不能用罚款惩罚的观点，既没有理论依据，也与国家安全执法工作的宗旨相悖。其次，我国现行的其它立法中，大多规定了行政罚款，至于这种处罚形式，现实中运用得较为混乱，这是其它行政机关在执法过程中存在的问题，并不是法律设定行政罚款这种处罚形式不科学，即不是法律规定本身存在问题，而是执法过程中存在不足，不能把执法过程中存在的混乱，归罪为法律规定的本身。第三，外国国家安全法律中都赋予国家安全机关行政罚款权。如日本规定，将工作中掌握的防卫秘密，泄露给他人的处以五万日元以下罚款 [vi]；美国规定，在法律的幌子下，参与进行电子侦察，处一万美元以下罚款[vii]；加拿大、巴西等国的国家安全法律中都赋予国家安全机关行政罚款权 [viii][ix].第四，从我国国家安全行政处罚的设定来看，国家安全行政处罚的种类只有申诫罚和人身罚，没有财产罚，从最轻的警告到最重的行政拘留跨度很大，中间缺少一座过渡桥梁，在执法中容易出现行政处罚要么畸轻，要么畸重的现象。实践中，尤其对那些因贪利违反国家安全法而屡教不改的“情报专业户”、“情报专业村”等，采用申诫罚或者人身罚无济于事。因此，为了加大国家安全行政管理的力度，有效地防范、制止和惩治危害国家安全的违法犯罪行为，我国国家安全法应当增设国家安全机关行政罚款权，这样不仅使国家安全行政处罚的种类设定科学合理，使过与罚相当，而且在实践中便于操作。
性立法方式的弊端。在国家安全法规定具有独立性的刑事法则，不仅可以在立法上使其成为典型的分则性规定，与刑罚典分则相并列，并都以刑罚典总则为指导，从而能够使它保持协调一致，并使各自的规定具有明确性、特定性、稳定性，避免只规定某种危害国家安全的行为依照或比照刑罚典的规定追究刑事责任，甚至只是笼统规定“依法追究刑事责任”，而没有直接规定罪名和法定刑的现象；而且在执法上，能够使国家安全机关甄别哪些违法行为依法予以行政处罚，哪些违法行为构成犯罪并将案件移送司法机关；同时，也能使司法机关直接依据国家安全法中的具体规定定罪量刑，不致因刑事罚则不具体、不明确而造成适用法律上的混乱。在一定程度上可以避免国家安全机关执法中的以罚代刑或因无刑事责任的规定而放弃制裁，做到当罚则罚，与刑则刑，使国家安全法与刑法协调发展，形成较完备的法律责任体系：“独立性散在型立法方式”完全符合我国宪法、立法法有关立法权限的规定和刑法典的规定。根据宪法、立法法的规定，全国人大常委会有权制定法律，在全国人民代表大会闭会期间，有权对全国人大制定的法律进行部分的修改和补充。事实上，全国人大常委会以单行刑法的形式对刑法典作过许多修改和补充，新增过不少新罪名并规定了相应的法定刑。既然全国人大常委会有权以单行刑法的形式修改或补充刑法典，规定罪名及其法定刑，当然也有权在自己制定的国家安全法中直接规定罪名与法定刑。再根据我国刑法典第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外”。由此可见，关于“刑罚”的规定，并不是刑法典的“专利”，国家安全法以及其他法律都可以规定刑罚，都可以直接规定罪名和法定刑；此外，在国家安全法中直接规定罪名和法定刑也是外国长期以来行之有效的立法经验[x].如美国1947年《国家安全法》第601条规定了泄露“情报人员身份罪”及其相应的法定刑，即“明知这些秘密情报足以识别某一秘密情报员的身份，故意地将这些秘密情报泄露给无权得知的如何人，将处五万元以下罚金或十年以上有期徒刑”；韩国1980年《国家安全法》第10条规定，知道某人犯有间谍罪，“而不向从事侦察的工职人员告发的”，定为“知情不举罪”，“处五年以下有期徒刑并科十万韩元以下罚金”。此外，俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国家安全立法也都采用了“独立性散在型立法方式”。可见，我国国家安全立法采用这种方式，可以使刑法与国家安全法交叉协调，避免立法漏洞和以罚代刑。二是对法律规定的有关违反国家安全法律的行为，如境外个人违反有关规定，不听劝阻，擅自会见境内有危害国家安全行为或者有危害国家安全行为重大嫌疑的人员的、非法持有国家秘密的、非法生产专用间谍器材的以及拒绝提供危害国家安全犯罪行为的情况、证据的行为等，缺少相应的法律责任，由于立法的疏漏，不仅对打击这样的违反国家安全法律行为找不到相应的法律依据，客观上也放纵了有关违反国家安全法律行为发生。三是与行政复议法的有关规定相抵触。《国家安全法》第31条规定：“当事人对行政拘留决定不服的，可以自接到处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚决定的上一级国家安全机关申请复议”。国家安全法规定了国家安全行政复议的申请期限为十五日，而我国《行政复议法》第9条规定：行政复议的申请期限为六十日，但法律规定的申请期限超过六十日的除外。为解决国家安全法与刑法、行政复议法等有关法律规定相冲突的现象，建议尽快对国家安全法律责任的有关规定予以修改，以保障我国法律体系的和谐统一，保障国家安全法的规定更科学合理并与其它法律相协调，从而保障国家安全法的有效实施。
