第24卷第 114期
2008年 8月
湖南财经高等专科学校学报
Journal ofHunan Financial and Economic College
f．24Ⅳ0．114
Aug．2008
横向垄断协议私人诉讼的探讨
王 新
(新疆财经大学 法学院 ，新疆 乌鲁木齐 830012)
【摘 要】《反垄断法》有关横向垄断协议中私人诉讼规定较原则。为顺利推进司法实践的运作，首先要
明确享有诉权者的范围，在认定横向垄断协议成立方面，横向垄断协议一旦做出即存在损 害经
济的现实可能性，应予追究而不能仅追究垄断行为后果；鉴于共谋证据难以取得 ，赋予法院享
有推定企业间存有共谋的自由裁量权，以及明确证明责任承担。
【关 键 词】横向垄断协议；私人诉讼；原告资格；支持诉讼
【中图分类号】DF414 【文献标识码】A 【文章编号】1009—4148(2008)o4—0023—02
横向垄断协议对竞争损害最为直接和严重，各国均纷
纷立法予以禁止。目前我国反垄断法实施细则和操作指南
没有出台，影响到反垄断法实施效果和立法目的的实现。
我国 《反垄断法》第 13条规定了禁止性的横向垄断协议
情形：固定或变更价格，数量和地域，限制新技术新设
备，抵制交易及第六项兜底条款国务院反垄断执法机构认
定的其他垄断协议。列举式的立法模式明确了遭禁止的协
议种类，说明适用的是本身违法原则。
由于行政干预的失灵及司法被动规制垄断行为的不
足，我国反垄断法规定了垄断者的救济途径和需承担的民
事责任，第50条赋予了受垄断行为损害者的民事诉权。
我国反垄断法中设置了私人诉讼制度，其运行机理与中国
现实需求有机契合。反垄断法的私人诉讼制度源于美国。
《谢尔曼法》第7条规定任何因反托拉斯法所禁止的事项
而遭受财产或营业损害的人 ，可在被告居住的、被发现或
有代理机构的区向美国区法院提起诉讼。美国的反垄断私
人诉讼浪潮始于1926年的United States V．General Electric
案。该项制度也在此后的判例和成文立法中逐步得以完善
并被很多其他国家 (地区)的反垄断法所借鉴。
私人诉讼有以下优点：私人诉讼有节约政府支出、弥
补反垄断主管机构预算有限的作用；私人诉讼有利于实现
对于反垄断主管机构的制约。反垄断主管机构本身存在着
或者以积极方式或者以消极方式滥用权力的可能，反垄断
私人诉讼的导入，一定程度上可以起到限制公权力的作
用。对于允许私人救济出现滥诉的担心，适当的程序和赔
偿制度的设计可以使得反垄断私人诉讼的利益最大化，同
时使得其社会成本最小化。贯彻理念应是对能够通过市场
竞争秩序和私人解决的问题，尽量由市场和私人解决；如
不能，则由法庭解决；只有在市场和法庭都不能有效解
决，政府干预能够有效解决市场失灵问题，且在对政府干
预的成本收益相比较成本适当或合理时，政府干预才能依
法介入 。 ，
一
、 原告资格问题
违法横向垄断协议必然会对其他竞争者或消费者造成
损害。在行使诉权过程中，考虑到损害者范围、程度难以
确定，受垄断行为损害者范围的界定是一个需要明确的问
题。从反垄断法立法目的入手分析，反垄断是为了保护自
由竞争，维护消费者利益和社会公共利益，横向垄断协议
行使诉权受损害者包括其他经营者和消费者是应有之义。
就具体法条规定来看，反垄断法13条规定限制价格行为、
限制产量和销售行为适用的是本身违法原则，法律规定明
确具体，由于限制了竞争，其他竞争者和消费者应被允许
享有诉权，其他竞争者一般应限定在与被告同处一个经济
阶段的竞争者。
《反垄断法》第 15条对中小企业卡特尔、专业化卡
特尔、进出口卡特尔等行为采用合理原则进行规制。合理
原则无具体认定标准，而需具备经济、管理、行政、法律
等多种专业素养人员经过特定程序来认定，就目前中国司
法现状而言，法院尚不具备适用合理原则的要求。另外从
我国行政诉讼法要求来看，法院审查具体行政行为一般适
用的是 “违法性”审查原则。《反垄断法》第 15条规定
了经营者承担证明责任，即可豁免。第一款第 1—5项规
定经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的
竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。第6项规
· 收稿日期：2008—04—18
作者简介：王 新 (1978一 )，女，新疆库尔勒人，新疆财经大学法学院硕士研究生
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定经营者只需证明保障对外贸易和对外经济合作中的正当
利益的即可豁免，比前5项少了两项限制竞争和与消费者
分享的证明责任，行为更具国家政策性，不确定性和多变
性使得司法介入不合理也无现实可能性。这些行为具有很
强的政策性考虑，与国家经济政策密切相关，法律规定存
在较大的不确定性，而经济原理和经济政策会因时代的发
展不断变化，应积极发挥反垄断主管机关的优势，借鉴成
熟国家反垄断机构主动提起反垄断诉讼的管理模式，对提
起诉权的主体范围有所限制，并在管辖级别上有所限制。
二、违法事实的认定
1、判断存在协议或共谋事实的标准。垄断协议是指
排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断行
为不管 “合谋”还是 “协调”来看，其行为都是存在竞
争关系各企业之间达成一致行为的共谋，即 “合意”。即
除传统意义民法意思上的合同、决议外，还有因企业双方
合意而产生的一致行动，包括作为和不作为。在商业活动
中，参与限制竞争的企业一般回避采取协议、决议方式来
达成 “合意”，而是在 “早餐行动”或 “眨服默示”后在
心里达成一致行动原则或方案，也可说是企业之间虽然没
有达成书面或者口头协议、决议，但相互之间进行了沟
通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争
行为。
对于类似 “君子协议”等很多默示的共通共谋，反
垄断执法机构或法院认定双方之间是否存在共谋的具体标
准没有，留下执法和司法上的难点：证实当事人之间存有
限制竞争主观意志或意图而进行一定联络的事实。具有限
制竞争的故意是构成违法横向垄断协议的主观要件，在有
证据存在联系但无法确定联络内容情况下，可从事后联合
一 致行为判断只有存在同一共谋内容而不是在市场作用下
才可能做出一致行为来认定存有共谋的故意和事实；在没
有证据证实企业之间有联络的事实和内容情况下，根据协
调一致行为判断如果不是事先存有企业联系，是不可能出
现这样共同行为的情况下，赋予法院享有推定企业间存有
共谋的自由裁量权 J。正因为采取的是 “一致行为”做
为认定标准，是否存在过错应不在考虑认定与否范围
之内。
2、以本身违法原则为适用标准。为防止国家权力过
度干预市场，对于反垄断法第13条兜底条款应适用本身
违法原则即以共谋内容是否实质损害竞争为判断标准。而
且损害既包括已造成损害后果、已开始实施损害竞争行
为，也包括一种现实可能性。法院认为：固定价格的协
议，总是针对消除某种形式的竞争而设定，应该认定其自
身就是不合理且不合法的，而不用再考虑固定的价格是否
合理，也不用再要求执法机关承担举证责任。当然本身违
法原则的适用范围也是随着理论发展和社会需要而有所变
化。如美国在微软案中，上诉法院认为必须认真分析
“搭售”的背景、具体手段、被搭售商品的特点以及最终
的社会效果，充分衡量其带来的损害与社会福利之间的大
小，才能做出判断。这实际上把 “合理原则”扩大到了
以前由 “本身违法原则”调整的搭售行为，反映了理论
界对新时期反垄断复杂性的认识。
三、反垄断主管机关的证据支持义务
反垄断法具有不确定性和较大的政策性，判断是否构
成违法行为需要依靠当时的经济原理和经济政策，而经济
原理和经济政策会因时代的发展不断变化，个人能力显然
在这方面不足。而且垄断行为具有隐蔽性，当事人在证据
的收集、事实认定方面存在能力不足，且有可能产生滥诉
的问题。所以如何允许受害人民事诉讼及如何行使诉权是
需深入探讨的问题。如何保障诉权的行使应着重考虑如下
因素：受害人提起诉讼的积极性 (具体考虑受害人确定
的难易程度，损害的大小以及显易程度两个因素)、发现
违法行为的难易程度、法律规定的具体化和明确化三个因
素 J。即要允许受损人行使诉权，也要为实际受损人胜
诉提供恰当的司法支持。反垄断法第 13条规定的这一类
型行为受害人为不特定的多数人，由于价格变动的复杂
性，受害者的损害不容易确定；对于分割市场行为，法律
规定明确具体。但这类行为受害人不容易确定，损害也不
容易确定，而且违法行为亦不容易被发现，受害人实际胜
诉可能性受阻，在主管机关做出相关认定或经调查已有初
步违法证据后再提起诉讼更能保障诉权行使。【4 欧盟规定
了反垄断主管机关向法庭提供证据的义务，在欧盟 《关
于实施 <欧共体条约)第81、82条规定的竞争规则的条
例》第 15条第 1款规定：在实施 《欧共体条约》第81、
82条的有关程序中，成员国法院可以请求委员会移交其
所掌握的信息。
由于反垄断案件的复杂性，法院更多地会尊重反垄断
主管机构的裁决。很多国家甚至通过立法的方式对于反垄
断主管机构的裁决在私人诉讼中的效力给予了进一步的认
可。如美国克莱顿法第5条允许三倍赔偿诉讼的原告引用
具有最终效力的判决或者决定来作为表面证据使用，用以
证明违法行为的存在。(因为政府的诉讼很少包含关于私
人损害和因果关系的证据)。就我国而言，这种证据的效
力属于 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
中的国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，它的效
力大于一般书证。但是这种证据不属于上述证据规则中规
定的不需要举证的事实。虽然法院尊重主管机关的专业判
断，但是从法律上来说法庭仍然有权依法审查主管机关的
决定。
四、损害事实的证明责任
就反垄断法的立法目的来看，受到反垄断法追究的前
提是因公共利益受损的侵害事实。“若系完全基于效率的
考量，则反托拉斯法政策应区分究竟损失是否为私人的损
失，抑或系对整体社会造成的损失 】，’所以原告在损害
上的证明责任问题上，首先要证明这种损害是反垄断法所
欲防止之损害，侵害了竞争机制，在这一前提下，由于竞
争机制受到损害，原告的利益受到侵害。在法庭中原告就
需要证明这种侵害的存在以及具体数额。对于损害的界定
可依据 《克莱顿法》第 4条的规定，损害有以下几种：
(1)利益损失；(2)商誉损失；(3)企业被破坏；(4)
经营企业的机会被剥夺。构成这种机会的条件是既要有经
营企业的意图也要有经营企业的准备。
赔偿损失的范围可借鉴美国做法：美国设立了三倍民
事赔偿制度。因反托拉斯法所禁止的事项而其财产或经营
活动受到损害之人，有权通过法律诉讼， (下转第99页)
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济增长阶段忽视风险必将导致经济减速阶段的风险甚至是
危机的爆发。从当前宏观调控态势和运行环境看，中国经
济在经历了近6年的快速增长后，未来几年中国经济高位
增长的势头可能放缓。当经济发生周期性波动时，商业银
行的贷款质量首当其冲。同时，对中国的银行而言，必须
认真考虑如何更好地防范全球金融体系中的风险。我国金
融业积极稳妥地推进对外开放、实施 “走出去”战略的
同时，全球金融体系中的风险不容忽视，必须深化改革，
改进风险管理能力，提高综合竞争力。
2、科学设计信贷产品。美国次贷危机爆发的重要原
因之一，在于金融机构为了逐利而不惜降低借贷标准。面
对房价不断上涨，忽视住房贷款的第一还款来源亦即贷款
人自身的偿付能力。贷款公司和银行为了营销推出了一系
列金融创新产品，将这些贷款证券化，把风险从银行账本
上转移到资本市场，风险本身并没有消失，而是为危机埋
下祸根。因此，金融机构必须审慎经营，科学设计信贷产
品。同时，在具体业务操作中，必须恪守原则与标准，打
好风险防范的基础。
3、把握宏观经济走势与具体产品的关系。目前，中
国房地产处于上升周期，房价上涨较快，个人住房按揭贷
款发展得非常快。2007年以来，商业性购房贷款中的个
人住房贷款增速呈逐加快趋势。从美国次贷危机的教训来
看，房价的快速上涨往往会掩盖大量的信用风险和操作风
险。银行一定要高度重视房地产市场发展中的各类金融风
险。对此，银监会对银行一再发出风险提示，要求银行不
能放松借贷标准，严格 “三查”，严防假按揭和虚假贷
款，并多次就银行房地产贷款进行现场检查。同时，在房
价不断上升的环境下，银监会还提示银行要高度关注贷款
抵押物的价格风险。
4、做好预警，控制规模与风险。近年来，出于战略
调整和经营转型需要，境内商业银行普遍将个人信贷作为
收入的主要增长点。在目前资产价格快速攀升、存在回调
压力的大背景下，商业银行应高度关注个人住房信贷及个
人住房抵押贷款的风险，不能简单地将个人贷款或消费性
贷款视为低风险贷款而不加选择地大力发展。从上海地区
银行房地产信贷投放看，个人信贷快速增长强化了银行信
贷长期化的势头，银行不良资产上升的隐患加大。因此，
吸取次贷危机的教训，我国商业银行应高度关注个人房地
产贷款风险，加强信用系统建设，提高风险防范能力。同
时，金融监管部门要加强监管，防范和制止金融机构违规
发放不符合条件的贷款。在当前动荡的金融环境下，金融
监管起着更加重要的作用 。
5、金融创新要坚持 “谨慎经营”原则。美国次级房
屋抵押贷款证券化的所谓金融仓9新中，次贷不仅很快衍生
出各种金融产品，还被分配到各种金融机构的投资产品组
合之中。对冲基金及其他高杠杆机构以其财务杠杆工具几
十倍、甚至上百倍地放大与次级债有关的各种交易，这导
致衍生产品价值与其真实资产价值之间的联系被完全割
断，放大了相关投资和交易风险，使金融活动背离了金融
机构的 “谨慎经营”原则。当风险集中爆发时，再追溯
原生信贷产品的发行质量，为时已晚。因此，在产品设计
与每一单合约执行过程中，就应按照谨慎经营原则，合理
评估无风险约束下的放贷行为与潜在风险的平衡，防患于
未然。
(编辑：胡舜；校对：朱恒)
【参考文献】
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Ilew$,xinhuanet．corn／fortune．2008一O7—14．
(上接第24页)要求给予其赔偿额的3倍赔偿、诉讼费和
合理的律师费。这一制度的设立，不仅有利于保护受害者
的利益，同时更能激发受害者揭发、调查联合限制竞争行
为的积极性。日本反垄断法的规定很有特色，《禁止私人
垄断即确保公正交易法》第84条第 1款规定：“提起 25
条规定的损害赔偿诉讼时，法院应尽快向公正交易委员会
就因同条规定的违法行为而发生的损害赔偿金额征求意
见。”这种把反垄断主管机关的专业优势引入损害赔偿的
计算方式值得我国借鉴。
另外，在举证责任承担上可规定由垄断者承担证明其
是根据市场判断而非共谋的一致行为的举证责任。关于违
法事实认定所述，在没有证据证实企业之间有联络的事实
和内容情况下，根据协调一致行为判断如果不是事先存有
企业联系 ，是不可能出现这样共同行为的 ，如果此时被告
无法举证证明自己的一致行为是基于市场判断，对此赋予
法院享有推定企业间存有共谋的自由裁量权。
(编辑：程甸；校对：朱恒)
【参考文献】
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