知识产权强制许可
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知识产权强制许可中的反垄断法
王晓晔 中国社会科学院法学研究所 研究员
内容提要: 如何正确处理知识产权与反垄断法的关系，已经成为各国反垄断立法和执法的热点问题。本文通过德国联邦法院2004年Standard Tight-Head Drum一案的判决，说明知识产权权利人因违反反垄断法而被强制许可的两个前提条件，一是知识产权许可已经成为其他企业进入市场必不可少的条件;二是权利人的拒绝许可没有重大的合理性。本文提出，知识产权的行使应当受到反垄断法的制约，解决知识产权与反垄断冲突的方式是衡量知识产权给权利人带的经济利益和限制竞争对社会的影响。最后，作者呼吁中国应尽快出台反垄断法，并尽快制定与知识产权相关的反垄断指南。
众所周知，反垄断法是鼓励竞争和反对垄断的法律制度，知识产权法是鼓励人们通过发明创造在市场上取得优势地位的法律制度。由于知识产权事实上已经成为企业竞争的战略手段，在技术市场上没有竞争者或者没有实质性竞争的企业如微软公司很容易取得市场支配地位甚至垄断地位，有些人便把知识产权法视为推动垄断的法律制度，甚至视为与反垄断法相对立的法律制度。反垄断法和知识产权法是什么关系?它们是否有相同之处?相同之处在那里?它们之间是否有
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冲突?这些冲突如何解决?随着当今社会已经成为信息社会，知识产权在市场竞争中占有越来越重要的地位，知识产权保护与反垄断法之间的关系已经法学研究的一个重要课题，很多涉及知识产权的问题如知识产权的取得、主张、许可、拒绝许可以及知识产权纠纷的解决都需要考虑反垄断法。本文拟通过德国法院的一个涉及技术标准和知识产权强制许可的判决说明知识产权与反垄断法的关系。
一、德国法院判决：Standard Tight-Head Drum
德国联邦最高法院2004年Standard Tight-Head Drum一案的判决主要涉及德国化工行业的一个事实标准。案件的起因是，德国化工行业的一些大企业共同提出要研发一种新的合成材料桶，以便能通畅地倒空桶内的残留物。后来有四家企业在研发这种产品中作过努力，其中一家企业受专利法保护的技术被选为生产这种合成材料桶的标准。因为这个企业的产品由此成为行业标准，其他企业生产的合成材料桶如果不符合这个标准，便在市场上卖不出去。根据该企业与提出订立行业标准的其他三家大企业的协议，拥有行业标准的企业有义务免费许可这三家企业使用其专利。其他企业如果要生产这种专利产品，则需要向权利人支付专利费。该案中的被告X也是一家生产合成材料桶的企业，它向原告提出有偿使用专利的请求被拒绝后，生产和销售了这种专利产品。在这种情况下，专利权人便起诉X，并请求法院判决被告支付损害赔偿。被告则反诉专利权人限制竞争，违反了德
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国的反对限制竞争法，请求法院强制许可其免费使用原告在事实上已成为行业标准的专利。案件最后提交给了德国联邦最高法院。 [i]本案的核心内容显然是法院能否强制许可被告使用原告的专利。如果这个答案是肯定的，被告则可以胜诉;如果是否定的，被告则可被判决侵犯了权利人的知识产权。尽管欧共体法院已经有了知识产权强制许可的一系列判决，如1996年Margill一案的终审判决，但德国的学术界和企业界仍有人包括本案中的原告坚持这样一种观点，即既然德国专利法已明确规定了专利强制许可的情况，这个案件原则上不能适用反对限制竞争法，即不能以限制竞争为由强制权利人许可他人使用其专利。然而，德国联邦法院认为，这个结论是不正确的，因为知识产权法和竞争法的立法目的不完全一致，知识产权法原则上不能成为适用竞争法的障碍，即知识产权不能阻碍人们依据竞争法对其实施强制许可。这个案件的结果是，联邦最高法院依据反对限制竞争法第20条第1款认为， [ii]在本案中的专利成为行业标准的情况下，权利人有义务许可竞争者使用其专利。根据德国联邦最高法院的这一判决，知识产权强制许可有两个基本的前提条件：
第一，知识产权许可成为进入市场必不可少的条件。
在Standard Tight-Head Drum一案中，法院首先指出，作为排它权的知识产权一般具有推动竞争的作用，因此，它仅是在“例外情
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况”下方可适用竞争法。法院没有明确“例外情况”这一概念，而是解释了知识产权损害自由竞争，也即是适用竞争法的一般条件。法院指出，该案中的例外情况是，与该案相关的专利已成为化工行业生产合成材料桶的事实标准。这即是说，企业如果要生产这种合成材料桶，除了使用案中所涉及的专利技术，它们没有其他可以替代的技术。在这种情况下，这个专利本身就是一个技术市场(在该案中是上游市场)，权利人在这个市场上占有百分之百的市场份额，是一个占市场支配地位的企业。由于除了这个专利，在合成材料桶的生产中没有可以替代的技术，其他企业能否获取专利许可，便成为它们能否进入市场(该案中是一个下游市场)的必不可少的条件。
第二，垄断者的拒绝许可不存在重大的合理性
从竞争法的角度看，国家授予知识产权的目的是为了创新和推动技术传播，也即是通过制止企业间的相互模仿来推动技术和产品的替代性竞争。因为该案中权利人的拒绝许可不利于推动竞争者之间的替代性竞争，不利于企业的创新活动，而是出于权利人限制竞争的目的，即阻止竞争者进入市场，这个拒绝许可就缺乏重大的合理性和公正性。
法院指出，即便是占市场支配地位的企业，它们也有权利在授予某些企业知识产权许可的同时拒绝许可其他企业;然而，占市场支配
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地位企业的这种自由权利必须受到限制，即它们的拒绝许可必须具备客观的公正性。因为德国联邦最高法院只是对案件进行法律审查，不是进行事实审查，这个判决没有明确指出权利人的拒绝许可行为是否具有客观的公正性。但是，法院强调指出，既然专利法的目的是推动竞争和推动创新，在这个与歧视行为相关的案件中，权利人的拒绝许可需要有极高的公正性。
二、Standard Tight-Head Drum一案的评析
德国联邦最高法院关于Standard Tight-Head Drum的判决是国际上近年来涉及知识产权强制许可的一个典型案例，特别是一个与技术标准相关的典型案例。根据这个判决，认定一个拒绝许可知识产权的行为是否构成滥用，至少需要考虑两个因素：第一，知识产权是否成为进入下游市场的关键性条件;第二，权利人拒绝许可知识产权的经济动机是否公正。在这个案件中，法院认定专利权人违反了德国《反对限制竞争法》的第20条第1款，即实施了歧视行为，对开展同类经营活动的企业实施了差别待遇，由此使某些企业在市场竞争中处于严重不利的地位。然而，即便案件中的权利人没有实施歧视行为，即它在尚未许可任何企业使用其专利的情况下拒绝许可，法院也应该做出强制许可的判决。这是因为一个技术一旦成为行业标准，它就应当像标准化组织制定的标准一样，对行业中的任何企业都是开放的，否则这个标准不仅不能起到推动竞争的作用，还会成为排除、妨碍和损
1. 下列选项中不属于侵犯商业秘密罪的是 (1分)
A. 窃取权利人的商业秘密，给其造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪
B. 捡拾权利人的商业秘密资料而擅自披露，给其造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪
C. 明知对方窃取他人的商业秘密而购买和使用，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪
D. 使用采取利诱手段获取权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪
2. 下列关于域名权益说法不正确的是 (1分)
A. 域名权益是民事法律主体自主确定域名组成的一种民事权利。
B. 域名权益是民事法律主体依法自由选
C. 域名权益是域名持有人自主控制域名解析的权利。
D. 域名权益不具有排他性。
3. 不服专利复审委员会维持驳回申请的复审决定或者不服专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定，应当在自收到决定之日起多长时间之内向北京市第一中级人民法院提起专利行政诉讼？ (1分)
A. 十五日内
B. 一个月
C. 二个月
D. 三个月
4. 下列哪些属于可授予专利权的主题： (1分)
A. 用于杀菌的电磁波，其在食物杀菌方面具有其他电磁波不可比拟的功效
B. 投币式游戏机，其可以根据游戏者获得分数的高低，自动抛出不同等级的奖品
C. 胃肠造影诊断法，其采用了一种新型造影仪器，能够更清晰地显示造影图像
D. 魔方玩具的游戏方法，利用该方法可将魔方玩具拼装成预定的形状
5. 以下哪一个机构是我国的著作权行政管理部门 (1分)
A. 各级新闻出版局
B. 各级版权局
C. 各级文化局
D. 各级知识产权局
6. 使用外观设计的产品名称对图片或者照片中表示的产品具有()的作用。 (1分)
A. 解释
B. 限定
C. 说明
D. 确定
7. 下列主题哪些具备实用性： (1分)
A. 永动机
B. 逐渐降低动物的体温，以测量动物对寒冷耐受程度的测量方法
C. 具有很好抗震效果的活动板房
D. 为美容而实施的外科手术方法
8. 以下哪个关于“抵触申请”的表达是错误的: (1分)
A. 抵触申请包括他人及申请人自己在申请日前提出并在申请日之后公开的同样的发明或者实用新型；
B. 非专利文件不可能构成“抵触申请”；
C. 是否构成“抵触申请”仅以在先申请原始文本的权利要求书内容为准；
D. 抵触申请包括在申请日之前向国家知识产权局提出并且在申请日当天公布的同样的发明或者实用新型。
9. 下列有关实施专利强制许可的说法中（）是正确的？ (1分)
A. 只能对国有单位的专利给予实施强制许可
B. 在国家出现紧急状态或者非常情况时，国家知识产权局可以给予实施外观设计专利的强制许可
C. 取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施
D. 取得实施强制许可的单位或者个人与专利权人就使用费不能达成协议的，可以直接向人民法院起诉
10. 吴某对一种新型血液透析设备仅在中国和美国享有专利权。行为人未经吴某许可而实施的下列行为，（）侵犯了吴某的专利权？ (1分)
A. 甲医院为更好地治疗患者，制造并使用了该种血液透析设备
B. 乙医药公司为提供行政审批所需要的信息，进口了在日本制造的该种血液透析设备
C. 丙医药大学专为科学研究和试验，制造并使用了该种血液透析设备
D. 丁公司从吴某许可的美国某公司处进口了一批该种血液透析设备，并进行销售
11. 李某的发明专利申请的申请日为2007年7月1日，优先权日为2006年7月1日，则李某最迟应当于（）提出实质审查请求？ (1分)
A. 2009年6月30日
B. 2009年7月1日
C. 2010年6月30日
D. 2010年7月1日
12. 赵、钱、孙、李四人欲就其各自的新设计提出专利申请，（）符合外观设计之特征？ (1分)
A. 赵某的名人雕塑
B. 钱某的手工缝制布鞋
C. 孙某的手机外形
D. 李某的木地板的木本色
13. 对优先权日为2006年12月26日、国际申请日为2007年12月26日的国际申请作出的国际检索报告，传送给申请人的日期为2008年8月15日。申请人应当在下列（）日期前提出国际初步审查要求书？ (1分)
A. 2008年11月15日
B. 2008年10月26日
C. 2008年7月26日
D. 2009年4月26日
14. 请求书中出现的下列（）情形符合规定？ (1分)
A. 发明名称一栏填写为“一种化合物”
B. 联系人一栏填写为“汤姆?马克”
C. 申请人一栏填写为“徐克敏 博士”
D. 发明人一栏填写为“太阳能自行车研究课题组”
15. 下列说法中（）是正确的？ (1分)
A. 专利权被授予后，在任何情况下专利权人均无需获得他人同意即可自行实施其专利
B. 不同申请人先后分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予其申请日在先的申请人
C. 不同申请人同一日分别就同样的发明创造申请专利的，由双方协商确定申请人，协商不成的，专利权授予最先完成该发明创造的申请人
一、整体解读
试卷紧扣教材和考试说明，从考生熟悉的基础知识入手，多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力，立足基础，先易后难，难易适中，强调应用，不偏不怪，达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内，几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容，体现了“重点知识重点考查”的原则。
1．回归教材，注重基础
试卷遵循了考查基础知识为主体的原则，尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及，其中应用题与抗战胜利70周年为背景，把爱国主义教育渗透到试题当中，使学生感受到了数学的育才价值，所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际，操作性强。
2．适当设置题目难度与区分度
选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题，都是综合性问题，难度较大，学生不仅要有较强的分析问题和解决问题的能力，以及扎实深厚的数学基本功，而且还要掌握必须的数学思想与方法，否则在有限的时间内，很难完成。
3．布局合理，考查全面，着重数学方法和数学思想的考察
在选择题，填空题，解答题和三选一问题中，试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。包括函数，三角函数，数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。这些问题都是以知识为载体，立意于能力，让数学思想方法和数学思维方式贯穿于整个试题的解答过程之中。
