（合同知识）试析拆封授权
合同(于宏伟)
试析拆封授权合同
于宏伟山东省潍坊市中级人民法院
上传时间:2003-3-16
摘要：契约自由千百年来壹直是合同法的基本原则，可是这壹原则随着科技的发展和新的交
易形式的出现不断受到挑战。如果将格式合同视为第壹次大冲击，那么拆封授权合同就是第
二次大冲击。拆封授权合同将购买时未经消费者阅读且同意的某些条款视为合同的组成部分。
法院从另外的角度对这壹做法进行了解释。这表明法律不是壹个封闭的概念逻辑体系，需要
随着情况的变化而发展。
关键词：拆封授权合同契约自由要约承诺合同成立
[中文图书分类号]：[文献标示码]：A
OnShrink-wrapContract
YuHong-wei
(LawSchoolOfYanTaiUniversityShangDongYanTai264005)
Abstract:Freedomofcontractistheprincipalruleofthecontractlawforhundredsofye
ars,butitischallengedalongwiththedevelopmentofscienceandtechnologyandtheappeara
,thentheshrink-
-wrapcontractregardssomeclausesthatdon’
’tacloselogicsy
stemofconcept,anditmustdevelopasthechangingsituations.
KeyWord:shrink-wrapcontractfreedomofcontractofferacceptanceestablishmentofc
ontract
壹、案例[1]介绍及法院判决
原告 ProCD公司将 3000多种电话资料簿资料编辑为超过 9500万个住家和商业名单的计
算机数据库，制入名为 SelectPhone的光盘，且通过压缩信息的方法进行了有效的加密。消
费者则通过 ProCD公司提供的壹个应用程序对该信息进行解密和使用。数据库未被授予版权，
而应用程序则享有版权，它根据用户设定的标准（如“寻找住于田纳西州所有名叫 Tatum的
人）搜索关联的信息。搜索的结果能够通过其他的软件如 Word程序进行阅读和操作。每个
软件盒均标明软件受到附随授权条款的限制，这壹授权条款被刻录于 CD—ROM（只读光盘）
或被印于使用手册上，且且软件每次运行时均会出当下使用者的屏幕上，限定应用程序和名
单只能用于非商业目的。
MatthewZeidenberg于 1994年从位于威斯康星州 Madison的壹个零售店购买了 ProCD公
司的该种软件包裹（package）。他决定不理会这壹授权条款，且且成立了 SilkenMountain
网络服务公司转售此数据库中的信息，该公司通过因特网以低于 ProCD公司的价格向商业用
户销售。Zeidenberg仍购买 ProCD公司的另外俩个软件，每个软件均是原数据库的升级版本，
于万维网上提供最新信息出售。ProCD公司提起诉讼要求颁发禁止令以免软件信息超过特别
授权条款而进壹步扩散。
威斯康星州西区联邦地方法院判决：授权条款是无效的，因为授权条款未出当下包裹的
外面。第二、三个授权条款不管和第壹个是相同的仍是有些差异，也是无效的。买者不能同
意于购买时未披露的条款，也就不能受该条款的约束。
美国联邦第七巡回上诉法院判决：壹审关于拆封授权合同属于壹般商品买卖合同的见解是正
确的，但于合同成立的时间点上认定有误，合同应从 Zeidenberg开始使用该软件时成立，
拆封授权合同有效。拆封授权合同也适用壹般合同法的原则，除非是违反法律规定
（ruleofpositivelaw）或有不公正（unconscionable）的情形，否则即为有效。2
二、法院判决的推理过程及评析
1、地方法院的推理及评析。第壹，拆封授权合同的性质属于《统壹商法典》
（UniformCommercialCode简称 UCC）规范的商品买卖合同，原告将要出售的光盘置于售货
架上的行为属于要约（offer），而被告将光盘从售货架上取下且结帐的行为构成承诺
（acceptance），此时买卖合同成立。该拆封授权合同的实质内容印于内包装盒上，商品的
外包装上仅有小字注明内含授权合同，被告于合同成立时无法审查授权合同的全部条款，因
此该授权条款且不是买卖合同的壹部分，对被告且无拘束力。第二，UCC不支持先付钱后订
条款的做法，因为新起草的UCC§2-2203提议应明确地使授权条款的标准形式（standard-form）
合法化。
从传统合同法来见这种理解无疑是正确，然而于实践中却存于着很大的缺陷。（1）
SelectPhone数据库花费了 100多万美元进行编辑，保持更新的费用也很高。它对商业用户
更有价值，名字、地址和 SIC代码的结合使商业用户能够编出潜于的消费者的名单，商业用
户要付出很高的价格来取得这些特别信息提供的邮寄名单。壹般用户可用该数据库代替远程
查询，或搜寻不知地址的老朋友，或只是作为电话簿的替代品。。如果设定单壹的价格，就
要向壹般用户收取更高的费用，然而这样做的结果是大量的壹般用户会放弃购买，商业用户
将不得不支付更多的金钱以补偿 ProCD公司于壹般用户市场所受的损失。因此 ProCD公司对
俩者实行差别价格待遇，向个人使用的壹般消费者收取较低的费用（大约 5个光盘/150美元），
而向商业用户收取较高费用。于实行价格差别待遇时，卖者必须要控制套汇行为
（arbitrage）任何人均能够进入商店购买软件，消费者不会贴着“商业用户”或“个人用
户”的标签。即使商业用户检测器也不能起到作用，因为壹般消费者能够购买软件然后转售
给商业用户。套汇行为将瓦解差别待遇制度，致使软件商提高软件的最低售价。可是这壹问
题很难于购买时得到解决。（2）软件商能够去掉买方认为更有用的信息（如软件的作用以及
能够兼容的计算机），然后通过微型技术将合同的全部条款印于盒子外部。可是这壹作法仍
然无法使消费者知悉合同条款，因为他们没有阅读微型文字的工具，况且微型化的作法可能
违反法律关于对重要条款明显提示的要求。（3）于全部合同条款确定之前交货付钱是经常发
生的。（4）如果通过电话订购，软件商的出纳员（cashier）不可能向消费者宣读数页的合
同，消费者会因浪费时间而挂断电话。即使能够这样做，也不能避免消费者提出某壹条款没
有读过或对某壹条款不理解的争议。3（5）实际中，消费者于购买时往往只顾及软件的作用，
对其他条款则不太关注。即使有外于的全部合同条款，也很难想象有人会于购买壹个软件之
前站于商店中读完数页的合同。
2、上诉法院的推理及评析。于本案之前另有三个案件 4涉及这个问题，美国法院对拆
封授权合同均采否定观点。于 VaultCorp.(1988)案中，美国联邦第五巡回上诉法院认为路易
斯安那州关于拆封授权效力的立法和联邦著作权法相抵触，因为拆封授权条款禁止仍原工程，
纵使州立法规定能够执行，但由于联邦著作权法优先，其结果为不可执行。于
Step-SavorDataSystems,Inc.(1991)案中，美国联邦第三巡回上诉法院认为该案当事人系用
电话订购软件，而拆封授权条款系于标的物交付时才呈现，所以且非当事人缔结合同之壹部
分，故不得执行。于 ArizonaRetailSystems,Inc.(1993)案中，亚利桑那州联邦地方法院认
为合同成立系于电话订购之过程中，而拆封授权条款是于合同成立之后才呈现，其已企图改
变原合同的内容，故且非当事人原缔结合同之壹部分。可是且非所有的拆封授权合同均不得
执行，于 ArizonaRetailSystems,Inc.(1993)案中，于电话订购之前买受人曾要求壹份用来
试用的磁盘，其中有拆封授权合同，法院就该部分认为若买受人有机会阅读授权书，则打开
磁盘封盒时合同成立。因为法院认为如果购买者于合同成立之时或之前已知悉拆封授权条款，
则该条款即可适用。5
上诉法院认为本案应适用 UCC§2-204（1）规定：“商品买卖合同能够通过足以显示合意
的任何方式而缔结，包括双方当事人以行为（conduct）表示承认该合同存于。”授权条款于
外盒包装上已有适当的告知（notice），使用者于使用前也有从内盒上阅读该条款的机会，
盒内仍有使用手册，其中规定使用者壹经使用即表示同意接受拆封授权合同的约束，而且于
使用光盘时如果不点选同意接受的对话框就不可能进入执行程序。因而既已知悉授权条款的
内容，却选择继续使用而没有选择退款仍钱，则其使用行为就可视为承诺，该授权条款也就
对其有拘束力。
上诉法院的判决和推理使地方法院的判决于实践中存于的问题得到了解决。（1）和其对
买方进行鉴别，不如采取壹种新的交易方式。将有关软件的注意问题放于外部，合同条款放
于内部，再赋予买者对授权条款不被接受时的退货仍款权利，这可能是对买卖双方均有利的
方法。合同的标准化和商品和服务的标准化壹样，均是大规模生产和消费的基本要求。稀少
的、宝贵的时间和技术应当用以发展交易而不是讨论个别交易的细节问题。（2）于具体条款
谈妥之前进行交易是必要的。例如买保险时，被保险人找到保险代理人，保险代理人向其解
释基本情况且将保险费汇寄到保险公司，保险公司寄回保险单。这壹付款机制伴随壹个“保
证制度”，使保险于被保险人付款时立即生效，即使保险公司保留于寄回保险单前拒绝承担
保险的权利。于收到保险单前，通过加快生效和减少交易成本的方法维护被保险人的利益。
另如音乐会门票的背面印着“听众许诺不翻录音乐会，参加音乐会就是同意该条款。”剧院
发现翻录者就能够没收磁带且驱逐出场。能够让听众于交钱时签署这样的许诺，但这种麻烦
的方法不仅会加长队伍提高价格，仍会切断电话或电子订票的途径。（3）从软件业来见，只
有少数交易发生于有盒子可供浏览的柜台上。消费者多用电话或因特网订购软件，而此前他
们从未见过盒子。软件越来越多的通过网络交付，没有盒子，只有壹束电子流（包括壹系列
数据信息，壹个应用程序，指令，许多技术限制和交易条款）。这种特别的交易方式使得于
付款之前知悉合同条款是极其麻烦的或不可能的，如果因为这种技术上的问题而否认合同条
款的效力显然是不妥当的。（4）于理论上授权条款和包裹内容是相同的。没有法院会要求该
软件必须包括 3100种电话簿而不是 3000种，或必须卖 100美元而不是 150美元，虽然这样
的改变均有利于消费者，可是法院是不会允许消费者单方选择合同内容的，因此也不会允许
消费者单方决定不选择授权条款而成立合同。（5）如果让消费者于购买软件之前详细阅读全
部合同条款，对其将是壹种巨大的时间浪费，因而应当从法律制度上创立新的合同成立模式
解决这壹问题，当然这仍需要壹些技术上的支持。可是修改法律条文是不必要的，能够通过
对现有条文的重新解释来达到目的。本案适用 UCC§2-204（1）的规定，显然是对“行为
（conduct）”做了扩张解释，因为其原意是和口头承诺相对应的行为承诺，付款行为应被视
为行为承诺，可是本案却将使用行为视为行为承诺。正是通过这种扩张解释使授权条款被视
为承诺之前已被消费者同意的条款，使其具有了拘束力。
于市场经济条件下，不是法院对包裹内容的改变而是商家的竞争才能更好的保护消费者
的利益。竞争对手可能会用提供高级软件、每月更新资料、改善使用授权条款及降低价格的
方法和 ProCD公司竞争。根据消费者的喜好选择条款可能会帮助 MatthewZeidenberg，可是
这将导致壹系列的后果，例如软件业整体价格上涨，可能使消费者整体蒙受损失。因而，上
诉法院推翻原判，发回重审，拆封授权条款的效力得到确认。上诉法院的判决受到的评价褒
贬不壹，有人认为其偏袒了软件商，可是比较而言上诉法院的见法和推理更具说服力，也更
切合实际，因此于此后的案件中常被引用。
三、拆封授权合同对传统合同法的挑战
所谓拆封授权合同是壹种套装软件授权形式，其条款通常附随于有形的磁盘和只读光盘
上，非常典型的是于软件包装的内部印刷或记载着授权条款。消费者毋须订立该条款，因为
该条款声明：“当消费者拆启包装使用软件时，即视为消费者接受该授权之全部条款。”6
拆封授权合同和类似合同的比较。第壹，拆封授权合同和试用合同。俩者均是于商品交付之
后壹段时间内才能成立的合同；可是试用合同是于合同成立之前定有壹个试用期，于试用期
内买方根据商品的使用情况有权决定是否购买该商品，也就是说买方于合同成立之前已经使
用了商品，而拆封授权合同则是于使用之时合同成立，对商品的使用就意味着同意授权条款，
买方无权于使用之后主张授权条款无效及合同不成立。第二，拆封授权合同和附条件合同。
附条件合同是指当事人约定把壹定条件的成就和否作为合同效力发生或终止根据的合同。7
附条件合同是已经成立的合同，合同条款已经得到明确，所附条件不能是对已经确定的合同
条款进行变更或增减，否则其实质就不是壹个生效要件了，而是对已经成立的合同进行变更，
因而所附条件只能是合同条款以外的某些事情。拆封授权合同则是于商品包裹中另有授权条
款和买方退货仍款权利条款，以是否接受授权条款来决定合同是否成立，而授权条款是合同
条款的壹部分。这实际上是将合同条款分成了俩个部分，壹部分（如价格条款）于合同成立
之前已经确定了，另壹部分（即授权条款）则于合同成立时确定。且且使用商品的行为使得
授权合同的成立和生效是同时的。
通过比较可知拆封授权合同确是壹种新的合同形式，不同于以往的合同类型。笔者以为
拆封授权合同是壹种特殊的格式合同，可是又突破了传统格式合同的特点，其“附合性”
更加强烈了，且且具有难以预见性：
首先，拆封授权合同是壹种格式合同，其授权条款是商家预先设定的。“于多数情况下，
合同是由协议产生的说法，只有于非常狭小的意义上说才是正确的。”8因为现实生活中存于
着大量的格式合同。西方学者普遍认为，格式合同是企业将私权公权化，威胁公民平等地位
的壹种重要形式。企业往往具有强大的经济实力，能够拒绝相对方对格式合同进行改变，相
对方只能选择接受或拒绝，这种“深刻的压制力量，使当事人之间的任何协商均不复存于”
9，它破坏了契约自由原则，尤其是于垄断性行业或高技术产业中更为明显。“向来为人们所
崇尚的契约自由原则从壹开始就存于某些缺陷，它很少注意到缔约人之间的不平等关系。
10”因而需要国家干预使公民能够和企业抗衡，可是用行政干预的手段是不合法也是不现实
的，于是有的国家如法国便规定了行政性格式合同，提醒公民注意壹些容易被忽视的问题，
而更多的国家则是通过制订法律的方式进行调整。格式合同的具体流弊有如下几点：（1）
减轻或免除自己的责任（2）加重相对人的责任（3）不合理的分配合同风险（4）限制对方
的权利等等。11针对这些问题我国《合同法》第 40条规定：“提供格式条款壹方免除其责
任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《消费者权益保护法》第 24条规
定：“运营者不得以格式合同、通知、声名、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理
的规定。”可是对于“不公平、不合理”的标准没有具体的规定，只能由法官根据具体案件
裁量。
其次，拆封授权合同不仅是格式合同，它仍有新的特点：（1）更强的“附合性”。先付钱后
订条款的拆封授权合同使买方处于更加不利的地位，买方多数情况下只能接受该条款（原因
见下文）。（2）不确定性。买方无法于拆封使用之前知悉授权条款的内容，很可能会出现壹
些买方无法预料的条款而导致交易失败，使于先已经确定的部分合同条款废弃，浪费了时间
和金钱，影响交易的稳定性。（3）它仍将消费者购买时未知悉的授权条款视为合同的组成部
分，这种作法改变了以往的合同订立模式。我国合同法认为卖方将要出售的货物置于售货架
上的行为属于要约（offer），而买方将货物从售货架上取下且结帐的行为构成承诺
（acceptance），买卖合同即成立，然而美国法则不这么认为，正如本案上诉法院将合同的
成立时间点延伸到买方使用软件时。
拆封授权合同的这些特点使得合同自由原则受到了更大的挑战。ProCD案件是美国第壹
个承认拆封授权合同的案例，其判决的依据是 UCC§2-204（1）的规定：“商品买卖合同能够
通过足以显示合意的任何方式而缔结，包括双方当事人以行为（conduct）表示承认该合同
存于。”正如上文所述，上诉法院通过扩张解释的方法使判决获得了法律上的支持，可是应
该见到这种解释已经超出了法律条文的原意，而蕴涵着壹种新的合同模式；又由于其适用了
UCC条款，导致该案件的拘束力不仅仅限于软件业，而是涉及到 UCC规范下的所有货物(例如
于 ,inc.(1997)案中拆封授权条款适用于电脑)，因而其影响力是巨大而
深远的。
四、拆封授权合同条款的内容限制
授权条款的内容不能是完全开放不受限制的，因为这样作的结果将使消费者难以预料授
权条款的内容，降低交易应该具有的稳定性。例如，当壹个消费者打开壹个 150美元的软件
包裹，从中发现壹个使用手册上表明“你仍应另付 10美元，否则你就不能使用该软件的最
新部分”。按照 ProCD案的原则，消费者要使用整个软件，他（她）将不得不另付 10美元，
否则就只能选择退货仍款。从表面上见这样的条款似乎且没有不公平之处，因为消费者于合
同成立之前知悉了授权条款的内容，能够选择是否接受该条款。然而实际情况却是：（1）
退货仍款重新购买另外的软件将会浪费时间（2）和其花费 150美元而不能使用软件中的最
新部分，不如再多付 10美元而使用整个软件（3）如果是于外地购买的软件，要退货将是壹
件麻烦事，因而大多数消费者会勉强选择接受这壹条款，另付 10美元。如果消费者选择退
货仍款，其仍然会有损失，如为退货而支出的时间和金钱、已付货款的利息损失、甚至信赖
该软件能够完全使用而受到的预期利益损失等，可是法律且未规定消费者能够得到这些赔偿，
这对消费者来说很不公平。由此可见，拆封授权合同条款的内容应该受到限制，法律应当对
此有所规定。
拆封授权合同产生的原因于于交易方式的变化（典型的是网络交易）和交易标的的特殊
性。现代社会交易双方均希望加快交易速度，缩短交易中的条款磋商和讨价仍价时间无疑将
大大加快交易进程，软件由于其特殊的性质便首当其冲的采用了这种新的交易方式。然而于
追求交易速度的同时仍要对软件这种特殊性的商品进行保护，避免其散布而损害软件商的利
益，ProCD案中的拆封授权条款就是禁止软件的商业使用的。可是拆封授权条款又不仅限于
此，于 ,inc.(1997)案中，法院认为仲裁条款也能够成为拆封授权条款的
壹部分。然而且不是任何的合同条款均能够成为授权条款，价格条款、标的物内容条款等这
种于合同成立之前已经确定的条款不得于授权条款中加以变更。对于其他的条款应当按照公
平的原则设定，同时应赋予法院裁量权以决定适用、变更或撤消该条款；或者由法律直接规
定几种标准的拆封授权合同文本，尽量减少授权条款的不确定性。例如，如果授权条款是关
于确定管辖法院或者适用准据法的，软件商必须综合考虑双方的利益而设定，不能选择对自
己有利而对消费者不利的法院或者准据法，以压制消费者谋取不当利益。
结语
拆封授权合同作为壹种新的合同模式已经得到承认，然而尚有许多问题需要解决。下面
就几个比较重要的问题列举如下：（1）拆封授权合同的适用范围。尽管依据 ProCD案及随
后的壹些案件拆封授权合同能够适用于所有 UCC规范下的货物，可是由于人们对壹般货物买
卖使用传统的合同模式，他们很难想到于其购买的壹袋食品中会发现有授权条款，如果条款
的内容超出了其预料就可能造成恐慌，影响消费者的购买欲望。实际上，拆封授权合同出现
之后也主要应用于软件业。因此，笔者以为需要对拆封授权合同的适用范围进行限定，可是
范围的大小尚须探讨。（2）如果买方否认于软件包裹中有授权条款，主张其不受该条款的拘
束，那么此时的举证责任将是至关重要的。如果由买方承担举证责任是不公平的，因为于拆
封之前他没有任何接触包裹的机会，也没有义务注意关联的事情。如果由卖方证明该条款存
于是困难的，因为本应刻录于软件上的信息可能由于制造时的差错而没有刻上，或者由于软
件本身的原因而无法解读授权条款等情况均是会发生的；即使是买方对软件包裹作了手脚，
卖方也难以证明。也许比较好的解决方法是由法律规定壹些补充条款，以解决欠缺拆封授权
条款时对特殊商品的保护问题。（ 3） UCC对某些重要的条款要求必须是“明显的
（conspicuous）”,对拆封授权条款是否应该采取同样的要求。如果要采取“明显的”方式，
法律应当如何针对不同的情况进行规定。
能够预见，随着通讯技术的日益进步以及无形财产权（intangibleproperty）地位的提高，
拆封授权合同的使用将更加频繁，必须对拆封授权合同的有关问题进行深入研究，这需要于
司法实践中继续探索，且通过立法的形式加以确定。
注释：
1引自 ProCD,,().
2万以娴.《论电子商务之法律问题》[M].法律出版社 2001年版，第 93页.
3参见 ,().
4参 见
.,,268-70();Step-SavorDataSys
tems,,();ArizonaRetailSystems,
wareLink,Inc.,().
5[台湾]林合民.《拆封授权约款之法律效力》[J].资讯法务透析杂志.1997年 1月，第
19-21页.
6万以娴.《论电子商务之法律问题》[M].法律出版社 2001年版，第 88页.
7余延满.《合同法原论》[M].武汉大学出版社 2000年版，第 200页.
8[英].阿亚蒂.《合同法概论》[M].第 12页.
9尹田.《法国现代合同法》[M].法律出版社 1995年版，第 119页.
10梁慧星.《从近代民法到现代民法》[A].民商法论丛（7）.法律出版社 1997年版，
第 234页.
11王洪亮.《合同法难点、热点、疑点理论研究》[M].中国人民公安大学出版社 2000年
版，第 81页.
