2008年 8月
(总第 177期)
法制与经济
FAZHIYUJINGJ
N0．8，2008
(Cumulatively，NO．177)
浅析波斯纳的法律经济分析
梁 媚
(广西师范大学 法学院，广西 桂林 541004)
[摘 要】波斯纳是法律经济分析学的主要代表人物，集大成者，对法律经济学运动的发展作出了卓越的贡献。本文在介绍法
律经济学的理论渊源、代表人物及发展简史的前提下，接着主要论述了波斯纳与法律经济分析，最后在评议波斯纳的法律经济学
的基础上结合我国法律经济学的研究与经济建设现状，展望法经济学在我国逐渐壮大。
【关键词】法律经济；波斯纳
法律经济学又称为经济法律学、法律和经济学、法律的经
济学、法律的经济分析等等。关于法律经济思想学派的称谓，的
确是多样，但基本都大同小异。综合诸多关于法律经济学的称
谓及定义。可以把法律经济学定义为“法律经济学是用经济学
的方法和理论。而且主要是公共选择理论及其他有关实证和规
范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效
率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学
科。”ⅡL方面，它以人类社会的法律现象为研究对象。故成为法
学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面 ，由于它的
经济理论与方法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济
学的分支学科。
一
、法律经济思想与波斯纳
(一)思想渊源
1’功力主义理论
功利主义理论 是由 18世纪英国著名的法学家杰里米 ·边
沁所创立的。边沁的功利主义理论以研究的本性开始。认为“趋
利避害”，“避苦求乐”是人的自然本能。是人们对待利、害、苦、
乐的共同态度 ，是人们行为的唯一原因[21。
2．制度经济学理论
制度经济学是 19世纪末 20世纪初在美国出现的西方一
个经济学派。它主张运用制度——结构分析方法，分析制度因
素和结构因素在社会经济发展中的作用。并提出政策建议。新
制度经济学是以交易成本为中心，主要考察经济运行的制度基
础，通过考察和分析产权关系，来合理地界定、变更和调整产权
结构，以降低或消除经济运行中的交易费用。提高经济效率。改
善资源配置。
3．福利经济学
福利经济学是法律经济学的思想渊源之一，它是现代西方
经济学的—个支派，与制度经济学同产生与一个时期。福利经
济学认为经济学就是要研究资源如何配置才是有效益的，也就
是要促进社会福利的增加和最大化。该学派以意大利的经济学
家帕累托，他提出“最适宜状态”概念来作为检验社会福利是否
增值的标准。不过，他的思想存在极大的不足，后卡尔多和希克
斯都提出新的效益原则。
(二)时代理论呼唤
20世纪20、30年代经济大危机，政府为了振兴经济。开始
大规模干预经济活动，其主要手段就是通过法律进行干预。实
际上就促使了人们把法律和经济结合起来，不过当时只有反托
拉斯发之类的与经济活动有着直接关系的法律领域才有经济
学的介入。二战后。西方各主要国家都积极奉行全面干预社会
经济的政策，法律内容涉及到越来越多的社会领域。对经济的
影响也越来越大；而政府的干预并不总是富有成效，这促使了
经济学与法学更紧密的联合。同时。美国的法律现实主义运动
也是拖动法经济学诞生的原因之一。20世纪中期，芝加哥大学
的大师们也促进了法经济学的发展。
(三)对时代呼唤的回应
随着社会经济和秩序发展的需要，法律和经济的联合更加
紧密。不断地涌现出一批批专家学者，所谓“百花齐放 ，百家争
鸣”。
1．西蒙斯(Henry Sirens)，是 1934年来到芝加哥大学法学
院，虽然“他对形成法和经济学这门现代学科的思想发展起的
作用很少，或根本没起什么作用”(科斯语)，但他在芝加哥大学
法学院设立法和经济学项目上起了关键的作用。西蒙斯在法学
院教授的价格理论受到欢迎，并使芝加哥大学法学院的教员中
应有一位经济学家的传统得到承认。西蒙斯迈出的一步有助于
芝加哥大学法学院的法和经济学有可能取得成就。后来芝加哥
大学法学院的西蒙斯纪念讲座的设立也证明了西蒙斯对法律
经济学的客观影响。
2．迪雷科特。1946年在哈耶克的极力推荐下来到芝加哥大
学法学院与利维共同讲授反垄断课程。从那时起，法律中经济
分析的优势最终在反垄断领域中被芝加哥大学法学院明确认
可。迪雷科特在法学院创建了法和经济学项目并创办了《法和
经济学杂志》，并因此吸引来了法律经济学的另一位巨人—科
斯。
3．科斯于 1964年加人芝加哥大学法学院。在迪雷科特退
休后不久，成为法和经济学项目的负责人。科斯受到 1951年一
个学生作者赫赛尔的一篇文章的启发写出了 《联邦通讯委员
会》一文，但由于其中对产权基本原理的讨论带有对庇古的攻
击，而被芝加哥的经济学家所批判。于是发生了一个经济学上
的经典故事，这个故事在斯蒂格勒的自传中有生动的描述。
1961年的一个晚上，在迪雷科特家里进行了一场后来被称为
“夜审科斯”的辩论，最后科斯让包括弗里得曼、斯蒂格勒、哈伯
格、麦克奇、凯赛尔等在内的巧位芝加哥有名的经济学家全部
缴械投降，这场胜利导致了西方经济学的一场革命。辩论会的
直接产物《社会成本问题》一文于1961年 10月发表于《法和经
济学杂志》第三卷，标志着现代法经济学的诞生。
4．波斯纳，他和科斯一样自学经济学。并于 969年加人芝
加哥大学法学院担任教授。1973年一部 《法律经济学分析》给
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整个法律界带来了一场革命口]。在 7O年代初期，芝加哥学派的
法经济学就受到了质疑。在波斯纳将全部的经济分析归结到
“效率”主题之后．，更是受到了来自各方面的批评与怀疑，在批
评与反批评过程中，一方面以波斯纳为代表的主流法经济学继
续高举“效率”的大旗，不断完善和修改自己的理论，开拓新的
分析领域；另一方面，批评者们也逐渐在形成系统的观点，发展
成为法经济学中的新派别。
到8O年代中期，法经济学进入了一个比较平稳的持续发
展阶段。一方面，法经济学的影响日趋扩大，从事法经济学研究
的学者越来越多，美国政府也要求对政府法令进行成本效益分
析。法经济学已经成为当代西方法学研究中不可忽视的重要派
别；另一方面，法经济学的内容也在发生重大变化，波斯纳等人
为代表的主流法经济学在批评和质疑下对“效率”做了一些调
整以增强假说的现实性和预测力，并且通过加强实践分析和运
用新的分析工具(女Ⅱ博弈论提 高理论的解释力。以波斯纳为代
表的法律经济学不断的完善。法律与经济二元对立的局面逐渐
被打破，而交叉融合的趋势 日渐显明。因此 ，从而通过法经济学
对法律和经济学的契合，可以更好地理解法律制度的经济逻辑
及对资源配置的影响，也便于从政策上为政府更好地宏观调控
经济运行~0t-#考嗍。
二、波斯纳与《法律经济分析》
到了2O世纪6O、7O年代，法学家们在前面的理论基础之
上，日益深入和广泛地运用经济学理论和方法来分析、评估法
律。因此，法律经济学成为法学研究中一个必不可缺并且独具
特色的领域，而波斯纳则成了该学说的集大成者 ，《法律经济分
析》被视为法律经济学最有代表性的著作，标志着法律经济学
发展到—个成熟阶段。在《法律的经济分析》一书中，波斯纳把
经济学分析方法运用到了众多法律领域当中，有普通法、市场
的公共管制、企业组织和金融市场的法律、法律与收入和财的
分配、法律程序、市场、对抗制和作为资源配置方法的立法程
序、宪法和联邦制度等等，由此可见，波斯纳对这么多具体的法
律问题进行了开拓性的法律分析，为法律经济学做出了巨大的
贡献。下面简要论述波斯纳在《法律的经济分析》中普通法的重
要思想：
(一)关于财产法
波斯纳认为，财产法和财产权具有重要的经济功能：激励
人们有效地利用资源，从制度上保证资源配置的有效性。为了
有效利用资源，创立财产权利体系是必须的。有效益的财产制
度有三个准则：首先是普遍性，普遍性意味着任何有价值的资
源都应该归特定的人所有，而且这种占有必须是通过法律制度
界定并表现为法律权利。这是有效利用资源的前提条件，因为
仅仅占有了某物并不表明占有者能够从中受益，别人也可以同
样再去占有它；其次是排他性，意味着所有者有权排除他人使
用资源和所有者有权选择使用财产做什么、如何使用它，以及
给谁以使用它的权利。所有权的排他性把选择如何使用财产和
承担这一选择后果之间紧密地联系在了一起，所有权因此使所
有者有很强的动力去寻求能够有效利用资源的方法；最后是可
转让性，双方共同决定的条件将财产权转让给他人，资源的有
效率配置，正是通过权利的自由转让和重组实现的。如果产权
不能转让，就无法通过自愿交换将资源转移到更有效的配置中
去。财产权利的可转让性为资源流向那些能够有效配置资源的
所有者提供了激励。
波斯纳对财产法的分析对我国经济体制改革和法制建设
有极大的实践意义。当前，我国经济体制存在很多缺陷，如国有
企业产权不清 ，财产权不能 自由转让，企业没有排他的财产权
利。我国在法制建设和经济体制改革时，可以参考波斯纳对财
产法经济分析的视角，为我国经济健康发展作出积极的引导。
(二)关于契约法
波斯纳指出，市场交易对促进资源向更高价值使用转移及
其重要，但是在交易过程中存在着机会主义和未能预料的突发
事件两种危险可能。他认为，“契约法的基本功能是阻止人们对
契约的另一发当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最
佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施”(波
斯纳语)。这意味着契约法具有三项经济功能：首先是维护交易
当事人，特别是有延续性的交易的恰当的交易动机 ，防止机会
主义的行为发生 ；其次是提供一套规范的术语和制度，使交易
谈判的复杂性下降，从而降低交易成本；最后是为交易当事人
提供有关交易可能会发生的各种意外情况的信息，使得契约能
在较低的费用下，制定得更完善和更合理。
(三)关于家庭法
波斯纳指出“家庭经济分析是建立在这样一种观念基础上
的：家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个
生产单位。”这一生产过程的最重要的投入完全不是市场商品，
而是家庭成员的时间，特别是传统家庭中妻子的时间。而孩子
被看作一种最终“商品”，但也有可能将之看作一种对其他商品
的投入。在波斯纳看来，婚姻关系基本上是一种契约关系，是合
伙，“在家体内减少摩擦，从而降低交易成本”。因此他认为家庭
婚姻关系也是用契约法。
(四)关于侵权法
在阐述之前，先了解汉德公式(B口PL)，在预期事故的可
能性(P)与预期事故损失(L)之积大于潜在的制害者预防未来
事故的成本(B)，制害者就得负过失侵权责任。波斯纳在此基
础上，修正了汉德公式。他指出，汉德公式中B与P×L皆应该
被理解为“边际值”，B=1，1就是指“最后被投入的一块钱”，而
“免责区”应该在B≥P×L的范围(即P×L小于或等于 1时，
行为人便无过失)。
波斯纳也分析了严格责任的适用问题。在严格责任下，无
论如何，加害人都要承担侵权责任。其实这个加害人的行为和
在过失责任下一样，预防成本低，他会预防，成本高，他就宁愿
赔偿。但预防措施是多样的，防止车祸，可以降低车速度，也可
以减少驾车的次数等等。在过失责任下，成本高时，加害人不会
预防，但受害人会预防，因为他们知道对方不必承担责任。但在
严格责任下，由于总是由加害人承担责任，受害人就不会预防，
只会是加害人采取预防措施。
为了减少损害事故的发生，在潜在的受害人在采用比加害
人更低的成本就可以预防事故发生时，法律就必须建立一种受
害人过错观念。
(五)关于刑法
[下转第 1O5页】
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暴，切断学生与校外不法分子的联系，严防不法分子拉学生入
伙。第三，学校有关部门和老师要在学生中建立治安信息员，组
建覆盖全校的治安信息网络，对学生中可能引发暴力事件的矛
盾纠纷能够及时发现，及时做好疏导和化解工作，把暴力行为
消灭在萌芽中，阻止在施行时。第四，加强对问题学生转化工
作。对那些具有暴力倾向，曾经发生过打架斗殴的学生，班主任
老师要了解、掌握他们的思想动态和现实表现，及时修正他们
错误的思想和言行，对他们身上出现的亮点，要及时表扬，鼓励
他们不断进步。同时动员班干部和其他学生对问题学生进行帮
助和监督。工作中，班主任要多与家长沟通，取得家长的配合，
和家长一起共同对他们进行帮教和转化。第五，学校有关部门
和老师对学生的教育管理，要注意方式方法，防止态度粗暴生
硬、方法简单，僵化师生关系，从而使个别学生走向极端。
3．社会预防。学校要和政府有关部门加强联系，密切配合，
强化校园及其周边环境的综合整治工作，清理寄生在校园周边
的网吧、录像厅、游戏厅等文化娱乐场所。学校发现学生受到校
外不法分子的暴力侵害，要及时向政法机关报告 ，协助政法机
关严厉打击校外不法分子，给学生以正义的支持，使其树立依
靠法律惩恶扬善的信心，铲除其心中“以暴制暴”的恶念。
4．家庭预防。家长是孩子的第一任老师，家长要给孩子营
造一个和睦、开朗、平等的良好家庭环境，用自己的人格、品德、
学识、情感及良好的生活习惯给孩子以熏陶，对孩子进行正确
的引导和教育。家长要经常与老师进行联系，及时了解掌握孩
子在学校的表现，配合学校做好教育工作。要经常与孩子交流，
关心他们的学习、生活，使他们感到亲情的温暖和父母的关爱 ，
从学生内心铲除暴力滋生的温床，从而达到预防校园暴力的目
的。
总之 ，要消除校园暴力不是一蹴而就的事，需要社会、学
校、家庭齐抓共管，教育与管理并重 ，综合治理 ，才可能达到减
少以致消灭校园暴力的目的。
[作者简介】刘士合(1964～)，男，汉族，河南南阳人，河南理工大学高
职学院高级讲师。
[上接第 92页】
关于刑法即运用经济学分析减少刑事犯罪。在波斯纳看
来，犯罪行为是一种回避市场的行为，是强制性转移财产的行
为，因而是不能产生财富最大化效果的无效率行为。其之所以
产生，是因为犯罪的成本比预期收益低，犯罪者有利可图目。因
此，刑法对犯罪行为施加额外的成本，增加了罪犯的犯罪成本，
使犯罪者感到实施犯罪得不偿失，无利可图。那么就可以对潜
在的犯罪产生威慑作用，达到预防犯罪的目的。
三、波斯纳的法律经济分析与我国的法治建设
(一)对波斯纳法经济学的褒贬
法经济学揭示出作为一般性规则的法律与经济发展之间
的内在逻辑联系。波斯纳在《法律的经济分析》一文中提出了很
多财富最大化的命题，如普通法中的侵权法 、家庭法和财产法
等等。波斯纳认为，一个怀抱促成社会幸福的法学理论，应该是
以追求“财富最大化”为目标，他应教导人如何透过法律制度的
设计，对社会资源做最有效的运用、避免资源的浪费，并产生最
大的财富量[甸。财富最大化不仅事实上是普通法审判的指南而
且是一种真正的社会价值。波斯纳的理论体系中，法律规则及
一 般政治制度应当根据它们是否促进了“财富最大化”的标准
予以评价，将“财富最大化”或效率作为唯一而且最高的标准。
因此波斯纳的法经济学的重要贡献就是法律之效益价值论。波
斯纳开拓性的分析性方法～ 实证的、量化分析的范式——丰
富了法学研究的范式。波斯纳的一些思想被一些国际组织和发
达国家中被广泛运用于政府管制、投资政策等领域，这也可以
被认为是波斯纳法经济学的一个成功。
尽管波斯纳为法经济学及社会作出了贡献，但其强烈的效
率价值观具有绝对化倾向，认为效率只是法律的价值，受到了
来自各方的批判和质疑。波斯纳认为，普通法反映的是效率逻
辑。但是，批判者认为，无法构建一个理论来说明普通法所包含
的效率逻辑的起源。所以，波斯纳的法律经济学思想是有局限
性的，就是将法律的价值仅仅归结为效益，将法律的作用仅仅
归结为“追求社会财富最大化”。20世纪中后期，法律经济学与
非法律经济学之间的论战是激烈的，也恰好促进了法理学的繁
荣 与发展。
(二)法经济学与我国法制
法经济学是在 1980年代被引入我国，现在也从单纯的介
绍评价逐渐发展到将之运用于有关法律实践。国内对法经济学
的研究 ，主要体现在三个方面：首先是对法经济学的概括性介
绍，或者是翻译一些该领域的经典著述；其次是对法经济学进
行学术评价；最后是运用法经济学理论进行具体化实践。但是
研究的进展缓慢，数量少，质量不能令人满意。
当前 ，正是法经济学发展的好时机，因为随着我国市场经
济体制的建立和健全，以法律手段调节社会经济生活的比重将
不断上升，如国有资产民营化、建立保护产权的有关规则和法
律制度、建立独立的司法体系，有效解决合同中出现的各种纠
纷，保障社会稳定、建立起有效合理的政治体制的基本框架，保
证在产权方面实行法制。因此 ，我国现阶段的经济和法律变革
是一次根本性的、全面的变革。这样的变革过程无疑为法经济
学的研究提供了很好的素材。
[参考文献】
[1】蒋兆康，林毅夫译．法律的经济分析[M】．北京，1999．15．
[2】时显群．西方法理学研究[M】．北京：人民出版社，2007．458．
[3】王卫民，朱美娟，法律经济学简述U1．湖北成人教育学院学报．
2005，(11)：48．
[4】鄂兴全．解读法经济学——一个方法论的视角【D】．西南政法大
学硕士学位论文
[5】何勤华-西方法律思想史[M】．上海：复旦大学出版社，2005、393、
[6】林立．波斯纳与法律经济分析[M】上 海：上海三联书店，2005、14，
【作者简介】粱媚(1984_一)，广西北流人，广西师范大学法学院法学理
论专业研究生，研究方向：民商法理论。
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