主讲人：吉剑
承揽合同概念和条款
一、承揽合同的概念
承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，
交付工作成果，订做人给付报酬的合同
二、承揽合同一般应规定的内容
(二)、承揽的数量; (一)、承揽的标的;
(三)、质量; (四)、报酬;
(五)、承揽方式; (六)、材料的提供;
(七)、履行期限; (八)、验收标准和方法;
除上述条款当事人还可以约定其他认为应当订立的
条款，如：技术保密条款、担保条款等。
三、承揽合同的漏洞及欺诈
1.主体没有订立合同的资格，没有实际履行能力。
在现实经济生活中，经常出现的合同欺诈行为就是订
立合同的主体没有订立合同的资格，根本没有履行能力。
这种情况主要出现在以法人及其他组织为一方当事人之
间订立的合同中间，主要表现形式为：
a.订立合同的一方根本没有提供法人资格证明;
b.合同一方虽提供了《企业法人营业执照》，但为副本
或复印件，其实为伪造的证明;
c.合同一方提供了正式的《企业法人营业执照》但其实
际虚报注册资本，无实有资金，并没有实际履行能力;
d.合同一方在订立合同时虽提供了正式的《企业法人营
业执照》，但因未参加工商局年检已被吊销营业执照。
在承揽合同的签订中，经常有代理人以被代理
人名义签订合同的情况，在被代理人授权范围内，
代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受。
但代理人超越代理权或代理权授权期限已届满后所
订立的合同，未经被代理人追认，由行为人承担。
根据《民法通则》有关规定有可能会给合同另一方
当事人造成损失。
2.代理人超越代理权限，以被代理人名义签订承揽合同。
在承揽合同欺诈中，通常定作方都会虚构加工任
务，或夸大加工任务，使承揽人盲目相信该任务能产
生多大经济效益，从而放松警惕，对定作方的苛刻要
求不敢拒绝，在谈判中处于完全被动的局面，从而为
落入合同陷阱埋下伏笔。
3.定作方虚构或夸大加工任务及来源，使承揽人落入
合同陷阱。
根据承揽合同本身的要求，承揽人一定要按照定作
人的要求来进行加工，并同样以此为标准进行验收。在
承揽合同欺诈中定作人经常采用的借口就是承揽人加工
的产品不符合质量标准。而事实上，定作人所给的标准
实际是不可能实现的。在合同中定作人往往对定作物的
质量标准定的非常简单，或者模棱两可，使承揽人不可
能按标准完成。还有的是定作物按标准完成的成本过高，
使承揽人最后不得不放弃履行。承揽人往往由于急于签
订合同，对合同没有进行认真审查，从而落入对方的陷
阱。
4.定作方提出的定作要求在实际上是不可能实现的，或
实现的成本明显高于承揽方所能达到的效益。
所谓"质保金"、"承诺金"一般都是承揽合同中定作
人要求承揽人预先支付的对质量或完成时间的保证金。
但在合同中定作人一般制订的质量标准是承揽人无法达
到的。有的合同中对质量约定不明确或质量很难把握，
这样定作人可以借口质量不合标准而解除合同，从而达
到骗取"质保金"或"承诺金"的目的。
5.在承揽合同中设立所谓"质保金"、"承诺金"进行欺诈。
在承揽合同中经常有来料加工的情况，定作方提供
原材料，承揽方进行加工，承揽方必须事前支付原材料
款给定作方作为抵押。欺诈行为人往往利用这点进行欺
诈。例如，利用承揽合同，收取押料款后借口质量问题，
解除合同，并且不退押料款，从而达到变相销售积压货
物的目的。
6.利用承揽合同中"押料款"进行欺诈。
一般是定作方将产品散装元器件交给承揽方进行
加工组装，然后由定作方将成品进行回收，并向承揽
方支付一定的费用。欺诈行为人一般采用骗取承揽人
交付散装元器件押金的形式进行欺诈，承揽人完成合
同后定作人以质量、时间等种种借口解除合同，并拒
付押金。
7.利用所谓的"提供散件，组装回收"对承揽方进行欺诈。
四、合同漏洞及欺诈的防范
订立合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信
状况以及近期的经营业绩、商业信誉进行必要的考察，
如当事人自己进行了解有困难，可以向对方当事人所在
地的工商部门进行查询，并且可以通过对方同行业或相
关企业进行了解。另外定作人应对承揽人是否拥有完成
承揽任务的设备条件、技术能力、工艺水平进行了解。
1.订立合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息。
对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的
合同，应注意了解对方的授权情况，包括授权范围、授
权期限、所开立介绍信的真实性，对非法定代表人的高
级管理人员，如副总经理、副董事长等，应了解其是否
具有代表权。
2.对代理人签订合同应对其代理权进行了解。
在承揽合同中最容易出现的问题就是质量标准条款，
而这也往往成为合同陷阱。在订立合同时对质量标准一定
要明确，不能过于笼统，更不能以看样验收代替。如双方
均同意看样验收，必须对样品进行封存或去公证部门进行
公证，以免定作人偷换样品，将承揽人拖入合同陷阱。
3.订立承揽合同，必须特别注意对质量验收标准的确定。
合同当事人签订合同时应当对加工产品的成本进行测
算，并对产品的适用性进行考察。多数承揽合同欺诈中的
产品都不具有适用性，因此对于加工制造的产品是干什么
用的，承揽人必须进行考察，从而了解产品的市场及价值，
对可能出现的欺诈风险进行预防。
4.对产品的成本及上市的可行性进行考察。
对于承揽合同中出现的各种名目的费用，例如"质保
金"、"押料款"、"承诺金"等不管名目如何，但一般欺诈
行为人都要求被欺诈人在签订合同时支付，但被欺诈人
多数为得到加工任务而不惜代价支付了这些费用。如果
承揽方能认真了解这些费用的用途，不盲目支付，被欺
诈的可能性将极大降低。
5.对承揽合同中设定的各种名目的费用，应当弄清其含
义，不可盲目支付。
承揽合同签订中，许多承揽人急于订立合同争取到
任务，而定作人抓住这一心理，强加一些不合理条款，
甚至设下合同陷阱，承揽人为揽任务盲目接受，无异于
饮鸩止渴，最后可能蒙受更大的损失。因此在承揽合同
中承揽人应当保持冷静不要为表面利益迷惑，为避免风
险宁肯放弃，也不能接受不合理条款或者费用
6.签订合同中不能急于求成。
五、案例
1.广东某服装加工厂与一贸易公司签订一份加工衬衫的
合同，加工量是五万件，加工费是每件10元，质保金为
每件2元，共计金额50万元，质保金为10万元。合同中约
定，如果承揽方加工的衬衫经两次修改未达到标准，委
托方有权终止合同，退还50%的质保金。承揽方加工出1
万件后，经两次验收未达到标准，定作方终止合同，扣
除50%"质保金"，双方关系终止。后来查明该贸易公司实
际只需1万件衬衫，通过"质保金"达到了欺诈的目的。
2.河北某公司向山东某纸箱厂订购30万只纸箱，该纸箱
厂询问用途时，河北公司出示了一家外贸公司的委托书，
委托书表明该批纸箱是用来包装出口产品的，委托该公
司承担收购定作任务。河北公司同时提出要求纸箱厂交
付一笔"质保金"，纸箱厂并没有轻信，而是通过多方了
解得知该外贸企业根本没有委托河北公司订购纸箱，从
而避免了合同欺诈的发生。
签订加工承揽合同应注意的事项
定作物或项目的质量和技术标准,由双方协商确定,
合同中应当写明执行的标准,代号,编号和标准名称,当
事人不得签订无质量标准和技术标准的合同.加工定作
物需要封存样品的,应当由双方代表当面封签,妥为保存,
作为验收的依据.承揽方应当依据合同规定,按定作方要
求的技术条件完成工作,未经定作方同意不得擅自变更.
承揽方在依照定作方的要求进行工作期间,发现提供的
图纸或技术要求不合理,应当及时通知定作方,定作方应
当在规定时间内回复,提出修改意见.承揽方在规定的时
间内未得到答复,有权停止工作,并通知定作方,因此造
成的损失,由定作方赔偿;
1.定作物的技术标准。
加工承揽业务切忌质量约定不清或口头约定质量，
一旦发生纠纷，后患无穷。质量条款要约定明确仔细。
如关于成品的厚度，要约定以成品哪个(些)点的测量为
准，是测量某一个点还是测量几个点;是取平均值还是
取上下限值;厚度的标准误差率是多少;质量验收时期及
次品处理(是拒收还是降低加工费)---等等。均要在合
同里约定明确具体到位，不要遗漏任何细节。如果质量
是以样品为准，除了双方封存样品外，还应有样品质量
描述的书面材料。以免样品灭失或自然毁损或对样品内
部质量有异议而发生纠纷。
2.质量条款必须明确具体。
用承揽方原料完成工作的,承揽方必须依照合同规定选用原材料,并接
收定作方检验.承揽方隐瞒原材料的缺陷或者使用不符合合同规定的原材
料而影响定作物的质量时,定作方有权要求重作,修理,减少价款或退货.用
定作方原材料完成工作的,合同应明确规定原材料消耗定额.定作方应按合
同规定的时间,数量,质量,规定提供原材料.承揽方对定作方提供的原材料
要按合同规定及时检验,不符合要求的应立即通知定作方调换或补齐.承揽
方对定作方提供的原材料不得擅自更换,对修理的物品不得偷换零部件;3.
价款或酬金.定作物或项目的价款或酬金,按照国家或主管部门的规定执行,
没有规定的由当事人双方商定.根据国家规定,定作方可向承揽方交付定金,
定金数额由双方协商确定.定作方不履行合同的,无权请求返还定金.承揽
方不履行合同的,应当双倍返还定金.经当事人约定,定作方可向承揽方给
付预付款.承揽方不履行合同的,除承担违约责任外,必须如数返还预付款.
定作方不履行合同的,可以把预付款抵作违约金和赔偿金.有余款的可以请
求返还;原材料可以由定作方或承揽方提供。不管哪方提供，均要约定对
原材料的质量要求。特别是定作方提供原材料的情况下，承揽方更要注意
对原材料的质量验收，经验收合格后方可入库。根据合同法的规定，承揽
方因保管不善而造成定作方提供的原材料及完成的成果毁损、灭失的，承
揽方应该负损害赔偿责任。为此，承揽方应该提高保管材料的风险意识。
3.原材料的供应和使用。
交(提)定作物期限应当按照合同规定履行.任何一方要求提前或
延期交(提)定作物,应当在事先与对方达成协议,并按协议执行.交
(提)定作物日期的计算:承揽方自备运输工具送交定作物的,以定作
方接收的戳记日期为准.委托运输部门运输的,以发运定作物时承运
部门签发戳记日期,为准.自提定作物的,以承揽方通知的提取日期为
准,但承揽方在发出提取定作物的通知中,必须留给定作方以必要的
途中时间.双方另有约定的,按约定的方法计算.承揽合同可产生法定
的留置权。为此，作为定作方在订立合同时，应特别注意因自己因
资金周转不灵而引发承揽方行使留置权带来的连锁风险。为此建议
定作方在资金周转困难时期，除合同约定付款期限延长外，还可以
另行约定承揽方不得行使对加工后的成品或己方提供的原材料行使
留置权。因为合同法有规定，当双方另有约定承揽方不行使留置权
时，从其约定。
4.交(提)定作物的期限。
承揽方在工作期间,应当接受定作方必要的检查,但
定作方不得因此妨碍承揽方的正常工作.当事人双方对定
作物和项目的质量在检验中发生争议时,可由法定质量监
督检验机构提供检验证明.定作方应当按合同规定的期限
验收承揽方所完成的工作.验收前承揽方应当向定作方提
交必需的技术资料和有关质量证明.对短期检验难以发现
质量缺陷的定作物或项目,应当由双方协商,在合同中规
定保证期限.保证期限内发生的质量问题,除定作方使用,
保管不当等原因而造成质量问题的以外,由承揽方负责修
复或退换;加工后的成品，一般有两种交货方式，一是由
定作方在承揽方仓库提货，二是由承揽方送货到双方指
定的地点。定作方提货和承揽方送货两种方式在货物的
毁损灭失风险有很大的区别。为此，双方应慎重选择对
自己有利的方式。
5.检查验收和交货。
承揽方应在订立合同时合理的预见“定作方依法随
时解除承揽合同”、“中途变更承揽要求”所带来的损
失及评估，在此基础上合理安排人力及设备组织加工。
定作方应对自己提供给承揽方的图纸或技术方案予以认
真审议。但承揽方对图纸及技术方案提出异议时，要及
时核实情况、组织论证、完善方案。切不可拖延推诿，
由此将会承担承揽方产生的窝工、设备租赁、生产线闲
置等相关损失。
6.异议。
承揽方对于承揽的工作,如果定作方要求保密的,
应当严格遵守,
7.保密要求。
未经定作方许可,不得留存技术资料和复制品.承揽
合同中的风险负担，是个需要在利益衡量的基础上，
作出价值判断的问题。
具体各项风险承担
承揽合同中，定作人或者承揽人(也可能是第三人)
所提供的材料一旦由于不可归责于双方当事人的事由毁
损、灭失所造成的损失由谁来承受。承揽合同中，材料
毁损、灭失的风险负担应遵循民法上标的物毁损、失风
险负担的一般规则，即由材料的所有人负担材料毁损、
灭失的风险，当事人有约定的除外。这一点得到了很多
国家和地区民事立法的确认。例如德国民法第六百四十
四条第一款第三项规定：“承揽人对定作人所供给材料
的意外灭失或意外损，不负其责任。”
一、材料的风险负担
承揽人业已完成的工作成果一旦由于不可归责于双方
当事人的事由毁损、灭失，工作成果本身所遭受的损失由
谁来承受。对此问题，应首先区分承揽合同的类型。在承
揽合同中，有一种类型是定作人自始即可取得工作成果的
所有权，因此在当事人之间不须进行财产所有权的移转;另
有一种类型是承揽人首先取得工作成果的所有权，在当事
人之间须进行财产所有权的转移。就第一种类型，由于不
存在物权变动问题，因此应遵循民法上标的物毁损、灭失
风险负担的一般规则，即由工作成果的所有人，即定作人
负担工作果毁损、灭失的风险，当事人另有约定的除外。
就第二种类型，由于存在物权变动问题，应参照适用买卖
合同标的物毁损、灭失风险负担的有关规定，工作成果的
风险在交付以前由承揽人承担，在交付以后由定作人承担，
当事人另有约定或者法律另有规定的除外。
二、工作成果的风险负担
所谓报酬的风险负担，实际上就是传统民法上所谓债务履行不能的风
险负担，它主要是指承揽人业已完成的工作成果一旦由于不可归责于双方
当事人的事由毁损、灭失，致使承揽人无法交付工作成果或者无法转移工
作成果的所有权于定作人，定作人应否向承揽人支付约定的报酬。对此问
题应区别而论：在承揽人完成工作成果时，即由定作人自始取得工作成果
所有权的，此时在承揽人业已完成的工作成果由于不可归责于双方当事人
的事由毁损、灭失的情况下，承揽人不能够履行的是交付工作成果的债务，
考虑到毁损、灭失的工作成果中， 一般既包括定作人提供材料所形成的
价值， 也包括承揽人提供劳务所形成的价值，报酬的风险应依据这两部
分价值之间的比例关系，由定作人和承揽人合理负担。承揽人只能依照定
作人承担风险的比例主张报酬的支付。在承揽人完成工作成果时，由承揽
人首先取得工作成果所有权的，此时在承揽人业已完成的工作成果由于不
可归责于双方当事人的事由毁损、灭失的情况下，承揽人不能够履行的是
交付工作成果并移转工作成果的所有权于定作人的债务，报酬的风险负担
应适用《合同法》第九十四条第一项的规定确定，即由承揽人负担报酬的
风险，承揽人不得向定作人主张报酬的支付。当事人另有约定的，依照其
约定。
三、报酬的风险负担
