【法学】
Social Science Vo1．29 4 ，2007
特 别权 力关系 ：命运抉择及其基本路径
黄学贤， 周春华
(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州I 215006)
摘 要：特别权力关系是受公法调整的特别法律关系之一。特别权力关系理论发端于 19
世纪君主立宪时代的德国，在德国、日本和我国台湾地区经历了不同程度的发展和修正过程。
我国实际生活中存在的大量特别权力关系，由于缺乏相关的理论支撑和立法规范，游离于法
治之外。对此有必要从我国行政法治并不理想的现实出发，引进“修正后的特别权力关系理
论”的积极、合理因素，顺应我国法治发展的趋势，以现代法治理念为指导，将特别权力关系纳
入法治轨道，使之逐步法治化。具体进路为：优先保护特别权力相对人的基本权利；尽力规制
特别权力的配置；对特别权力主体的 自治行为进行程序控制；对特别权力关系的司法审查体
现特殊性。
关键词：特别权力关系；法治化；动因；进路
中图分类号：D922．1 文献标识码：A 文章编号：1007-8444(2007)04-0454-07
一
、特别权力关系与特别权力关系理论
(一 )特别权力关系的概念与特征 。
一 般认 为 ，国家与公 民之 间的关 系大体 可
以分为一般权力关系和特别权力关系 。一般权
力关系是 国家基 于法律上对公 民的一般管辖权
而与一般公 民发生 的普遍 适用 的权 力 (利 )义
务关 系。特别权 力关 系是 国家在 特定 机构 、特
定区域 、特定领 域与特定公 民发 生的特别适 用
的权力 (利 )义务关系 ，是受公法调整 的特别法
律关系之一。具体而言，特别权力关系又称特
别支配关 系或 者特别服从 关系 ，指基于 特定原
因，为实现公 法 上 的特定 目的 ，在 必要 的 范 围
内，特别权力主体对特 别权力 相对人具有 概括
性或者不确定 的支配权 力 ，特 别权力相对 人具
有服从义务 ，所形成 的特别 法律关 系。从 法律
关系的要 素看 ，特别权 力关 系的主体 是特别权
力关系中特别权力的享有者和特别义务的承受
者 ，包括特别权力 主体和特 别权 力相对 人。特
别权力主体指在特定范 围内享有支配他方的特
定行政权能 ，以 自己的名义行使 特定行 政职权
并独立承担相应责任的组织 。特别权力相对 人
指在特别权力关 系 中具 备特定 资格 ，负有特 别
义务 ，与特别权力 主体相对应一方的公 民 、法人
或者其他组织。特别权力关系的内容是特别权
力关 系的主体之 间的权力 (利 )义务 ；特别权 力
关系的客体是 特别权 力关 系 中特 别权力 (利 )
义务所 指 向的对 象 ，具 体包 括 特 别权 力 、人 身
权、行为、物 、智力成果等。特别权力关系的成
因主要表现 为 ：法 律 的规 定 (如受 刑人 因法 律
规定罪行之 宣判 而入 狱 服刑 )、特 别权 力 相对
人的 同意 (如公务员 自愿进入 国家机关 工作并
接受相关规则的约束 )、特定事 实的发生 (如 国
家 因发生天灾而采取 紧急措施 )。特 别权 力关
系所要实现 的公 法上 的特 定 目的 ，必须 是正 当
的 、合理 的。
与一般权力关 系相 比，特别权 力关 系具有
如下 主要特征 ：一是特 别权力 主体与特 别权力
相对人的法律地位实际上不对等。作为法律关
系之一 ，特别权力关系双方当事人的法律地位
收稿日期：2007-04—12
作者简介：黄学贤(1963一)，男，江苏扬中人，教授，博士，主要从事宪法学 、行政法学研究。
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Hurnal of Huaivin Teacbers ColI e Social Science VoL 29
{法学}
特别权力关系:命运抉择及其基本路径
黄学贤， 周春华
(苏州大学王健法学院，江苏苏州、1215∞6)
摘 要:特别权力关系是受公法调整的特别法律关系之一。特别权力关系理论发端于 19
世纪君主立宪时代的德国，在德国、日本和我国台湾地区经历了不同程度的发展和修正过程。
我国实际生活中存在的大量特别权力关系，由于缺乏相关的理论支撑和立法规范，游离于法
治之外。对此有必要从我国行政法治并不理想的现实出友，引进"修正后的特别权力关系理
论"的积极、合理因素，顺应我国法治发展的趋势，以现代法治理念为指导，将特别权力关系纳
入法治轨道，使之逐步法治化。具体进路为:优先保护特别权力相对人的基本权利;尽力规制
特别权力的配直;对特别权力主体的自治行为进行程序控制;对特别权力关系的司法审查体
现特殊性。
关键词:特别权力关系;法治化;动因;进路
中图分类号: D922. 1 文献标识码 :A 文章编号: 1007 -8444(2007 )04 -0454 -07
一、特别权力关系与特别权力关系理论
(一)特别权力关系的概念与特征。
一般认为，国家与公民之间的关系大体可
以分为一般权力关系和特别权力关系。一般权
力关系是国家基于法律上对公民的一般管辖权
而与一般公民发生的普遍适用的权力(利)义
务关系。特别权力关系是国家在特定机构、特
定区域、特定领域与特定公民发生的特别适用
的权力(利)义务关系，是受公法调整的特别法
律关系之一。具体而言，特别权力关系又称特
别支配关系或者特别服从关系，指基于特定原
因，为实现公法上的特定目的，在必要的范围
内，特别权力主体对特别权力相对人具有概括
性或者不确定的支配权力，特别权力相对人具
有服从义务，所形成的特别法律关系 O 从法律
关系的要素看，特别权力关系的主体是特别权
力关系中特别权力的享有者和特别义务的承受
者，包括特别权力主体和特别权力相对人。特
别权力主体指在特定范围内享有支配他方的特
收稿日期 ;2007 -04-12
定行政权能，以自己的名义行使特定行政职权
并独立承担相应责任的组织。特别权力相对人
指在特别权力关系中具备特定资格，负有特别
义务，与特别权力主体相对应一方的公民、法人
或者其他组织。特别权力关系的内容是特别权
力关系的主体之间的权力(利)义务;特别权力
关系的客体是特别权力关系中特别权力(利)
义务所指向的对象，具体包括特别权力、人身
权、行为、物、智力成果等。特别权力关系的成
因主要表现为:法律的规定(如受刑人因法律
规定罪行之宣判而入狱服刑)、特别权力相对
人的同意(如公务员自愿进入国家机关工作并
接受相关规则的约束)、特定事实的发生(如国
家因发生天灾而采取紧急措施)。特别权力关
系所要实现的公法上的特定目的，必须是正当
的、合理的。
与一般权力关系相比，特别权力关系具有
如下主要特征:一是特别权力主体与特别权力
相对人的法律地位实际上不对等。作为法律关
系之一，特别权力关系双方当事人的法律地位
作者简介:黄学贤 (1963-) ，男，江苏扬中人，教授，博士，主要从事宪法学、行政法学研究。
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理应是平等 的 ；但 由于特别权力 主 体处于 优越
地位 ，享有命令 、强 制 、处罚等权力 ，特别权力相
对人处于服从 、遵守 的地位 ，二者 的法律地位实
际上不对等 。二是特别权力相对人所承受的义
务不确定 。由于特别 权力 主体具 有概括 性 、不
确定 的命令 权 ，特别权力 相对人 必须 随时承受
作为或者不作 为的义务 。三是特别权力 主体 有
权制定特别规则拘束特别权力相对人。在特别
权力关系 中，特别 权力 主体和特 别权力 相对 人
除了必须遵守 国家法律 、法规等一般规定外 ，特
别权力主体还可以根据实际需要，且不一定基
于具体的法 律依据制 定特别规 则 ，要求特 别权
力相对人遵守 。四是特别权力 主体对违反义务
或者特别规则 的特别权力 相对 人拥有惩 戒权 ，
如行政机关对违反工作 纪律的公务员有权进行
处分等 。五是对特别权力关系产生的纠纷一般
不进行 司法审查 ，即使 在特殊 情况下适 用 司法
审查机制 ，也是有限度的 。
(二 )特别 权力关 系理论 的源与流。
一 般认为 ，特别权力关 系理论发端于 19世
纪君主立宪时代 的德 国。德 国学者 拉班德首先
在《德意志帝 国之国法》一书中明确提出了特
别权力关 系的概念 ，建立 了特别权力 关 系理论
的雏形 。奥托 ·迈耶集特别权力关 系理论之大
成 ，提出了完备的特别权力关系理论 ，认为特别
权力关 系是一种“特殊公 权力 ”关 系 ，由于这 种
权力为 “特别 ”之权 力 ，故排 除依 法行 政 、法 律
保 留原则 ，行政 主体无具 体法 规依据也 可 以约
束相对人 的 自由、干涉其权利 ，同时对特别权力
关系 内部的权力行为不得争讼 。 日本 的行政法
学 由于在二战前深受 德 国的影 响 ，全盘继 受 了
德 国的特别权力关 系理论 。 日本 的行政 法学者
一 木喜德郎 、美浓 部达吉 等对特 别权力关 系理
论进行了阐释。特 别权 力关 系理论 于 20世纪
30年代经 日本传人 我 国，并 在此后一 直盛行于
我 国台湾地 区 的行政 法学术 与 实务 中。在 20
纪 70年代之前 ，台湾行政 法学界仍然坚持德 国
传统的特别权力关系理论。
二 战后 ，特别权力关系理论在德国 、日本和
我国台湾地 区经历了一个不同程度 的发展和修
正过程。在德国，受实质法治国的影响，学理上
对特别权力关 系内的处分是否都要按照行政 诉
讼程序进行救 济展 开了激烈争论 。在这一过 程
中 ，乌勒所提 出的 区分 “基 础关 系 ”与 “管理 关
系”折衷 说逐 渐 为学 界所 采纳 。该 说 认 为 ，特
2007．4 29卷哲学社会科学版 翟墨 医蠢茎霎 互蓥詈囝
别权力关 系可以区分为 “基础关 系”和 “管理关
系”两类 。“基础关系”指 引起 特别权力关 系双
方权利义务存在及消灭 的事 项 ；“管理关 系”指
维系特别权力关系正常运 行的事项 。在基础关
系中 ，行政主体所做出的行为被视为行 政处分 ，
应 当适用法律保 留原则 ，并允许 相对 人在不 服
该处分时寻求司法救济；在管理关系中，行政主
体 的行为被视为达成行政 目的的内部规则而非
行政处分 ，因而不需要 遵守严格 的法 律保 留原
则 ，相对人对 此不服不 得请求 法律救 济 。这一
观点 因同时兼顾 了相对人权利 的保障和行政 内
部纪律 的维持而 被众多学 者接受 ，德 国行 政法
院判决亦曾经对此加 以援引 。但 上述理论也存
在明显的缺 陷 ，如基 础关 系与管理关 系之 间 的
识别标 准模糊 、管理 关 系中同样存 在涉及 人权
的重要事 项 等。于是 ，另 一种 被称 为 “重要 性
理论”的观点逐渐被 学理 和实 务认 可。依 此理
论 ，特别权力 关系可分 为重要 性关 系和非重要
性关 系 ，只要涉及公 民基本权利的重要事项 ，必
须 由立法者 以立法的方 式而不能 由行政主体 自
行决定 ，相关 措施 的法 律结果 足 以影 响个人地
位者 皆在法 院的受 案范 围之列 ，而不论其 属于
基础关系或者管理关 系。在 日本 ，一般认为 ，特
别权力关系的行为可以分为内部行为和外部行
为 ，前者不涉及特别权力服从者 的权利义务 ，纯
粹是为达 成特别权力关系设立 目的而采取 的必
要的内部管理行为，不得提起行政诉讼；后者则
是涉及特别 权力服从 者个人 权利义务 的行 为 ，
法 院应 当予 以审查 。在我 国台湾地 区 ，林 纪东 、
翁岳生等学者在 20世纪 70年代 对特别权力关
系理论提 出质 疑 ，主张参仿德 国战后 的发展 经
验 ，顺应 时代潮流对 特别权力关 系理论进 行全
面检讨，最终将其纳入法治领域 ，接受行政法院
的管辖 。在学界 的推 动下 ，台湾 司法 院大法官
会议先后发布 多个 有关特 别权力关 系 的解 释 ，
逐渐放宽对相对一 方 的特 别义务要 求 ，从 而使
传统 的特别权力关 系理论在 台湾发生了明显 的
变迁⋯ 。
(三 )特别权力关系在 中国的现实反 映。
目前 ，特别权力关 系在各 国均 有不 同程 度
的表现 ，而我 国大 陆学界 对我 国是否存在 特别
权力关 系以及是否有必要引进这一理论仍然存
在重 大分歧 ，基本 上有 两种 学说 ，即“否定 说 ”
和“肯定说 ”。主张 “否定说 ”的学者 一直对 特
别权力关 系理 论持怀 疑甚 至拒 斥 的态 度 ，他 们
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理应是平等的;但由于特别权力主体处于优越
地位，享有命令、强制、处罚等权力，特别权力相
对人处于服从、遵守的地位，二者的法律地位实
际上不对等。二是特别权力相对人所承受的义
务不确定。由于特别权力主体具有概括性、不
确定的命令权，特别权力相对人必须随时承受
作为或者不作为的义务。三是特别权力主体有
权制定特别规则拘束特别权力相对人。在特别
权力关系中，特别权力主体和特别权力相对人
除了必须遵守国家法律、法规等一般规定外，特
别权力主体还可以根据实际需要，且不一定基
于具体的法律依据制定特别规则，要求特别权
力相对人遵守。四是特别权力主体对违反义务
或者特别规则的特别权力相对人拥有惩戒权，
如行政机关对违反工作纪律的公务员有权进行
处分等。五是对特别权力关系产生的纠纷一般
不进行司法审查，即使在特殊情况下适用司法
审查机制，也是有限度的。
(二)特别权力关系理论的源与流。
一般认为，特别权力关系理论发端于 19 世
纪君主立宪时代的德国 O 德国学者拉班德首先
在《德意志帝国之国法》一书中明确提出了特
别权力关系的概念，建立了特别权力关系理论
的雏形。奥托·迈耶集特别权力关系理论之大
成，提出了完备的特别权力关系理论，认为特别
权力关系是一种"特殊公权力"关系，由于这种
权力为"特别"之权力，故排除依法行政、法律
保留原则，行政主体无具体法规依据也可以约
束相对人的自由、干涉其权利，同时对特别权力
关系内部的权力行为不得争讼。日本的行政法
学由于在二战前深受德国的影响，全盘继受了
德国的特别权力关系理论。日本的行政法学者
一木喜德郎、美浓部达吉等对特别权力关系理
论进行了阐释。特别权力关系理论于 20 世纪
30 年代经日本传入我国，并在此后一直盛行于
我国台湾地区的行政法学术与实务中O 在 20
纪 70 年代之前，台湾行政法学界仍然坚持德国
传统的特别权力关系理论O
二战后，特别权力关系理论在德国、日本和
我国台湾地区经历了-个不同程度的发展和修
正过程。在德国，受实质法治国的影响，学理上
对特别权力关系内的处分是否都要按照行政诉
讼程序进行救济展开了激烈争论。在这一过程
中，乌勒所提出的区分"基础关系"与"管理关
系"折衷说逐渐为学界所采纳。该说认为，特
第 29 卷哲学社会科学版 Etlæ翌日三阳南E辈辈革~辛苦罩在疆
别权力关系可以区分为"基础关系"和"管理关
系"两类。"基础关系"指引起特别权力关系双
方权利义务存在及消灭的事项管理关系"指
维系特别权力关系正常运行的事项。在基础关
系中，行政主体所做出的行为被视为行政处分，
应当适用法律保留原则，并允许相对人在不服
该处分时寻求司法救济;在管理关系中，行政主
体的行为被视为达成行政目的的内部规则而非
行政处分，因而不需要遵守严格的法律保留原
则，相对人对此不服不得请求法律救济。这一
观点因同时兼顾了相对人权利的保障和行政内
部纪律的维持而被众多学者接受，德国行政法
院判决亦曾经对此加以援引 O 但上述理论也存
在明显的缺陷，如基础关系与管理关系之间的
识别标准模糊、管理关系中同样存在涉及人权
的重要事项等。于是，另一种被称为"重要性
理论"的观点逐渐被学理和实务认可。依此理
论，特别权力关系可分为重要性关系和非重要
性关系，只要涉及公民基本权利的重要事项，必
须由立法者以立法的方式而不能由行政主体自
行决定，相关措施的法律结果足以影响个人地
位者皆在法院的受案范围之列，而不论其属于
基础关系或者管理关系 O 在日本般认为，特
别权力关系的行为可以分为内部行为和外部行
为，前者不涉及特别权力服从者的权利义务，纯
粹是为达成特别权力关系设立目的而采取的必
要的内部管理行为，不得提起行政诉讼;后者则
是涉及特别权力服从者个人权利义务的行为，
法院应当予以审查。在我国台湾地区，林纪东、
翁岳生等学者在 20 世纪 70 年代对特别权力关
系理论提出质疑，主张参仿德国战后的发展经
验，顺应时代潮流对特别权力关系理论进行全
面检讨，最终将其纳入法治领域，接受行政法院
的管辖。在学界的推动下，台湾司法院大法官
会议先后发布多个有关特别权力关系的解释，
逐渐放宽对相对一方的特别义务要求，从而使
传统的特别权力关系理论在台湾发生了明显的
变迁[IJ
(二)特别权力关系在中国的现实反映。
目前，特别权力关系在各国均有不同程度
的表现，而我国大陆学界对我国是否存在特别
权力关系以及是否有必要引进这一理论仍然存
在重大分歧，基本上有两种学说，即"否定说"
和"肯定说"。主张"否定说"的学者一直对特
别权力关系理论持怀疑甚至拒斥的态度，他们
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Social Science Vo1．29 4 ，2007
“站在声讨传统特别权力关 系有悖人权 的角 度
看待这一 理论 ”l2 J。比如 ，胡建 淼教 授认 为 当
今 中国的行政 立法与这 一理论 没有关系 ，中国
已无必要 引进这一“过时”的理论 lj J。主张“肯
定说”的学 者认 为 ，应 对特别 权 力关 系理 论 采
用“传统 的特别权力关 系理论 ”和“修正后 的特
别权力关系理论”两个 术语 ，摈 弃“传统 的特 别
权力关 系理论 ”，引进“修正后 的特别权力关 系
理论”，“修正 后 的特别权力 关 系理 论 ”在 我 国
存在某种生存空间l2 J。比如 ，杨海坤教授、章
志远副教授认为 “特别权力关 系并非 什么神秘
莫测的理论 ，它只是对现实生活中某类行政法
律关系的一 种理论解释而已⋯⋯其合乎当代 法
治精神的合理性一面不容怀疑。因此，因误解
而害怕甚至拒绝研究这一重大理论 问题的态 度
显然是不可取 的”；“特别权力关 系理论在 当代
中国具 有一定 的生存空 间 ，对其 适度 引入非但
不是行政 法学研 究 的倒 退反 而应 当是 一 种 进
步”l4_l乃 巧。我们认 为 ，“否定说 ”实质 上更 多
地看到“传 统 的特别权 力关 系理论 ”的不足 之
处 ，而忽视了“修正后的特别权力关系理论”突
破之趋势 。我们倾 向于认 同“肯定说”，主要 理
由在于 ：任何理论及其相关制度的建构 ，都 应当
与一定的国情 相适 应。“修 正后 的特别权力 关
系理论”实 际上能够对我 国现实 中某类 法律 关
系作出某种理论解构。我国实际生活中存在的
大量特别权力关系 由于缺乏相关 的理论支撑和
立法规范 ，游离 于法 治之外 ，在 法治 的 “真 空 ”
中无序运行。例 如 ，近年来 ，国家 与公务 员 、公
立学校与学生 、公立学校与教师 、监狱与在押 犯
人 、强制戒毒机构与戒毒者 、强制隔离时的医疗
机构与传染病人 、军队与军人 等经常 发生 纠纷
而 缺 乏合 法 有 效 的解 决 机 制 ，相 对 方 的权 利
(特别是基 本权 利 )屡 屡遭受 侵犯 而得 不到 正
当及时的法律救济 ；即使 曾经 出现过行 政诉 讼
救济 ，那 也只局限于少数 个案而 已(比如 ，田永
案 、刘燕文案 )。
特别权力 关 系是 一 种客 观存 在 的社 会 现
象 ，不 以任何人的意志为转移 ，即使法治发展到
更高 的阶段 ，也不 可能完全 用一般权 力关 系取
代特别权力关系 。在我 国 ，特别 权力关 系一 般
发生在以下诸领域 ：(1)公法上 特别勤务关 系 ，
如 国家与公 务员之 间的关 系 、军 队与军人之 间
的关系等；(2)公法上特别管束关系，如公立学
校与在籍学生之 间的关 系 、监狱与在押 犯人 之
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间的关系 、劳教单位与被劳教人员之间的关 系 、
强制戒毒机构 与戒 毒者之 间 的关 系 、强制 隔离
时 医疗机构 与传染 病 人之 间的关 系等 ；(3)公
法上特别监督关 系 ，如国家与公共 团体 、特许企
业 、行 政事务受让人之 间的关 系等 ；(4)公法上
特别组合关 系，如律师 协会与律 师事 务所 及律
师之间 的关系 、足球协会 与足球俱 乐部及 球员
之 间的关系等。
二、特别权力关系法治化的动因
如前所述，特别权力关系在我国的存在具
有一定的现实合理性。但是 ，我们不能抱残守
缺 ，而有必要从 我 国行政 法治并不 理想 的现实
出发，引进“修正后的特别权力关系理论”(而
非“传统 的特别 权力关 系理 论 ”)的积极 、合理
因素 ，顺 应我 国法治发展的趋势 ，以现代法治理
念为指导，将特别权力关系纳入法治轨道，使之
逐步法治化 。所谓 “特 别权力关 系法治化 ”，是
指通过一定 的途径 和方 法 ，积极 凸显特别 权力
相对人 的权利并为之行使提供法律依据和制度
保 障 ，对特别权 力主体 的特别权 力予 以合 理 配
置 和有效规范 ，努力实 现特别权 力相对人 的权
利与特别权力主体的特别权力之 间的互动与衡
平 ，促进私人利益与公共利益的协整与融合。
特别权力关系法治化的 目的不是要最终消灭 特
别权力关系 (实 际上也不可 能彻 底 消灭 特别权
力关 系)，而是试 图从 内外两 个 方面 规范 特 别
权力关 系 ，使 之 能够 更好 地 发 挥作 用 ：内部 方
面 ，逐步增加 法治 因素 在特别权 力关 系 中的 比
重 ，以法治化作为特别权力关系存续的根本路
径 ；外部方面，适当限制特别权力关系的存在空
间 ，并将这种缩小 的过程法治化。
那 么 ，是什 么因素在 推动着 特别权 力关 系
的法治化 呢?我们认 为 ，特别权 力关 系 的法 治
化 ，除了受到民主 、法治 、宪政等因素的影 响外 ，
还受到现代人权理念的普及 、依法行政实践的
深入 、特别权 力关 系理 论更新 的需求 等 因素 的
推动 。
(一 )现代 人权 理 念 的普 及 。莎 士 比亚 曾
经把人赞美为 “宇宙之精 华 ，万 物之灵长”。在
人类 的长期演进 过程 中 ，人们 逐渐意 识到 自身
的价值 ，体悟到 自己在物质、精神 、人身等方面
的需求 ，产生了朴素的权利意识和权利观念。
随着历史 的推进 、社会 的变迁 、经 济 的发 展 、政
治 的进步 、文化 的繁荣 、道德 的提升和需求 的增
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mm理回噩噩噩E堕回理1llm理 Social Science Vol. 29 4 ,2007
"站在声讨传统特别权力关系有悖人权的角度
看待这一理论" [2J 比如，胡建蒜教授认为当
今中国的行政立法与这一理论没有关系，中国
已无必要引进这一"过时"的理论[3 J 主张"肯
定说"的学者认为，应对特别权力关系理论采
用"传统的特别权力关系理论"和"修正后的特
别权力关系理论"两个术语，槟弃"传统的特别
权力关系理论引进"修正后的特别权力关系
理论修正后的特别权力关系理论"在我国
存在某种生存空间 [2J 比如，杨海坤教授、章
志远副教授认为"特别权力关系并非什么神秘
莫测的理论，它只是对现实生活中某类行政法
律关系的一种理论解释而已·…..其合乎当代法
治精神的合理性一面不容怀疑。因此，因误解
而害怕甚至拒绝研究这一重大理论问题的态度
显然是不可取的特别权力关系理论在当代
中国具有一定的生存空间，对其适度引人非但
不是行政法学研究的倒退反而应当是一种进
步" [4J173-175 我们认为否定说"实质上更多
地看到"传统的特别权力关系理论"的不足之
处，而忽视了"修正后的特别权力关系理论"突
破之趋势。我们倾向于认同"肯定说主要理
由在于:任何理论及其相关制度的建构，都应当
与一定的国情相适应。"修正后的特别权力关
系理论"实际上能够对我国现实中某类法律关
系作出某种理论解构。我国实际生活中存在的
大量特别权力关系由于缺乏相关的理论支撑和
立法规范，游离于法治之外，在法治的"真空"
中无序运行。例如，近年来，国家与公务员、公
立学校与学生、公立学校与教师、监狱与在押犯
人、强制戒毒机构与戒毒者、强制隔离时的医疗
机构与传染病人、军队与军人等经常发生纠纷
而缺乏合法有效的解决机制，相对方的权利
(特别是基本权利)屡屡遭受侵犯而得不到正
当及时的法律救济;即使曾经出现过行政诉讼
救济，那也只局限于少数个案而已(比如，田永
案、刘燕文案)。
特别权力关系是一种客观存在的社会现
象，不以任何人的意志为转移，即使法治发展到
更高的阶段，也不可能完全用一般权力关系取
代特别权力关系。在我国，特别权力关系一般
发生在以下诸领域: (1)公法上特别勤务关系，
如国家与公务员之间的关系、军队与军人之间
的关系等; (2) 公法上特别管束关系，如公立学
校与在籍学生之间的关系、监狱与在押犯人之
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间的关系、劳教单位与被劳教人员之间的关系、
强制戒毒机构与戒毒者之间的关系、强制隔离
时医疗机构与传染病人之间的关系等; (3) 公
法上特别监督关系，如国家与公共团体、特许企
业、行政事务受让人之间的关系等; (4)公法上
特别组合关系，如律师协会与律师事务所及律
师之间的关系、足球协会与足球俱乐部及球员
之间的关系等。
二、特别权力关系法治化的动因
如前所述，特别权力关系在我国的存在具
有一定的现实合理性。但是，我们不能抱残守
缺，而有必要从我国行政法治并不理想的现实
出发，引进"修正后的特别权力关系理论" (而
非"传统的特别权力关系理论" )的积极、合理
因素，顺应我国法治发展的趋势，以现代法治理
念为指导，将特别权力关系纳入法治轨道，使之
逐步法治化。所谓"特别权力关系法治化是
指通过一定的途径和方法，积极凸显特别权力
相对人的权利并为之行使提供法律依据和制度
保障，对特别权力主体的特别权力予以合理配
置和有效规范，努力实现特别权力相对人的权
利与特别权力主体的特别权力之间的互动与衡
平，促进私人利益与公共利益的协整与融合。
特别权力关系法治化的目的不是要最终消灭特
别权力关系(实际上也不可能彻底消灭特别权
力关系) ，而是试图从内外两个方面规范特别
权力关系，使之能够更好地发挥作用:内部方
面，逐步增加法治因素在特别权力关系中的比
重，以法治化作为特别权力关系存续的根本路
径:外部方面，适当限制特别权力关系的存在空
间，并将这种缩小的过程法治化。
那么，是什么因素在推动着特别权力关系
的法治化呢?我们认为，特别权力关系的法治
化，除了受到民主、法治、宪政等因素的影响外，
还受到现代人权理念的普及、依法行政实践的
深入、特别权力关系理论更新的需求等因素的
推动。
(一)现代人权理念的普及。莎士比亚曾
经把人赞美为"宇宙之精华，万物之灵长"。在
人类的长期演进过程中，人们逐渐意识到自身
的价值，体悟到自己在物质、精神、人身等方面
的需求，产生了朴素的权利意识和权利观念。
随着历史的推进、社会的变迁、经济的发展、政
治的进步、文化的繁荣、道德的提升和需求的增
益 ，人们 对“人作 为人 ”的权 利有 了更 加 深刻 、
更加透彻 的理解与 体悟 ，进 而大力 追求 制度性
保护的并得 到 群体 普遍 认 同和 广 泛接 受 的人
权 。与此 同时 ，世界越来 越 多的 国家在各 自的
宪法中承认 和确认 国际公认 的人权 ，将之 规定
为本国公 民的基本权 利 ，并 在基本 法律 和其他
法律中将这些基本权利具体化，现代人权理念
在全世界得以普及。权利保护已经成为现代社
会文 明进步 的根本标志 和必然要 求 ，而且这 一
趋势将愈益 明显 。而特别权力关系在一定 程度
上忽略 了特别权力 相对人 的主体 性权利 ，对 特
别权力相对人的人权缺乏足够关注。随着现代
人权理念 的逐步深 入人心 ，处 于特别权力 关 系
中的特别 权力相对人渐渐意识到 自身无法享有
许多不可剥夺 的自然权利，不‘Nu,O)i为现代意义
上的完整公 民。于是 ，特别权 力相 对人对 自身
的生存状态进 行反思 和追 问 ，进 而 内生 出某种
权利诉求 。但是 ，由于特别权 力关 系毕竟 不可
能完全消灭 ，特别权力 相对 人不 可能完全成 为
一 般公民，加之其他途径也不可能从根本上保
证特别权力相对 人权利 的实现 ，故 只有 将特 别
权力关系纳入法 治轨道 ，在法 治 的场域 中实 现
自身 的权利才是特别权力相对人 的最佳选择 。
(二 )依 法行 政 实践 的深入 。我 国政府 已
经明确提出要 “全面推进依法行政 ，经过十年
左右坚持不懈 的努力 ，基 本实现 建设法 治政府
的目标 ”，通过 法 治政 府 的建设 来 推 动法 治 国
家的实现。法治政 府建设 ，最 根本 的方式 是依
法行政。依法行政是现代法治国家所奉行的基
本原则 ，是依 法治 国的核 心。依 法行 政 的基 本
内涵包括 ：行政权 的来源必须有法律依据 ，行政
权 的行使必须依据 法律 ，行政 违法必 须承担 法
律责任。但是客观地讲，我国现阶段的依法行
政实践 面临着 诸 多 阻碍 因素 ，突 出地 表 现 为 ：
“特权 ”意识 、依 长 官 意 志行 政 的观 念 比较 深
厚 ，传统 的人情思维依 然支 配着行政 过程 ，“人
治 ”味道 比较浓厚 。这 显然 与依法行 政 的基 本
内涵相悖。但是，依法行政实践的脚步不会因
为上述阻碍因素 的存 在而停滞 不前 ，反 而会 随
着社会主体 意识 的觉 醒和法 治精神 、宪政 理念
的普 及而不断推进 。特别权力 关系本质上是一
种特权关系 ，而且 这种“特权 ”比一般权 力关 系
中的“特权”更具 侵蚀性和攻 击性 。因而 ，只有
将特别权力关 系纳入 法治领域 ，对 特别权 力 主
体的 自治权进 行法律 规制 和司法监督 ，才 能顺
2007．4第29卷哲学社会科学版焉霪墨国匠垦蓬鐾譬蚕翻
应依法行政实 践不断 深入 的趋 势 ，从 而为特 别
权力关系的存续提供法治根基 。特别权力关 系
的法治化在某种程度上能够带动和促进一般权
力关系 的法治 化 ，而且 只有使 特别权力 关系很
好地法治化 ，才能为一般 权力关 系 的法 治化提
供积极 的示范和引导效应 。
(三 )特别权 力 关 系理 论更 新 的需 求 。如
前所述，“传统的特别权力关系理论”之显明特
质是 ：限制基本权 利 、排 除法律 保 留 、拒斥 司法
审查 ，它视 特别 权力 为 “利 剑 ”，认 为 特别 权力
的优益性是特别权力关系得 以维系的基本表征
和内在必需 ，特别权 力相对 人在特 别权力 关系
中处 于完全被 支配 的地 位 ，他们不得 以个人 权
利对抗特别权力的行使 ，他们的诸如生命权 、财
产权 、自由权 、平等权等基本权利被边缘化 。这
在特定历史条 件下对实 现行政 管理 目的 、维持
行政秩序有着重要 意义 ，对行政 法 的理 论与 实
践产生 了广泛而深远 的影 响。“但其 漠视行政
相对人基本权利的做法却明显地与人权保障的
时代潮流相违背。”l J 二战后 ，随着 民主与宪
政 的发展 ，德 国先后 经历 了乌勒 的 “基 础关 系
与管理关系理论”和德国联邦宪法法院的“重
要性理论 ”等对“传统 的特别权 力关系理论 ”进
行修正和发展 的 阶段 ，日本 和我 国台湾地 区也
对 “传统的特 别权 力关 系理 论 ”进 行 了批判 和
修正 。“修正 后 的特别 权力 关系理 论 ”强调要
有侧重地保护特 别权力相 对人 的权利 、有选择
地适用法律保 留原则 、有限度地 对特别 权力关
系进行司法审查。这 与 “传统 的特别 权力关系
理论”无视特别权力 相对人基 本权利 的做法相
比有了很大进 步。它开始将人权理念引入特别
权力关 系 ，将视角 由单一 的特别权 力主体 转入
兼顾 特别权力主体 和特别权 力相对 人 ，其 意义
不言而 喻。然而 ，“修 正后 的特别 权力 关 系理
论 ”仍然 固守 特别 权力 的阵地 ，特 别权 力本 位
化色彩依 旧浓厚 ，未 能真正跳 出“权力 优先 ”的
藩篱 。即 使作 为 “修正 后 的特 别 权 力 关 系 理
论 ”重要 组成 部分 的 “重要性 理论 ”，也 没能 真
正 以特 别权 力相 对 人为 中心 审视 特别 权 力 关
系 ，而仍然从特 别权力 主体 的强势角度理 解 特
别权力关系 。因而 ，为 了适应 民主 、法治 、宪政
的发展趋势和现 实需要 ，真正 在理念 、制 度 、实
践 中凸显特别权 力相对人 的权利 (特别 是基本 ．
权利 )和逐渐弱化 特别权力相 对人 的概括性 义
务，对特别权力主体的特别权力予以合理配置
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益，人们对"人作为人"的权利有了更加深刻、
更加透彻的理解与体悟，进而大力追求制度性
保护的并得到群体普遍认同和广泛接受的人
权。与此同时，世界越来越多的国家在各自的
宪法中承认和确认国际公认的人权，将之规定
为本国公民的基本权利，并在基本法律和其他
法律中将这些基本权利具体化，现代人权理念
在全世界得以普及。权利保护已经成为现代社
会文明进步的根本标志和必然要求，而且这
趋势将愈益明显。而特别权力关系在一定程度
上忽略了特别权力相对人的主体性权利，对特
别权力相对人的人权缺乏足够关注。随着现代
人权理念的逐步深入人心，处于特别权力关系
中的特别权力相对人渐渐意识到自身无法享有
许多不可剥夺的自然权利，不能成为现代意义
上的完整公民 O 于是，特别权力相对人对自身
的生存状态进行反思和追问，进而内生出某种
权利诉求。但是，由于特别权力关系毕竟不可
能完全消灭，特别权力相对人不可能完全成为
一般公民，加之其他途径也不可能从根本上保
证特别权力相对人权利的实现，故只有将特别
权力关系纳入法治轨道，在法治的场域中实现
自身的权利才是特别权力相对人的最佳选择。
(二)依法行政实践的深入。我国政府已
经明确提出要"全面推进依法行政，经过十年
左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府
的目标通过法治政府的建设来推动法治国
家的实现。法治政府建设，最根本的方式是依
法行政。依法行政是现代法治国家所奉行的基
本原则，是依法治国的核心。依法行政的基本
内涵包括:行政权的来源必须有法律依据，行政
权的行使必须依据法律，行政违法必须承担法
律责任。但是客观地讲，我国现阶段的依法行
政实践面临着诸多阻碍因素，突出地表现为:
"特权"意识、依长官意志行政的观念比较深
厚，传统的人情思维依然支配着行政过程人
治"味道比较浓厚。这显然与依法行政的基本
内涵相悖。但是，依法行政实践的脚步不会因
为上述阻碍因素的存在而停滞不前，反而会随
着社会主体意识的觉醒和法治精神、宪政理念
的普及而不断推进。特别权力关系本质上是
种特权关系，而且这种"特权"比一般权力关系
中的"特权"更具侵蚀性和攻击性。因而，只有
将特别权力关系纳入法治领域，对特别权力主
体的自治权进行法律规制和司法监督，才能顺
第 29 卷哲学社会科学版睡理嚣黯理理理勇军罩在噩
应依法行政实践不断深入的趋势，从而为特别
权力关系的存续提供法治根基。特别权力关系
的法治化在某种程度上能够带动和促进一般权
力关系的法治化，而且只有使特别权力关系很
好地法治化，才能为一般权力关系的法治化提
供积极的示范和引导效应O
(兰)特别权力关系理论更新的需求。如
前所述传统的特别权力关系理论"之显明特
质是:限制基本权利、排除法律保留、拒斥司法
审查，它视特别权力为"利剑认为特别权力
的优益性是特别权力关系得以维系的基本表征
和内在必需，特别权力相对人在特别权力关系
中处于完全被支配的地位，他们不得以个人权
利对抗特别权力的行使，他们的诸如生命权、财
产权、自由权、平等权等基本权利被边缘化。这
在特定历史条件下对实现行政管理目的、维持
行政秩序有着重要意义，对行政法的理论与实
践产生了广泛而深远的影响。"但其漠视行政
相对人基本权利的做法却明显地与人权保障的
时代潮流相违背。" [4 J 168 二战后，随着民主与宪
政的发展，德国先后经历了乌勒的"基础关系
与管理关系理论"和德国联邦宪法法院的"重
要性理论"等对"传统的特别权力关系理论"进
行修正和发展的阶段，日本和我国台湾地区也
对"传统的特别权力关系理论"进行了批判和
修正 o 修正后的特别权力关系理论"强调要
有侧重地保护特别权力相对人的权利、有选择
地适用法律保留原则、有限度地对特别权力关
系进行司法审查。这与"传统的特别权力关系
理论"无视特别权力相对人基本权利的做法相
比有了很大进步。它开始将人权理念引入特别
权力关系，将视角由单一的特别权力主体转入
兼顾特别权力主体和特别权力相对人，其意义
不言而喻。然而修正后的特别权力关系理
论"仍然固守特别权力的阵地，特别权力本位
化色彩依旧浓厚，未能真正跳出"权力优先"的
藩篱。即使作为"修正后的特别权力关系理
论"重要组成部分的"重要性理论也没能真
正以特别权力相对人为中心审视特别权力关
系，而仍然从特别权力主体的强势角度理解特
别权力关系 O 因而，为了适应民主、法治、宪政
的发展趋势和现实需要，真正在理念、制度、实
践中凸显特别权力相对人的权利(特别是基本
权利)和逐渐弱化特别权力相对人的概括性义
务，对特别权力主体的特别权力予以合理配置
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Social Science Vo1．29 4 ，2007
和有效规范 ，实现特别权力关 系理论 的更新 ，特
别权力关 系的法治化成 为必然选择 。
三、特别权力关系法治化的进路
特别权力关 系的法治化面临着诸 如特别权
力主体 的排斥 、特别权力相对人 的弱势 、法律制
度的缺位 、司法实践的迷惑 、学术 研究 的滞后等
困境 ，与一般权力关系的法治化既有相通之处 ，
也有特殊之别 。我们 应该 以“修 正后 的特别权
力关 系理论 ”为 基础 ，以我 国现实 存在 的特别
权力关系为依托 ，探寻符合我国国情的特别权
力关 系法治化的进路 。
(一 )优先保护特别权力相对人基本权 利。
“当今时代 ，是崇 尚人 权 的时代 ，是 个性 张
扬 的时代 ，是 国家利益 、社会利益与公 民个人利
益相互包容 的时 代 ，是人 本主义思 想深 入人心
的时代 。”l5 J在特别权力关 系中 ，我们 不应 当也
不能排斥法治这一核心价值 。特别权力 主体在
行使特别权力时必须充分虑及特别权力相对人
基本权利 的客 观状况和现 实需求 ，并 以此作 为
行使特别权力 的界限 ，不 能 以侵 害特别权 力相
对人 的基本权利为代价去实现所谓公法上的特
别 目的。
1、在强者与弱者之 间 ，优先保 护特别 权力
相对人 的基 本 权利 。根据 弱者 优 先保 护 的原
理 ，处于特别权 力关 系中的特 别权力相对 人相
对于特别权力主体 (甚至相对 于特别权 力关 系
之外 的一般公 民)，在大多数情况下是 “弱者 ”，
其作 为生存和发展的基本权利应 当得到法理 和
法律 的优先保护 ；否则 ，他们将成为被法治遗忘
的表面上“强势”而实质上“弱势”的群体，这不
是现代法治 的意 旨所在。
2、在权利与义务 之间 ，逐渐 弱化特 别权力
相对人 的概括性义务 。现代行政法治的发展趋
势要求弱化行政相对人的义务和扩大行政相对
人的权利 。特别权力关 系中的特别权力相对人
承受的义务不确定 ，使得他们成为受特别权力
主体束缚和摆布的对象 ，无法获得与其义务相
对匹配的合理 的权利 。因而 ，在 特别权 力关 系
中应当尽力 凸显特别权力 相对人 的基本 权利 ，
渐渐弱化特别权力相对人 的概括性义务并使之
具有相对 的确定性。
3、在私人权 利的保护与公共利益的实现之
间 ，实现平衡 。特 别权力关 系 主要 是为 了实现
公法上 的特定 目的而存 在 ，这 必然要求 特别权
458
力主体以充分维 护和实现 公共利益 为 己任 ；但
是这种维护和实现 容易 以牺牲 、损 害特别 权力
相对人的权利为 代价 ，而 特别权力 相对人 却无
法获得应有 的救济 和合理 的补偿 ，这不符合 法
治 的基本要求 。因而 ，应该 在特别权 力相对 人
的权利保护与公共利 益的实现之间寻求某种平
衡 ，在实现公共 利益 的时候必须 以特别权 力相
对人 的基本权 利得 到保护为前提。
4、在权 利保 护 的范 围上 ，逐渐 扩大特 别权
力相对人权 利保护 的范 围。权利的最高层次是
普适性人权 ，其 次 是 基本 权 利 ，再次 是 一般 权
利 。在特别权力关 系法 治化 的进程 中 ，首 先需
要保护 的是特别权力 相对人宪法层面的基本权
利(主要指体现特别权力相对人身份 、资格 、机
会 、自由的权 利 )，以确 保 其成 为适 格 的公 民。
在特别权力关 系法 治化推 进到一定 阶段之 后 ，
需要将权利保护 的范 围扩 充至一般权 利 ，使特
别权力相对人真正成 为与一般公民享有相似权
利又承担特别义务 的“特殊”公 民。
(二)尽力规制特别权力 的配置 。
“以制 约权 力作 为 重要 标 志 的法 治 ，在制
约权力的过程 中制约行政权力 的任务是最 为艰
巨的。” J而现代行政法 治的发展“不仅强调行
政权力实施过程 中的法治 化 问题 ，更加 注重立
法 中关于行政权 力的法律 控制 ，即立法 中应 当
如何配 置行政 权力 与 责任 ”l 。如前 所述 ，特
别权力关系是一 种特殊 的行政法 律关 系 ，但不
能因其“特殊”，就放任特别权力主体滥用和扩
大特别权力；恰恰相反，正因为特别权力主体享
有比一般行政主体更多的“特权”，所以更需要
对特别权力进行规制 与约束 。而对特别权力进
行法律上 的配 置是最根本 的规 制 ，是 特别权力
具有正 当性 、合法性 、有效性 的基础 。
1、对特别权力 的设 定必 须法定 。“在现 代
法治 国家 ，行政 权力 与公 民权 利有着完 全不 同
的运行规则 ：对于公 民权利而言 ，法不禁止即 自
由 ；但 对 于 行 政 权 力 来 说 ，法 无 授 权 即 禁
止。”_4_l”从本质上讲 ，特别权力关系中特别权
力 主体所享有 的特别权力 ，虽 然有别 于一般行
政权力，但不是游离于法律规定之外的“特别”
权力 。特别权力 主体不可 自行设定 特别权 力 ，
其他行政主体也不可授予或者委托特别权力主
体行使属于特别权力性质的权力。即使特别权
力 主体享有制定特 别规则 、对特 别权力 相对人
附加义务 的权力 ，那也 只是在法 律规定 或者授
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和有效规范，实现特别权力关系理论的更新，特
别权力关系的法治化成为必然选择。
三、特别权力关系法治化的进路
特别权力关系的法治化面临着诸如特别权
力主体的排斥、特别权力相对人的弱势、法律制
度的缺位、司法实践的迷惑、学术研究的滞后等
困境，与一般权力关系的法治化既有相通之处，
也有特殊之别。我们应该以"修正后的特别权
力关系理论"为基础，以我国现实存在的特别
权力关系为依托，探寻符合我国国情的特别权
力关系法治化的进路。
(一)优先保护特别权力相对人基本权利。
"当今时代，是崇尚人权的时代，是个性张
扬的时代，是国家利益、社会利益与公民个人利
益相互包容的时代，是人本主义思想深入人心
的时代。"山在特别权力关系中，我们不应当也
不能排斥法治这一核心价值。特别权力主体在
行使特别权力时必须充分虑及特别权力相对人
基本权利的客观状况和现实需求，并以此作为
行使特别权力的界限，不能以侵害特别权力相
对人的基本权利为代价去实现所谓公法上的特
别目的。
1 、在强者与弱者之间，优先保护特别权力
相对人的基本权利 O 根据弱者优先保护的原
理，处于特别权力关系中的特别权力相对人相
对于特别权力主体(甚至相对于特别权力关系
之外的一般公民) ，在大多数情况下是"弱者
其作为生存和发展的基本权利应当得到法理和
法律的优先保护;否则，他们将成为被法治遗忘
的表面上"强势"而实质上"弱势"的群体，这不
是现代法治的意旨所在。
2、在权利与义务之间，逐渐弱化特别权力
相对人的概括性义务。现代行政法治的发展趋
势要求弱化行政相对人的义务和扩大行政相对
人的权利。特别权力关系中的特别权力相对人
承受的义务不确定，使得他们成为受特别权力
主体束缚和摆布的对象，元法获得与其义务相
对匹配的合理的权利。因而，在特别权力关系
中应当尽力凸显特别权力相对人的基本权利，
渐渐弱化特别权力相对人的概括性义务并使之
具有相对的确定性O
3 、在私人权利的保护与公共利益的实现之
间，实现平衡。特别权力关系主要是为了实现
公法上的特定目的而存在，这必然要求特别权
458
力主体以充分维护和实现公共利益为己任;但
是这种维护和实现容易以牺牲、损害特别权力
相对人的权利为代价，而特别权力相对人却无
法获得应有的救济和合理的补偿，这不符合法
治的基本要求。因而，应该在特别权力相对人
的权利保护与公共利益的实现之间寻求某种平
衡，在实现公共利益的时候必须以特别权力相
对人的基本权利得到保护为前提O
4 、在权利保护的范围上，逐渐扩大特别权
力相对人权利保护的范围。权利的最高层次是
普适性人权，其次是基本权利，再次是一般权
利。在特别权力关系法治化的进程中，首先需
要保护的是特别权力相对人宪法层面的基本权
利(主要指体现特别权力相对人身份、资格、机
会、自由的权利) ，以确保其成为适格的公民。
在特别权力关系法治化推进到一定阶段之后，
需要将权利保护的范围扩充至一般权利，使特
别权力相对人真正成为与一般公民享有相似权
利又承担特别义务的"特殊"公民。
(二)尽力规制特别权力的配置。
"以制约权力作为重要标志的法治，在制
约权力的过程中制约行政权力的任务是最为艰
巨的。.， [6J 而现代行政法治的发展"不仅强调行
政权力实施过程中的法治化问题，更加注重立
法中关于行政权力的法律控制，即立法中应当
如何配置行政权力与责任.， [7J 如前所述，特
别权力关系是一种特殊的行政法律关系，但不
能因其"特殊就放任特别权力主体滥用和扩
大特别权力;恰恰相反，正因为特别权力主体享
有比一般行政主体更多的"特权所以更需要
对特别权力进行规制与约束。而对特别权力进
行法律上的配置是最根本的规制，是特别权力
具有正当性、合法性、有效性的基础。
1 、对特别权力的设定必须法定。"在现代
法治国家，行政权力与公民权利有着完全不同
的运行规则:对于公民权利而言，法不禁止即自
由;但对于行政权力来说，法元授权即禁
止。" [4 J 113从本质上讲，特别权力关系中特别权
力主体所享有的特别权力，虽然有别于一般行
政权力，但不是游离于法律规定之外的"特别"
权力 O 特别权力主体不可自行设定特别权力，
其他行政主体也不可授予或者委托特别权力主
体行使属于特别权力性质的权力 O 即使特别权
力主体享有制定特别规则、对特别权力相对人
附加义务的权力，那也只是在法律规定或者授
权 的大前提下 的 自治或 者 自由裁 量。例 如 ，在
《教育法》、《高等教育法》等法律授予高校管理
权 的大的前提下 ，高校可以通过制定特别规则 、
设定特别事项对学生、教师进行体现本校传统
和办学 特色的关涉学 习 、教学 、学 术等方 面的 自
主管理。应当注 意的是 ，这 里 的“法律 ”仅指全
国人大和全 国人大常委会制定 的法律层 面上 的
基本法 律和一般法律 ，不包括行政法规 、地方法
规 、行政规章 、规 范性 文件 等规范 。只有这样 ，
特别权力才能在一定程度 上 以“良法 ”为依 据 ，
从源头上减轻或者免除对特别权力相对人基本
权利 的侵害 。
2、对特别权力 的具体配置以立法优先。一
般而言 ，立法优 先 的 目的主要在 于 防止行 政 机
关置立法机关的法律于不顾 ，而单纯依靠其内
部系统所出台的规范行 使行政 权力 。“立法 优
先”在特别 权力 关 系 中主要 表 现为 ：特 别 权力
主体在对特 别权力相 对人进 行命令 、管理 和处
罚时 ，所依据 的外部规范不得与现有的法 律 、法
规等相抵触 ；在没有相关外部 规范可予遵守 时 ，
特别权力主体制定的特别规则 ，也不得与现有
法律 、法规等 相抵触 。从长远看 ，应 以外部 立法
为主规范特别权力 。立法机关 制定 的法 律 、法
规等和行政 机关及 其部 门制定 的行 政法 规 、行
政规章等要尽可能对特别权力的行使 、监督 、救
济等进行细化规定，尽量减少特别权力主体制
定的特别规则 的适用幅度和频率。
3、对影响特别权力相对 人基本权利 的特别
权力的配置 适用 法律 保 留原则 。“法 律保 留”
是依法行政原则的重要 内容，它要求行政行为
必须有法律依据 ，一些重要事项应 由法律规 定 ，
未 经法律授权 ，行政机关 不得 以行政 立法 代为
规定 。“法 律保 留”的主要 目的在 于约束 行 政
机关创制行政规 范 的活动 ，防止 行政立 法权 的
自我膨胀，保障公民的基本权利。具体到特别
权力关系 ，特别权力主体在制定特别规则时 ，不
能无端地对 特 别权 力相 对 人设 定不 合 理 的义
务 ，间接损及特 别权力相 对人 的基本 权利 。即
使为 了特定 目的需要限制特别权力 相对人 的基
本权利 ，也只能 由立法机关通过法律规定 ，特别
权力主体不得代为规定。例如，对于高校学生
的开除、勒令退学等涉及学生基本权利的自治
行为 ，必须在 有法 律 依 据 的前 提 下才 能 作 出。
当然 ，“法律保留”并不完全适用于特别权力关
系中不涉及特别权力相对人身份、资格 、机会 、
2007．4第29卷哲学社会科学版蠢翟重蜀囝重罨鐾至蓉圜
自由的事项 ，也不 全部适用 于 紧急 状态下 的特
别权力 关系。
(三)对特别权力主体的自治行为进行程
序控制 。
特别权力关系区别于一般权力关 系的根本
所在是 ：特别权力主体能够对其所辖的特别权
力相对人和特别事务进行 自治 。 自治行为的凸
显 (特别权力 的外在 体现 )，是 特别权力关 系的
“特别 ”之处。然而 ，特 别权力 主体 的 自治行为
只限于公法上特定 目的的实现 ，并非垄 断对特
别权力相对人所有权利 的处置权。倘若任其无
序运作 ，那么它必然无法达 到 自治 的应有效果 ，
反 而会 严 重损 害 特别 权 力相 对 人 的权 益。 因
此 ，对特别权力 的运行过程进行程序控制 ，赋予
特别权力相对 人更多 的程序性 权利 ，显得很 有
必 要 。
1、特别权力 主体的 自治行为应当符合正 当
程序原则 。正当程序 是基 于公平 、正义 等基 本
自然准则，无论有无法律的明确规定都应当遵
循 的程序 。“正当程序 是约束 行政机关 行政 活
动过 程的根本 原则 ，其意 指行政权力 的行 使应
当遵循 最 低 限度 的程 序要 求。”l J¨ 在 特 别权
力关 系中引进 正 当程 序 ，运 用正 当程 序控 制特
别权力 ，主要是为了使特别权力主体的 自治行
为能够基于公平 、正义 的理念作出 ，实现最低限
度 的合理和科学。正当程序一般适用于无法律
直接规定 、特别 权力 主体 自由裁 量度较 大 的 自
治行为 。
2、特别权力 主体 的 自治行为应当遵循法定
程序 。法定程 序与正 当程序并 非等 同 ，它是法
律规范确定 的程序 ，是 明确化 、具体 化的正 当程
序。将法定程序 引入特 别权力关 系 ，能够 使程
序法治 的触角 直接延 伸至特 别权力关 系 内部 ，
使 特别权力 关 系真 正受 到程 序 正义 阳光 的普
照 。一般而 言，由于特别权力关系的特殊性 ，立
法很少对其作 出明确 规定 ，相关 法定 程序亦 不
多见 。法定程序在特别权力关系 中主要适用 于
涉及特别权力相对人基本权利的自治行为，比
如高等学校 开除学生 的学籍必须遵循 《教育
法》、《高等教育法》等规定的相关程序。当然，
对于不涉及特 别权力相对人基本权利 的 自治行
为，若有法定程序则应适用法定程序，这其中包
括特别权力 主体制定 的特别规则所规定 的不与
法律 、法规相抵触的相关程序 。
(四)对 特 别权力 关 系的 司法 审查 体现 特
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权的大前提下的自治或者自由裁量。例如，在
《教育法》、《高等教育法》等法律授予高校管理
权的大的前提下，高校可以通过制定特别规则、
设定特别事项对学生、教师进行体现本校传统
和办学特色的关涉学习、教学、学术等方面的自
主管理。应当注意的是，这里的"法律"仅指全
国人大和全国人大常委会制定的法律层面上的
基本法律和-般法律，不包括行政法规、地方法
规、行政规章、规范性文件等规范。只有这样，
特别权力才能在一定程度上以"良法"为依据，
从源头上减轻或者免除对特别权力相对人基本
权利的侵害。
2、对特别权力的具体配置以立法优先。
般而言，立法优先的目的主要在于防止行政机
关置立法机关的法律于不顾，而单纯依靠其内
部系统所出台的规范行使行政权力。"立法优
先"在特别权力关系中主要表现为:特别权力
主体在对特别权力相对人进行命令、管理和处
罚时，所依据的外部规范不得与现有的法律、法
规等相抵触;在没有相关外部规范可予遵守时，
特别权力主体制定的特别规则，也不得与现有
法律、法规等相抵触。从长远看，应以外部立法
为主规范特别权力。立法机关制定的法律、法
规等和行政机关及其部门制定的行政法规、行
政规章等要尽可能对特别权力的行使、监督、救
济等进行细化规定，尽量减少特别权力主体制
定的特别规则的适用幅度和频率。
3 、对影响特别权力相对人基本权利的特别
权力的配置适用法律保留原则。"法律保留"
是依法行政原则的重要内容，它要求行政行为
必须有法律依据，一些重要事项应由法律规定，
未经法律授权，行政机关不得以行政立法代为
规定。"法律保留"的主要目的在于约束行政
机关创制行政规范的活动，防止行政立法权的
自我膨胀，保障公民的基本权利。具体到特别
权力关系，特别权力主体在制定特别规则时，不
能无端地对特别权力相对人设定不合理的义
务，间接损及特别权力相对人的基本权利。即
使为了特定目的需要限制特别权力相对人的基
本权利，也只能由立法机关通过法律规定，特别
权力主体不得代为规定。例如，对于高校学生
的开除、勒令退学等涉及学生基本权利的自治
行为，必须在有法律依据的前提下才能作出。
当然法律保留"并不完全适用于特别权力关
系中不涉及特别权力相对人身份、资格、机会、
第 29 卷芭学社会科学版 !三!"Jr~~~，Slm~
自由的事项，也不全部适用于紧急状态下的特
别权力关系。
(三)对特别权力主体的自治行为进行程
序控制。
特别权力关系区别于一般权力关系的根本
所在是:特别权力主体能够对其所辖的特别权
力相对人和特别事务进行自治。自治行为的凸
显(特别权力的外在体现) ，是特别权力关系的
"特别"之处。然而，特别权力主体的自治行为
只限于公法上特定目的的实现，并非垄断对特
别权力相对人所有权利的处置权。倘若任其无
序运作，那么它必然无法达到自治的应有效果，
反而会严重损害特别权力相对人的权益。因
此，对特别权力的运行过程进行程序控制，赋予
特别权力相对人更多的程序性权利，显得很有
必要 O
I 、特别权力主体的自治行为应当符合正当
程序原则。正当程序是基于公平、正义等基本
自然准则，无论有无法律的明确规定都应当遵
循的程序。"正当程序是约束行政机关行政活
动过程的根本原则，其意指行政权力的行使应
当遵循最低限度的程序要求。" [4 J 115 在特别权
力关系中引进正当程序，运用正当程序控制特
别权力，主要是为了使特别权力主体的自治行
为能够基于公平、正义的理念作出，实现最低限
度的合理和科学。正当程序一般适用于无法律
直接规定、特别权力主体自由裁量度较大的自
治行为。
2、特别权力主体的自治行为应当遵循法定
程序。法定程序与正当程序并非等同，它是法
律规范确定的程序，是明确化、具体化的正当程
序。将法定程序引人特别权力关系，能够使程
序法治的触角直接延伸至特别权力关系内部，
使特别权力关系真正受到程序正义阳光的普
照。-般而言，由于特别权力关系的特殊性，立
法很少对其作出明确规定，相关法定程序亦不
多见。法定程序在特别权力关系中主要适用于
涉及特别权力相对人基本权利的自治行为，比
如高等学校开除学生的学籍必须遵循《教育
法》、《高等教育法》等规定的相关程序。当然，
对于不涉及特别权力相对人基本权利的自治行
为，若有法定程序则应适用法定程序，这其中包
括特别权力主体制定的特别规则所规定的不与
法律、法规相抵触的相关程序。
(四)对特别权力关系的司法审查体现特
459
Social Science Vol。29 4 ，2007
殊 性 。
“法治社 会 都奉 行 司法最 终 裁决 原 则 ，即
一 切有法律意义 的行为和争端最终都可 以提交
法 院审查 和裁决 。”l8 J对 行政 权力 的 司法审 查
实质上是对行政权力 的外部制 约与监督 ，在 某
种意义上否定行政决定的最终效力 。特别权 力
关系 中的特别权力相对于一般行政权力更容易
被滥用 ，特别权力相对人 的权利更 容易被侵犯 ，
如果不引入司法审查 机制 ，特别权力 主体享 有
的“特权 ”就会缺乏 强有力 的外部 制约与监督 ，
特别权 力相 对 人 就会 处 于 被 “宰 割 ”的地 位 。
因此，由司法逐步对特别权力关系提供救济 ，成
为现代行政法治发展的一个明显趋势。但是 ，
这并不意 味着 司法 审查 的广 度和 深度 不 受 限
制 。为了尊重特 别权力关 系 的价值 、防止 司法
权对 自治权的不 当侵犯 ，对 特别权力关 系 的司
法审查应 当体现特殊性。
1、以非讼救济前 置作为对特别权力关 系司
法审查 的前 提 。特 别 权力 关 系 内部发 生 纠 纷
时，应先采用协商 、调解 、谈判 、仲裁、行政申诉 、
行政信访 、行政复议 、行政裁决等救济方式解
决，只有在穷尽这些救济方式之后 ，才能请求司
法审查 ，提起行政诉讼 。
2、适 当界定对特别权力关系司法审查 的范
围。司法审查最起码 应当涉足特别权力关 系的
如下领域 ：第一 ，特 别权力关 系产生 、消灭 的行
为。例如，国家对公务员录用 、辞退 、开除和公
务员 申请辞职、提前退休未予批准的行为。第
二 ，侵犯特别权力相对 人财 产权益 的行 为。例
如 ，军队不按 规定确定军 人 的工资 、保 险 、福利
或者予 以克扣 的行 为。第 三 ，其 他侵 害或者 限
制特别权力相对 人基本权 利 的行 为。例 如 ，足
球协会侵犯球员通信秘密和 自由的行为、公立
学校干涉在籍教师宗教信仰 自由的行为。
3、合理确定对特别权力关系司法审查 的强
度。一般认为 ，我 国对行政权力进行 司法审查 ，
主要针对具体行政行 为的合法性 而言。而对特
别权力关系司法审查 的强度应 主要着眼于如下
两点 ：(1)突 出程序 性 审查 ，兼 顾 实体 性 审查 。
对 于特别权力主体 的 自治行为是否符合正 当程
序 、是否履行法定程序 ，甚至是否符合特别权力
主体或者其上级 机关制定 的特别规 则 ，法 院应
460
当严格审查，不以是否存在实体错误为前提。
对于实体决定 本身 ，审查特 别权力 主体 自治 行
为的妥 当性 和 比例性 ，即审 查特别权 力 主体 采
取 的 自治行 为能否最大限度地避免或者减少对
特别权力 相对 人 的权益 造成损 害 ，对 违规 的特
别权力相对人 的惩戒是 否体现 妥 当性 ，特别 权
力的行使对特别权力相对人所造成的损害是否
远远小 于实现 公法上 特定 目的所获得 的利益 。
(2)侧 重事实 性 审查 ，附带 评价 性 审查 。对 于
事实性 问题 ，应 当首 先审查 特别权力 主体作 出
自治行为 的证据 ，由特别权力主体 负举证责任 ，
对特别权力 主体所举 证据是 否能够证 明特别权
力相对人具有应给予不利处分 的事实进行严格
审查 。对于评价性 问题 ，为 了尊 重特别 权力 主
体 的 自治权 ，只审查特 别权力 主体 自治行为 的
必要性 ，即审查特别权 力 主体 在制定特 别规则
或者对特 别权 力 相对 人进 行 命 令 、管 理 、处罚
时 ，是否符合 特别 权力 关 系存 在 的 目的 (公 法
上的特定 目的)并 以之作为 这些 自治行为 的重
要依据 。
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责任编辑 ：张言彩
1j 1j 1J 1J
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Eit;， ßil1'íM罩t!M，t4t'lÞ tnT盟 Social Science Vol. 29 4 , 2007
殊性。
"法治社会都奉行司法最终裁决原则，即
一切有法律意义的行为和争端最终都可以提交
法院审查和裁决。" [8J 对行政权力的司法审查
实质上是对行政权力的外部制约与监督，在某
种意义上否定行政决定的最终效力。特别权力
关系中的特别权力相对于一般行政权力更容易
被滥用，特别权力相对人的权利更容易被侵犯，
如果不引人司法审查机制，特别权力主体享有
的"特权"就会缺乏强有力的外部制约与监督，
特别权力相对人就会处于被"宰割"的地位。
因此，由司法逐步对特别权力关系提供救济，成
为现代行政法治发展的一个明显趋势。但是，
这并不意味着司法审查的广度和深度不受限
制。为了尊重特别权力关系的价值、防止司法
权对自治权的不当侵犯，对特别权力关系的司
法审查应当体现特殊性。
1 、以非讼救济前置作为对特别权力关系司
法审查的前提。特别权力关系内部发生纠纷
时，应先采用协商、调解、谈判、仲裁、行政申诉、
行政信访、行政复议、行政裁决等救济方式解
决，只有在穷尽这些救济方式之后，才能请求司
法审查，提起行政诉讼。
2、适当界定对特别权力关系司法审查的范
围。司法审查最起码应当涉足特别权力关系的
如下领域:第一，特别权力关系产生、消灭的行
为。例如，国家对公务员录用、辞退、开除和公
务员申请辞职、提前退休未予批准的行为。第
二，侵犯特别权力相对人财产权益的行为。例
如，军队不按规定确定军人的工资、保险、福利
或者予以克扣的行为。第二，其他侵害或者限
制特别权力相对人基本权利的行为。例如，足
球协会侵犯球员通信秘密和自由的行为、公立
学校干涉在籍教师宗教信仰自由的行为。
3 、合理确定对特别权力关系司法审查的强
度。一般认为，我国对行政权力进行司法审查，
主要针对具体行政行为的合法性而言。而对特
别权力关系司法审查的强度应主要着眼于如下
两点: (1)突出程序性审查，兼顾实体性审查。
对于特别权力主体的自治行为是否符合正当程
序、是否履行法定程序，甚至是否符合特别权力
主体或者其上级机关制定的特别规则，法院应
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当严格审查，不以是否存在实体错误为前提。
对于实体决定本身，审查特别权力主体自治行
为的妥当性和比例性，即审查特别权力主体采
取的自治行为能否最大限度地避免或者减少对
特别权力相对人的权益造成损害，对违规的特
别权力相对人的惩戒是否体现妥当性，特别权
力的行使对特别权力相对人所造成的损害是否
远远小于实现公法上特定目的所获得的利益。
(2) 侧重事实性审查，附带评价性审查。对于
事实性问题，应当首先审查特别权力主体作出
自治行为的证据，由特别权力主体负举证责任，
对特别权力主体所举证据是否能够证明特别权
力相对人具有应给予不利处分的事实进行严格
审查。对于评价性问题，为了尊重特别权力主
体的自治权，只审查特别权力主体自治行为的
必要性，即审查特别权力主体在制定特别规则
或者对特别权力相对人进行命令、管理、处罚
时，是否符合特别权力关系存在的目的(公法
上的特定目的)并以之作为这些自治行为的重
要依据。 4
参考文献:
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运[1].安徽广播电视大学学报，2∞5 (4) :23-28.
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责任编辑:张言彩
