决策借鉴990112决策借鉴 POLICY-MAKING REFERENCE 1999年 第1期 1999试论期货经纪商的法律责任李玉锁 王 鹏 摘要 探讨了期货经纪商的违法行为，从法经济学的角度对这些违法行为进行系统分析，在此基础上研究了期货经纪商的法律责任。 关键词 期货经纪商 违法行为 法律责任About Legal Liabilities of Futures Brokers Abstract This paper studies the illegal acts of the futures commission merchant (FCM), analyses the illegal acts systematically by the method of the law economics. On the base of this, the legal liability of the FCM is studied. Key words futures commission merchant Illegal acts Legal liability1 引言 期货经纪商是指依法成立并以自己的名义为委托者(客户)的利益在期货交易所从事期货交易，以获取佣金为业的公司法人，包括期货经纪公司和期货兼营机构。期货纪经商的法律责任是期货经纪立法中的一项重要内容。期货经纪商的法律责任从反面设定了期货经纪商违反期货经纪法律规范所必须承担的法律后果，在客观上起到了抑制期货经纪违法行为的发生和促进期货市场健康发展的作用。2 期货经纪商的违法行为 在期货经纪实践中，期货经纪商的违法行为主要有以下几种： (1)误导客户。期货经纪商要赚取更多的佣金，就需要有大量的客户来委托其交易。因此，许多期货经纪商见利忘义，置客户利益和风险于不顾，要么对客户大讲期货投资获利大，对风险却只字不提；要么巧布雷阵，提供一些过时的信息，引诱客户盲目下单。例如1993年11月份，郑州一期货经纪公司为了赚得不义之财，便到处散布虚假信息，扬言行情要涨，使许多客户信以为真，下了买单，而不法经纪商在房间私下对冲，一次就使50多名客户赔了70多万元。 (2)“巧”禁订单。即不许客户使用限价订单。限价订单指客户规定期货经纪商以某个价位或比此更优的价位成交，否则即自动取消该订单。在实际操作中，如果订单因市场行情未能成交，期货经纪商非但不能收取佣金，而且还得支付通讯费，有些经纪商为了多“敲”客户，禁止客户使用限价订单，相反却以各种理由倡导随行就市的file:///E|/qk/jcjj/jcjj99/jcjj9901/（第 1／4 页）2010-3-23 0:26:53
决策借鉴990112市价订单，这无疑降低了客户控制风险的能力，也为期货经纪商的不法行为创造了条件。 (3)私下对冲。期货市场健康运行的前提是所有的交易都必须在期货交易所内以公开竞价的方式进行，严禁场外交易。而私下对冲是期货经纪商不将客户指令下到期货交易所，而是直接将收到的两个客户买卖方向相反的指令私下成交。我国现行法规对此已作了禁止性规定，如《国债期货交易管理暂行办法》第56条的规定。 (4)虚报价格。在期货交易中价格起着至关重要的作用，它是期货交易水平的指示器。有些经纪商为赚取非法利益，采用吃黑点的办法，坑害客户，即对于买单在交易所以一个价位成交，经纪人都在回单上标注为较高价位；如果是卖单，则标注为较低价位，通过这种“买低卖高”的办法，直接赚取“纯利润”，同时还要收取客户佣金。 (5)故意停电。期货交易活跃时，商品价格常常是瞬息万变的。当客户下单后，故意造成停电，使交易中断，然后“混水摸鱼”，捞取非法利益。当客户要求索赔时，期货经纪商即以停电非己所为、是不可抗力的原因来推卸责任。 (6)透支行为。期货经纪商对其客户透支行为的种类很多，包括因期货经纪商和客户意志以外的原因而产生的透支交易，如由于不可抗力使得期货经纪商追加保证金通知难以及时送达给客户，故客户无法在规定期限内追加保证金；因期货经纪商和客户单方或共同的人为因素而造成的透支交易，如客户明知账户上的保证金不足，却超量下单，合约成交后又未能按期补足保证金等。本文所指的透支行为是指：期货经纪商和客户从各自利益出发，在保证金不足或保证金账户资金已为零的情况下，通过融资，继续进行期货交易。 透支交易使客户的未平仓合约部分或全部地丧失了交易基础，违反了国家法律法规和行业性自律准则的相关规定，极易扰乱期货市场的稳定和良性发育。《深圳经济特区有色金属期货经纪商管理暂行规定》第26条明确规定：“严禁期货经纪商以任何形式向客户融资”。 (7)其他违法行为。除上述违法行为外，期货经纪商的违法行为还包括：为无期货交易资格者开立账户；为未办理开户手续的人从事期货交易；挪用客户保证金；约定与客户分享利润或共担风险或作获利保证；仿造、涂改、买卖各种交易凭证和文件；雇佣非经纪人与客户接洽、商谈委托进行期货交易事宜或受托进行期货交易；借自己名称供他人从事期货经纪业务等。3 期货经纪商违法行为的法经济学分析 (1)期货经纪商违法行为的成本和收益。成本这一概念属于经济学的范畴，是指生产中所使用的各种生产要素的支出。期货经纪商违法行为的成本，包括实施违法行为过程中所作出的物质耗费以及由违法行为所引起的社会给予的惩罚和制裁。这个成本既有必然成本，又有法定成本。必然成本是指期货经纪商实施特定违法行为本身必然要承受的物质耗费等代价。法定成本是指法律规定期货经纪商实施特定违法行为应当承受的代价，它实质上就是法律对违法行为所规定的制裁。 期货经纪商违法行为成本的具体形式有：①经济性成本。经济性成本一方面表现为期货经纪商实施违法行为本身必然要承受的物质耗费，这是一种必然成本；另一方面表现为期货经纪商由于实施了违法行为，必须给被损害者以经济补偿以及接受国家的经济制裁，这是一种法定成本。②行为性成本。行为性成本主要是指法定成本，表file:///E|/qk/jcjj/jcjj99/jcjj9901/（第 2／4 页）2010-3-23 0:26:53
决策借鉴990112现为期货经纪商因实施违法行为，其经营行为受到某些限制，如被停业整顿、吊销营业执照等。③信誉性成本。信誉性成本中既有法定成本，又有必然成本。这是指期货经纪商实施违法行为必须以其信誉受到损失为代价。 对违法期货经纪商而言，违法行为的成本应不能高于其期望得到的非法收入，惟有如此，其行为才被视为有“效益”。因此在一定范围内，成本越高，被追究率越高，收益越低，期货经纪商违法行为发生的概率就越小。期货经纪商违法行为发生的概率同期货经纪商违法行为的成本和被追究率成负相关，同期货经纪商违法行为的收益成正相关。 期货经纪商违法行为在一定意义上可以被视为一种受制于投入产出规律的经济行为。从微观上讲，实施期货经纪违法行为的过程中，期货经纪商所付出的所有成本的总和同期货经纪商因违法行为得逞从中谋取的收益之间的比值关系，制约甚至决定着期货经纪商的行为选择。从宏观层次上看，期货经纪商违法行为的法定成本体现和反映了法律的社会功能。如果法律确定的法定成本不当，便极可能导致期货经纪商的非法律安排。当前，我国期货经纪业中违法行为较为普遍，这与期货经纪商违法行为的法定成本过低、制裁不力有很大关系。 (2)期货经纪商违法行为法定成本的设定。期货经纪违法行为法定成本的设定应同时满足三方面的要求：一是能够有效地遏制期货经纪违法行为的发生，二是足以补偿受害人的损失和期货经纪秩序所遭受的侵害，三是体现社会的公正制裁。4 期货经纪商的法律责任 从立法意旨上说，期货经纪法律规范应从两个角度来保护期货经纪业的健康发展。一是从宏观角度保护期货经纪业的有序发展，二是从微观角度保护期货经纪商和客户的合法权益。前者通过刑事法律规范、行政法律规范对扰乱期货经纪秩序的行为处以刑事责任和行政责任来达到，而后者则通过给予期货经纪违法行为以民事责任来实现。 (1)期货经纪商的民事责任。民事责任制度是作为保障民事权利义务实现的法律手段体现在社会生活中的。从该制度的功能来看，它有对义务履行的担保，对违反义务人的制裁，对损害的补偿等各种功能。在期货经纪商的民事责任中，这几种功能仍然适用。显然，正是因为民事责任制度的存在，才使得期货经纪商依法履行自己的义务，同时体现了法律对期货交易风险的控制功能。 期货经纪商应当准确及时地执行客户的指令，因错误执行客户指令而给客户造成损失的，由期货经纪商承担赔偿责任。交易成交后，期货经纪商应当在规定的时间内将交易的结果通知客户，因未及时通知而造成客户损失的，由期货经纪商承担赔偿责任。但非期货经纪商原因未能及时送达的，应分别情况区别对待。在客户保证金不足的情况下，期货经纪商未履行通知义务而强行平仓，给客户造成损失的，期货经纪商应承担赔偿责任。 期货经纪商应当将客户的保证金和自己的自有资金分户存放，专款专用，挪用客户的保证金给客户造成损失的，应当赔偿。期货经纪商允许客户透支，并和其约定分享利益、承担风险的，对客户用透支款项交易造成的亏损，应当按照约定承担责任，未作约定的，由期货经纪商承担。 (2)期货经纪商的行政责任。《期货经纪公司登记管理暂行办法》中规定：“国家工商行政管理局及各省、自治区、直辖市工商行政管理局对管辖区内的期货经纪公司file:///E|/qk/jcjj/jcjj99/jcjj9901/（第 3／4 页）2010-3-23 0:26:53
决策借鉴990112进行监督检查并发现其有违反本办法第七条、第八条规定的行为时，可以根据情节轻重对公司给予警告、罚款、没收非法所得等处罚。但责令停业整顿、扣缴或者吊销营业执照，应当由国家工商行政管理局作出决定。”《河南省期货市场管理条例(试行)》中规定，期货经纪商有违法行为的，由省期货市场行政管理部门根据不同情况，责令改正，单处或并处警告、没收违法所得、罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者取消其经营业务资格。《上海市期货市场管理规定》中规定，期货经纪商有违法行为的，监管部门可以给予没收违法、违规所得，罚款，责令停业整顿直至取消其业务资格的处罚。 由以上规定可以看出，我国对期货经纪商实施行政处罚的机关有两类，一类是期货行政管理部门，另一类是工商行政管理部门。处罚方式包括警告、罚款、没收非法所得、责令停业整顿、暂扣或者吊销营业执照等几种。 (3)期货经纪商的刑事责任。近年来，期货市场已经出现了一些危害性很大的行为，有的实际上已经达到应受刑法处罚的程度，但由于我国目前缺乏相应的刑法规范，不少严重的问题得不到有力制止，有的甚至屡禁不止，严重扰乱了期货市场的正常秩序。为了保障期货经纪业的健康运行，对期货经纪活动中严重违反期货法律、法规的行为加以制裁，有必要在我国刑事立法中增设具体的期货经纪商犯罪条款。 从性质上看，期货经纪商犯罪行为可分为欺诈行为和舞弊行为两大类。因此，本文认为，我国的期货经纪商犯罪可确定为两个具体罪名，即欺诈客户罪和期货经纪舞弊罪。欺诈客户罪可定义为期货纪经商及其工作人员为获取非法经济利益或减少经济损失或其他目的，在期货经纪及其相关活动中，欺诈期货交易客户，情节严重的行为。期货经纪舞弊罪可定义为期货经纪商及其工作人员以获取非法经济利益或减少经济损失或其他目的，违反期货法律法规，在期货经纪及其相关活动中，舞弊操作，情节严重的行为。作者单位：李玉锁：工商银行黑龙江省分行，150001(Li Yusuo, Industrial and Commercial of China, Branch of Heilongjiang Province, 150001) 王鹏：中国人民大学工商管理学院，100872(Wang Peng, Renmin University of China, School of Business and Management, 100872)参考文献 ［1］ 高名生.期货欺诈行为及其认定.政治与法律,1996(3) ［2］ 宋华.试析我国期货经纪业务中的欺诈行为.国际贸易问题,1994(10) ［3］ 顾尚荣.我国刑法修改与期货犯罪立法.政治与法律,1997(1)收稿日期 1998-07-13file:///E|/qk/jcjj/jcjj99/jcjj9901/（第 4／4 页）2010-3-23 0:26:53
