数字技术与版权领域的利益平衡论
一、数字技术对版权法的冲击
自作为近代世界版权法开端的英国 1710 年的安娜法案始，版权法历经印刷技术、广播
电视技术和数字技术的三次重大飞跃（注：与数字技术相对，印刷技术和广播电视技术又可
称为模拟技术（ an aloguetechnology），或传统技术。）。首先是一直延续到 19 世纪末、 近
200 年的印刷技术，与在此以前的手工抄写相比的第一次飞跃，那时作品主要是占绝对优势
的文字作品。19 世纪末到 20 世纪 70 年代，或者说从伯尔尼公约的缔结，到历次修订和完
善，直至最后一次修订（注：伯尔尼公约最后一次修订是 1971 年。），是版权法上的广播电
视技术时代，作品类型不断增加；作者群扩大了，创作方式也更加丰富了；作品的使用方式
不再仅仅是阅读，而是包括观看电影作品的放映，收听和收看广播电视节目、有线节目和卫
星节目等。
从本世纪 70 年代到 90 年代的 20 年间，数字技术给作品的创作、传播、保护和管理所
带来的一系列变化，比广播电视技术时代 100 年经历的变化还要多。数字技术（digital
technology）是通信技术、微电子技术和计算机技术的总称，历经三个发展阶段。70 年代中
期，个人计算机发展起来，进入数字技术的第一阶段。80 年代中期，多媒体技术和数据库
得到发展，进入第二阶段。90 年代以后，多媒体技术与计算机网络技术结合，数字技术开
始进入第三阶段。根据 1995 年 9 月美国知识产权工作组发表的题为“知识产权与全国信息
基 础 设 施 ” 的 白 皮 书 报 告 ， 第 三 阶 段 的 数 字 技 术 环 境 ， 即 “ 国 家 信 息 基 础 设 施 ”
（ nationalinformation infrastructure），今天的状况与明天的状况有所不同。今天的美国已经
具备了国家信息基础设施的雏形，但距离理想的明天尚且存在差距，即不同功能的模拟电器
设备尚未以数字形式结合起来。根据美国白皮书中的描绘，明天的数字技术环境是“先进的、
高速的、交互性的和宽带的数字通信网络”，把今天的计算机、电视机、电话机、收音机、
传真机等的功能以数字形式结合起来。（注： infomation infrastructure task force： “intellectual
property and the national information infrastructure ” ， the report of the working group on
intellectual property rights， 1995（ u. ），.）然而， 数字通信网络的成功不
仅仅取决于技术硬件设施，而且取决于作品及其相关信息等组成的通信内容，因为在理论上，
每一个在线（on－line）的个人或实体都同时是作品或与作品相关的信息传输者和接收者。
（注：“在线”意为加入数字通信网络（或称计算机网络），从中获取信息。）本文就是对数字
技术第三阶段有关作品的版权理论与实践的探讨。
数字技术的数字化、压缩、加工和存储功能，给作品的创作和传播使用带来新的深刻变
化。首先，几乎所有传统的作品都可以数字化（注：目前三维作品的数字化还比较困难，这
是一个例外，但有乐观的人估计在不久的将来，三维作品的数字化也会取得成功。）。其次，
数字技术的压缩功能引入到作品的复制中，能使作品的复制更加迅捷、方便、廉价，不仅容
量惊人而且质量日臻完美。再次，借助于数字技术无与伦比的加工和取样功能，不同艺术风
格的文本、图形、图象和声音在数字状态下可以任意随心所欲地组合、增删、移位和重新排
序。第四，数字技术的传输功能可以通过计算机网络把作品等信息从一个地方送到另一个地
方，节目的播送将由过去的面向一般公众的“广播” （broadcasting）， 发展到面向人数有限
的特定的用户群的“窄播” （narrawcasting）， 直至延伸为为公众中的每一位成员单独“点播”
（videoondemand）。个人化服务是信息服务的发展方向。
二、数字技术版权问题研究的利益平衡理论脉络
1.利益平衡概述
全部版权法的内容被认为是平衡，概括地说，是私权利益与公众利益之间的平衡。版权
领域的利益平衡，是版权法修改和版权制度设计的基本准则，为研究数字技术的版权问题带
来清晰的宏观理论脉络。目前，数字技术还处于不断上升的时期，许多版权制度的细节的讨
论刚刚开始。虽然是粗线条的分析方法，但是在版权制度的变化细节讨论伊始，进行必要的
利益分析是很关键的，而只有沿着这一理论脉络，细节讨论才有可能进一步深入。笔者认为，
在版权法的利益平衡问题上，需要优先保护的是版权人的利益。
2.私权保护
包括版权在内的知识产权是人们对无形的智力成果所享有的垄断性权利。它使具有创新
精神和竞争意识的企业投资于知识产品的研究开发，并承担相应的市场风险。西方社会的高
度工业化及发达的技术、文化市场，离不开“知识产权是私权”这个法律原则 200 年来所作出
的贡献。
本世纪 70 年代，美国的国会和法院面临版权法如何适应复印机、录音机、录像机和计
算机等新技术的挑战的困难问题。围绕版权的激励创作功能和版权法的存在价值，当时在美
国版权学术界展开了一场较有影响的大辩论。布瑞尔（stephen breyer）主张不需要版权保护，
版权人也有足够的能力进行自我保护，反击盗版，从而挑起这场论战（注：当时的布瑞尔是
哈佛大学的副教授，他于 1971 年在《哈佛法学评论》上发表一篇在美国版权界影响很大的
论文“ the uneasy case for copyright”，从反面激发人们思考新技术挑战下的版权法的存在价
值。23 年后，布瑞尔成为美国最高法院第 108 位大法官。）。在论战中， 布瑞尔的观点遭到
强有力的反驳，使这场论战以他修改自己的观点而结束。布瑞尔承认缺乏周详考虑，并宣称，
这场辩论的主题不在于版权是否应该存在，而在于是否应该，或怎样对版权的结构进行调整。
可见，版权的私权保护的价值和存在意义，虽然曾一度在美国学术界遭到质疑，但激烈
辩论之后并未动摇。就我国的情况而言，50 年代初曾经有限度地承认专利权与发明权的私
权性质并予以法律保护，而后因极左的影响，批判知识私有，认为技术发明创造和科学文艺
创作成果应由全社会共同享有和无偿使用。改革开放以后，知识产权最早作为一种私权重新
在法律中得到承认是在 1979 年（注：这一年制定的《中外合资经营企业法》中，知识产权
中的专利权和商标权首先被确认为一种可以在贸易中使用并获得收益的专有权。）。80 年代，
我国的专利法和商标法开始实施，1991 年版权法也开始实施。进入 90 年代以后，我国加入
了以保护工业产权巴黎公约和保护文学艺术作品伯尔尼公约为首的一系列重要的知识产权
国际保护公约。相应地，知识产权的司法执法水平和民众的法律意识也有了显著提高。有许
多事例表明，我国知识产权法律所提供的私权保护，为技术创新和文化创新提供了强有力的
激励。
伯尔尼公约的序言中指出，公约制定和修订的总的宗旨是：“以尽可能有效的统一的方
式保护作者就其文学艺术作品享有的权利”。 第 1 条又重申，“履行本公约的国家，为保护作
者就其文学艺术作品享有的权利而结成联盟”。1995 年 1 月 1 日生效的 trips 协议在序言中
宣布的“承认知识产权是私权”为整篇协议内容定下了基调。私权保护不足和保护过度都会阻
碍作品的创作和使用。如何达到私权保护不足与私权保护过度中间的均衡状态，是版权法最
基本和最重要的难题。换言之，仅仅有私权保护是不够的，版权保护还必须保持私人利益与
公众利益之间的平衡。
3.公众利益的保护
私权保护是利益平衡的前提，公众利益维护则是私权保护不可缺少的制约。在前言中强
调“承认知识产权为私权”的 trips 协议中， 公众利益的维护是其重要内容（注：见 trips 协议
的前言和第 7、8 条。 ）。版权人所能得到的保护不得超出法律设定的利益平衡目标。1996
年 12 月，作为伯尔尼公约和罗马公约的“数字日程”的阶段性结果，wipo 缔结了版权条约和
邻接权条约。这两个条约的目的是解决“对文学艺术作品的创作和使用”以及“对表演和唱片
的制作和使用”有“深刻影响”的数字技术和网络环境中有关的版权和邻接权问题，从而“以尽
可能有效和统一的方式发展和维持对作者就其文学和艺术作品的权利（表演者和唱片制作者
的权利）的保护”，并保持“作者的权利（表演者和唱片制作者的权利）与广大公众的利益尤
其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”。（注：本句中引自版权条约和邻接权条约的
序言部分。）
广义的公众利益是政府为促进社会整体文明的进步而确定的版权公共政策的基本目标，
主要包括三大方面，即鼓励作者的文学艺术创作力和言论自由，鼓励相关的企业对作品的传
播进行投资，以及为公众提供自由选择文化产品的机会。这三大方面分别转化为版权制度中
需要保护的作者利益、版权产业商的利益和使用者的利益。在版权法中，为创作者们的自由
创作提供奖励刺激符合公众利益，为一国版权产业的兴盛与国际版权贸易的发展提供鼓励符
合公众利益，为版权市场上的广大使用者提供自由选择作品的市场机会也符合公众利益。
4.数字技术环境中的利益平衡
面对数字技术，如同面对以往的新技术一样，一些法律专家总要问道，版权是否能够在
数字技术环境中生存。问这个问题就如同问新技术环境中是否存在利益冲突，是否有必要保
护版权人的私权利益和维护版权人利益与使用者利益之间的平衡，也就是问，社会是否需要
鼓励文化创新和技术创新。
私权保护与利益平衡原则比具体的版权制度更持久和稳定。数字技术带来作品的数字化
和非物质化，作品类型的增多，作品使用方式的增加，但版权法的基本概念保持不变，相应
的，私权保护与利益平衡的原则也不会改变。不论技术如何进步，只要未来社会，经济和文
化的发展的基本前提仍然是鼓励智力创作，版权法就必须保证创作者因读者使用有商业价值
的作品而获利。只要作品具有商业价值，那么版权法就应保证私权。如果创作者对于有商业
价值的作品使用的控制得不到充分的保护，那么就不利于作者与读者之间的交流，不利于文
化创新和技术创新的持续进行。即使数字技术将改变一切，也无法改变作者、出版商、唱片
制作者与读者之间的利益关系（注：必须明确，版权法调整和规范的对象是新技术引发的各
种利益关系，而非新技术本身。）。
数字技术对于版权人的权利实现来说，无疑是一大鼓舞，如新的权利有可能增加；原有
权利的范围有可能被扩充，权利的完整性有可能得到增强，以及有可能具备控制作品的新的
技术手段等，但是，却会在很大程度上改变版权人和使用者之间的利益平衡。使用者群体中
的大多数将发现他们不再能够按照他们习以为常的方式来使用作品。数字技术将引发更频繁、
更尖锐的利益冲突。在这场利益冲突中，如果法律没有什么作为的话，版权人一方将对作品
的使用拥有绝对的控制权，在讨价还价的过程中将处于越来越主动的位置。而使用者一方则
将处于弱者的地位，因此，应加强对公众利益的保护。一方面，并非数字技术带来的所有使
用作品的新方式都落入专有权范围内。如在计算机网络中传输私人邮件就不属于发行权的范
畴；另一方面，进入专有权范围内的新技术对作品的使用并非都是非法的，如有可能是合理
使用。
有代表性的观点认为，应充分保护计算机网络环境中版权人的利益，因为全球信息社会
的成败与否取决于作者及其创造性的作品的数量和质量。版权人的利益得失方面的考虑固然
是版权法的重心，但是，这显然是不够全面的，激励创新的另一半还取决于对社会公众利益
的关注程度。美国白皮书中建议由图书馆和版权人之间自由协商作品的使用费数额。对此，
有学者提出了批评意见，认为这种做法是把应由版权法解决的问题推给市场去自发的解决，
实质上极大地偏向了版权人的利益，从而严重地限制了技术进步能够也应当给公众带来的利
益（注：马克·戴维生，王源扩：“计算机网络通讯与美国版权法的新动向-评美国知识产权工
作组 1995 年 9 月《最终报告》”，《外国法译评》1996 年第 1 期。）。
版权人与公众利益的平衡，是版权制度的基础。仔细研究起来，版权领域中利益平衡的
层次是很丰富的，基本上分为两大层面，其一是作品创作层面，其二是作品传播层面。在作
品创作层面中，又包括自然人作者创作时对已有作品的借用和自身的再创作之间的平衡，即
一次作者与二次作者之间的利益平衡，还包括新技术影响下自然人作者的利益蛋糕被投资产
业商分享的问题。在作品传播层面上，包括版权人与使用者之间的利益平衡关系，又包括版
权人内部，作者与投资产业商之间的利益平衡关系。
三、版权传统与作者权传统的比较研究
1.哲学基础不同
在近 300 年模拟技术时代中， 版权传统和作者权传统（注：调整作品的创作和传播过
程中的社会关系的法律，在世界范围内，存在两大历史传统， 一是在美国、 英国等普通法
系的国家被称为“版权法” （copyright law）的传统， 二是在法国和德国等民法法系的国家
被称为“作者权法”（“droits d‘ auteur”：author’s rights）的传统。讨论数字技术的版权问题时，
这两大传统的区别和分野相当重要和关键，因此本文用“版权传统”和“作者权传统”来指代。）
在利益平衡的基本准则方面积累了许多不同的经验，对这些经验进行比较研究，可以为研究
数字时代的版权问题提供许多有益的启示。作者权传统是以罗马法和自然法准则为理论依据
的。作者是作品的主人，作品只能是作者的财产，而独创性与作品、作者共存。作者、作品、
独创性三者紧密交织，此外不存在作者权，最多只能承认邻接权。而版权传统的哲学基础是
实用主义的公平原则，认为既然付出劳动，就应该得到合理的物质酬报。在美国发达的版权
市场上，作品更多地被看作是商业化的信息产品。消费者的选择、偏好是决定作品生产和销
售的唯一指针。美国宪法的版权条款（注：即美国宪法的 art. 1 § 8， cl. 8：“国会有权……
通过保证作者和发明者对各自的著作和发现的有期限的专有权，促进科学和实用技艺的进
步。”）和版权历史上 9 个重大案例都一致强调， 公众利益始终是国会和最高法院的第一位
考虑因素，对作者的经济酬报仅仅是第二位的考虑，是达到最终的公众目的的手段，作者的
利益必须服从公众利益。
2.利益平衡原则不同
在作品创作层面上，作者权传统坚持强调真正的作者的创作利益保护，而版权传统则从
实用主义出发，保护投资于创作的产业者利益，如雇佣作品制度，又如为最大限度地保护软
件产业者的投资利益而降低独创性标准等。
在作品传播层面上，法国和德国侧重于以作者的精神权利和物质权利为核心的文化考虑，
美国侧重于以投资产业者的经济利益为核心的经济考虑。法国和德国强调作者对作品的每一
使用享有神圣不可侵犯的权利，除保护作者的物质权利以外，作者有权根据精神权利阻止任
何人对其作品作任何有损于其艺术声誉的改变。而美国则从实用主义角度出发，更注重消费
者对作品的市场选择，从而刺激作品的生产和投资，最大限度地活跃版权市场。
在作品传播层面上，同为原始版权人的作者与版权产业商之间，版权传统侧重于保护版
权产业商对作品的商业化生产和运作的经济投入，作者权传统则侧重于保护从事创作的自然
人作者的个性和人格，强调尊重作品由真正的作者进行创作这一现实，认为保护进行创作的
作者的利益比保护作品的商业化生产、运作中投资人的利益更重要。而美国版权法从实用主
义出发，通过法律假定的方法，对创作这个事实进行否定，将雇主视为雇佣作品的作者，将
版权产业商视为原始版权人，以保护版权产业商对版权作品的商业化生产和运作进行投资的
积极性，从而以最少的投入来激励最多样化的文学和艺术作品的生产，并由此造就了强大的
版权产业和同样强大的消费者群体。可见，版权传统的侧重点在于作为商品的作品的经济投
入，而非作者的智力创作过程本身。
然而，对美国的实用主义进行抨击的作者权传统也不得不承认，版权传统在保护经济投
资方面更有效率。在计算机辅助设计的作品中，版权传统仅考虑计算机的输出结果是否来自
与经济投资活动有关的输入活动， 并相应给予投资人以保护， 而不问自然人作者情况如何
（ 注：dreier， thomas k.： “ authorship and new technologies from the viewpoint of civil law
traditions ”， wipo worldwide symposium on the future of copyright and neighboring right，
paris，1994， .）。另外，美国的雇佣作品制度直接规定雇主为作者，有利于减少在版权
归属问题上的纠纷和歧义，也有利于版权产业参与国际竞争并取胜。为加强版权企业的竞争
性，一向强调作者个性的德国和法国也逐渐在可以接受的限度内对过于僵化的内容进行修改。
如在德国版权法中，版权人一般只能是作者，但是近来通过法律假定，雇主可以获得作者转
让的版权。法国版权法也规定，集体作品（录像作品除外）的原始版权人，或者是自然人，
或者（更多地）是以其名义组织作品的制作和发行的企业法人。（注：lucas， andre：
“summary of theproceedings of the symposium”，wipo worldwide symposium on thefuture of
copyright and neighboring right， .）
3.新技术与两大传统的融合
两大传统之间的相互借鉴和融合首先源于共同的市场经济现实和工业化进程，其次在于
新技术，尤其是数字技术的促进作用。对两大传统的融合现象进行研究不仅仅具有学术的意
义，有助于我们认识未来数字技术环境中版权法的走向和趋势，而且有实践价值，表现在国
际贸易中因传统不同造成的摩擦现象将减少，从而便利于国际版权规则的共同遵守。两大传
统之间的融合主要表现在三个方面：
其一，欧盟内部作者权传统与版权传统的相互靠拢。迄今为止，欧盟颁布了五个统一的
指令，即 1991 年的软件保护指令、1992 年的出租权指令、1993 年的卫星指令和保护期限指
令、1996 年的数据库指令。这五个统一指令的颁布本身就是两大传统融合的重要标志。以
数据库指令为例，它实际上是为辛勤收集劳动和经济投资产业者提供版权法以外的特别权利
的保护。于是，一向版权保护要求低的版权传统国家必须提高对数据库进行版权保护的标准，
而一向保护要求高的作者权国家则不得不降低这种标准。
其二，作者权传统向版权传统靠拢，这是融合现象的主要表现。如欧盟的软件保护指令，
在软件作品的独创性等方面就借鉴了美国的做法，（注：drexl， josef：“what is protected in a
computer program？”， copyright protection in the united states and ， new york，
1994， . ）从而导致德国和法国的软件版权保护不得不在一定程度上向美国的做法看
齐。这种结果，一方面是由于美国依仗经济和技术实力开展版权外交，在国际贸易问题上施
加压力所致。美国要求欧盟的各国在版权逻辑上尽量与它保持一致，通过修改版权法，为新
技术留下足够的空间，扩大版权人的权利，对新技术引发的每一种新型和有价值的使用作品
的方式进行控制。另一方面，出于进一步适应新技术发展的自身需要，作者权传统的国家也
开始有选择地抛弃过于僵化的理论传统。比较一致的观点认为，与作者权传统相比，版权传
统国家，尤其是美国的版权法注重版权制度的经济重要性，对新技术容纳和适应能力较强，
尤其善于将作品创作和传播的新机会赋予商业化色彩，推动版权市场的发展。
注重作品的艺术价值性是作者权传统与注重作品生产的商业利益的版权传统的基本区
别。由于新的作品和其他保护对象，如电影、软件、唱片等并非由个人完成，而且与作者的
人格和个性的联系远比传统作品中的联系要松散，导致法国的作者权法对新技术的反应相对
迟缓。这种状况直至 1985 年法国的作者权法修改以后才有所改观，作品的创作与传播对于
公众利益和版权产业的重要性逐渐得到广泛认识。为提高对新技术的适应能力，就不得不降
低对作品，尤其是软件作品的艺术性的要求。事实已经证明，把作者权传统当作教条而僵硬
地适用，就会阻碍新技术的发展。1985 年德国关于软件的 inkasso programm 一案中的判决，
将软件等同于其他一般的文学作品，要求在独创性上体现作者的个性和人格。毫无疑问，这
一判决试图力保独创性概念对不同作品类型的统一使用，但是却忽视了工具性的软件与一般
文学作品之间的与生俱来的差别，从而构成软件产业发展的阻力（ 注：drexl， josef：“what
isprotected in a computer program ？ ” ， copyright protection in theunited states and
， new york， 1994， .）。而欧盟的软件保护指令中的独创性在严格意
义上是版权传统的概念（注：drexl， josef：“ what is protected in a computer program？”，
copyright protection in the united states and ，new york， 1994， .）， 意
味着德国法院从此在软件案例的审判中不得不降低软件的独创性标准。
其三，版权传统向作者权传统靠拢。如美国版权法中雇佣作品制度要求委托方参与作品
的实际创作过程；法院开始倾向于维护受委托方的利益；自然人作者不能放弃作品转让 35
年后的回归权，许可合同和转让合同采用书面形式并签字；一些巡回法院在解释合同时支持
作者而非出版商等。（注：保罗·戈尔茨坦：“关于版权和邻接权的原始所有及其行使的基本
文化、经济和法律考虑”，《著作权》1994 年第 2 期。 ）一个重要的例子是美国 1994 年的 feist
telephone 一案， 此案的判决推翻了长期在美国版权制度中占统治地位的辛勤收集和
额头出汗原则，认定没有独创性的非作品性（或称事实型）数据库不受版权保护。对此，德
国学者评论说，这是非常德国化的判决。（ 注： goldstein， paul：“copyright and author‘s right
in the twenty- first century ” ， wipo worldwide symposium on the future of copyright and
neighboring right， paris， 1994， .）另外，欧盟保护期限指令第 6 条中，摄影作品被
一分为二， 只有构成作者的独立的智力创作的摄影作品，其保护期限为作者一生加 70 年，
而不构成独立的智力创作的则不享受这样长时间的保护，侧重体现了在坚持作品的概念与承
认有必要保护非作品之间进行妥协的作者权传统。 （ 注：dreier， thomas k.：“authorship and
new technologies from the viewpoint of civil law traditions”， wipo worldwide symposium on the
future of copyright and neighboring right，paris， 1994，.）。
笔者认为，在数字技术环境中，版权传统与作者权传统较量的结果有可能是：在作品创
作层面上，保护投资利益的版权传统将比保护自然人创作的作者权传统占优；而在作品传播
层面上，保护自然人对作品传播控制权的作者权传统将进一步弘扬。
4.作品创作层面上版权传统的优势
随着新的作品类型，如电影作品、录音录像作品、软件作品和数据库的出现并在社会生
产、服务和生活中普及，作品的创作已经逐渐从自由独立的作者单人创作的模式，向由雇主
或委托人提供高薪报酬的多个创作者进行集体创作的模式转变，从个性创作向投资创作转变。
作品创作中，作者的人格和个性的成分渐少，而组织管理多人集体参与创作必须的经济投资
成分渐多，真正的作者的利益蛋糕面临着被投资商分享的危险。
传统版权法中，激励创作的对象主要是独自创作的自然人作者。而电影作品、录音录像
作品、软件作品、数据库的产生过程越来越离不开电影公司、唱片公司、软件公司和数据库
制作公司这些大型企业的巨额投资，及其对相应高风险责任的承担，于是这些企业对巨额利
润的追求也就有了合理性基础。如同版权法对电影的保护不是保护摄影师，而是保护电影制
片人这样的投资商一样，对软件的保护也不是保护软件设计人员，而是保护对软件生产进行
组织和投资的软件公司。
主张投资利益保护的意见认为，作为雇主的投资商按照版权法享有集体创作的软件“作
品”的版权，并没有什么不恰当。（ 注： drexl， josef：“what is protected in a computer
program ？ ” ， copyright protection in the united states and ， new york ，
1994， .）还有学者表示赞同集体创作取代个人独立创作， 对数字技术环境中，单个作
者进行创作的模式是否还会居于主导地位表示质疑，（注：jaszi， peter： “authorship and new
technologies from the viewpoint of common law traditions”， wipo worldwide symposium on the
future of copyright and neighboring right， paris， 1994，.）迄今为止，因特网（internet）
发展状况表明，“电脑空间”的集体创作出现前所未有的繁荣局面。数字技术环境的版权立法
中，如果能够放松“创作”概念中个人创作的紧箍咒，那么就可以走出传统版权法中的狭窄天
地，接纳集体创作，从而保护更多的文化利益。（注：jaszi， peter： “authorship and new
technologies from the viewpoint of common law traditions”， wipo worldwide symposium on the
future of copyright and neighboring right，paris， 1994， .）
笔者认为，以上主张虽有一定道理，但还需在不断上升和发展的数字技术进程中接受时
间的考验。而且假如未来的数字时代中，集体创作的比例超过个人创作，那么又会产生一个
新的问题，即如何识别出集体创作过程中进行主持、决策并表达自己的个性的人，不难想象，
识别工作无疑会变得非常困难。特别是当成千上万个分布在世界各地的人通过因特网共同参
与作品创作，而且作品的内容因交互性和开放性的要求需要不断更新时，识别工作有可能会
难上加难。
5.作品传播层面上作者权传统的弘扬
数字技术环境要求我们重新思考作者与读者之间、作者与以出版商为代表的版权产业商
之间的关系。有人认为，数字技术将削弱出版商的强大地位，而现行的版权制度是以强大的
出版业为基础而建立起来的，由此，数字技术将导致版权制度的彻底改变。这一论断促使我
们思考，其一、出版商的版权地位是否会被削弱？其二、倘若出版商的版权地位在数字时代
被削弱，那么是否意味着版权制度的彻底改变？作品的创作与作品的传播，哪一个是版权更
本质的活动？支撑版权制度的本质，是出版商等版权产业对作品传播的投资，还是作者的创
作？版权制度一开始以保护出版商的利益为主，版权法 300 年的历史也是为版权产业法人
带来丰厚利润的历史，版权法的实际功能不仅仅是保护作品创作，同时也是保护对作品传播
的投资。而对作品传播的投资离不开建立物质生产设备和发行渠道网的规模经济的制约。在
作者的创作以外，版权产业的劳动附加值较高，如打字、排版、编辑、制版、装订、装帧设
计、发行、运输和库存等。因而长期以来，作为版权产业法人代表的出版商位于文学和艺术
作品的创作和传播舞台的中心。
1993 年，美国的全国作家联盟公布一份工作报告建议认为，由于出版商的成本降低了，
版权合同中，以电子形式发行的作品的百分之五十的销售收入应归作者所有。（注：
radcliffe，mark： “on-line rights： how to interpret pre-existing agreements”，
.）明天的作家、艺术家和作曲家将能够在计算机网络上，越过传统的版权中介商，越
过今天的图书馆和零售商店，直接通过 bbs 提供作品， 与其心目中的受众直接交流。作者
将首次在真正意义上位于版权制度舞台的中心。（注：goldstein， paul：copyright ‘ s
highway， hill andwang，new york， 1994， .）
随着计算机网络上非物质化作品的覆盖面的扩大，传统的规模经济模式将不再适应其需
要，作为版权市场流通中介的出版商、新闻报社、唱片公司等的重要性也将相应降低，作者
有可能实现与读者的更直接的交流。将原始版权授予出版商和唱片制作者的版权传统将逐渐
丧失其合理性基础，坚持对出版商和唱片制作者的保护应低于作者权保护水平的作者权传统
将得到进一步弘扬。
可见，出版商地位的削弱的确是数字时代版权制度的重大变化之一，同时又为版权历史
逻辑提供了验证，即实现早期版权法一直致力于实现，但是由于有形商品经济和技术手段的
限制却未能实现的真正目标-作者与读者之间的直接交流。版权历史上，出版商对于作品传
播的投资贡献，充其量只是为受技术手段限制无法进行直接交流的作者和读者提供的间接交
流的渠道，而非版权活动的核心和实质。版权的本质在于作者与读者之间的交流，版权活动
的主角将是与读者进行直接交流的作者，而非出版商。
由于公众中的成员将具备专业作者和专业出版商的创作和出版的技术手段，创作和出版
会变得相对简单；作品的数量会急剧增多，但随着作品的大量出现，作者与读者之间物质空
间障碍的消除，读者的注意力和时间将成为越来越稀缺的资源，为争取读者的时间和注意力
的竞争将越演越烈。因此将涌现受作者雇佣或委托，以作者名义专门从事作品商业化运作的
商业代理人群体。此外，读者一方面获得了迅速和及时地接触大量信息的机会，另一方面又
产生新的烦恼。计算机网络上将大量充斥着粗糙、杂乱、缺乏修饰的垃圾作品。若欲迅速、
准确地检索到自己需要的内容，就必须掌握熟练的计算机网络操作技巧和具备充足的时间，
而这并不是件容易的事情，因此也离不开为读者个人提供专门服务的代理人，或称信息导航
员或信息过滤员。这些商业代理人和信息导航员为作者和读者之间的交流提供新型的商业化
服务，虽然需要付出实质性的劳动，但由于并非创作活动，而且这种劳动对于作品的附加值
将大大低于今天的出版商、图书馆、电影批评家、新闻报社、广播电台、有线电视台所提供
的服务，因此更难得到版权保护。
当然，距离作者与读者直接交流的实现，版权法还有一段相当长的路要走。一个应该考
虑的现实问题是，直接与读者进行交流的作者应有能力承担版权责任。因为在传统模式中，
侵权责任由作者和出版商连带承担，出版商是共同侵权人，对被侵权的受害人来说，这样做
较有保障。在美国目前三个关于在线服务提供商版权责任的案例中，版权人无法也不愿对直
接侵权人起诉，不约而同地对有“大钱袋”之称的在线服务提供商起诉。至于数字时代作者的
商业代理人，似乎不太可能要求其承担共同侵权责任，于是作者似乎必须独自承担责任。但
计算机网络的开放性特点有可能导致作者个人对于其侵权行为的严重后果无法控制，从而无
法在实际上承担责任。所以，计算机网络的权利管理和控制必须十分严格。笔者认为，能够
在计算机网络环境中直接与读者交流的作者应具有足以承担版权责任的经济实力。另外，预
防侵权的技术保护措施、直接侵权人的认定和判断、版权管理等一系列制度的完善也是作者
与读者之间直接交流实现的制度基础。
<P align=right> 袁泳
