同等学力申请硕士学位论文 论非法人组织的法律地位 导 师：刘云生 教授 作 者：彭日光 中国·重庆 二○○八年九月
中 文 摘 要 非法人组织的法律地位问题在理论和实践之间的矛盾引起了各国学者的极大重视，学者们提出了见仁见智的观点。我国非法人组织在实际生活中以不同的类型和形式发挥着重要的作用，但其在民法上并没有取得与其作用相称的民事主体地位，此外，实务界和理论界对非法人组织的概念、法律地位、类型化等问题认识也不尽一致，由是非法人组织的法律地位问题在理论和实践之间的矛盾问题日益凸现，亟需从理论上和立法上予以解决。 本文分析了民事主体的历史沿革并指出了人格和权利能力的区别和联系，从而得出了民事主体的判断标准，在此基础上，论证了非法人组织成为民事主体的合理性、必然性和可行性，提出赋予非法人组织以民事主体地位，并提出我国民事立法中对非法人组织的立法应该采用法典化模式与单行法模式相结合的方式。 本文分为四章： 第一章 非法人组织概说。本章首先对民事主体制度的历史沿革进行梳理，指出民事主体的理论历经了由特别自然人主体到普遍自然人主体、再由自然人单一主体到承认多元主体的发展过程；明确界定了非法人组织的概念内涵；接着分析了非法人组织的基本特征；最后提出了非法人组织的分类。 第二章 非法人组织法律地位的比较法考察。本章分析了德国、法国、日本、美国及我国台湾地区对非法人组织的法律地位的规定，归纳其共同特征以资借鉴。 第三章 民事主体的判定标准及反思。本章首先对民事主体的判定标准进行了梳理和反思，分析了人格和权利能力的关系，指出二者是不同的概念，而且二者可以是分离的，并提出：权利能力论虽然是为了规定法人这个民事主体在德国法上设计出的概念，但是其很好的涵盖了民事主体的根本特征，凡是具有民事权利能力的主体都可以成为民事主体，民事主体的判定标准应采权利能力说。 第四章 非法人组织主体化的法律制度设计。本章首先分别从我国实体法上和程序法上对非法人组织的立法进行了分析，并指出二者存在的冲突，其次提出赋予非法人组织以民事主体地位，并论证赋予非法人组织以 1
民事主体地位的合理性、必要性和可行性；最后提出我国非法人组织的立法模式应该采用法典化模式与单行法模式相结合的方式，即：在民法典中对非法人组织作为民事主体进行原则性的规定，然后针对不同类型的非法人组织则采用单行法详细规定。 关键词：非法人组织；民事地位；立法建议 2
Abstract The problems of the status of unincorporated organizations that arouse the contradictions between the theories and the practice arouse the attention of the scholars. The scholars put forward different and reasonable points of view. The unincorporated organizations play very important role in different forms but they do not obtain the personality in civil law. The concept and kinds are different in theories and practice. It is necessary to solve the problems in theories and in legislations. This thesis analyzes the history of civil subject and points out the relationship between the personality and capacity for civil rights and the standard of civil subject. Based on this, this thesis demonstrates the rationality, inevitability and feasibility of the personality of unincorporated organizations. This thesis holds that unincorporated organizations should be authorized the personality and the legislations should adopt the codes and regulations in civil law. This thesis is divided into four chapters: Chapter 1 General principal of unincorporated organization This chapter traces the history of the civil subject and points out the theories went through the family to individual and the natural person to legal person. This chapter defines the concept of the unincorporated organization and analyzes the features of the unincorporated organization and classifies the unincorporated organization. Chapter2 The status of unincorporated organization in comparative law This chapter analyzes the legislations of the German, France, Japan, American and Taiwan province and concludes the common features of the unincorporated organizations for the legislatures. Chapter3 The standard of civil subject and reflection of civil subject This chapter redeems the standard of the civil subject and analyzes the relationship of the personality and the capacity for civil rights and points out that they are different and could be separated. This chapter puts forward that 1
although the capacity for civil rights was prescribed in German Civil Code, it summarizes the features of civil subject. So, the standard of civil subject should adopt the capacity for civil rights. Chapter4 The legislation of adopting the personality of unincorporated organization This chapter discusses the legislation of unincorporated organization in procedural law and substantive law and the contradictions of them. This paper insists that the legislation should adopt the personality of the unincorporated organization and demonstrates the rationality, inevitability and feasibility of the personality of unincorporated organizations. Finally, this thesis holds that the civil code prescribes the general principle of the unincorporated organizations and the regulations formulate the details. Key Words: unincorporated organization；civil status；legislative proposal 2
目 录 第一章 非法人组织概说 ............................................................................... 1 一、民事主体制度的历史沿革 ................................................................. 1 （一）从特别自然人主体到普遍自然人主体 ................................... 1 （二）从自然人民事主体到二元民事主体 ....................................... 4 （三）从二元民事主体到多元民事主体 ........................................... 5 二、非法人组织的概念内涵 ..................................................................... 6 三、非法人组织的特征 ............................................................................. 8 （一）非法人组织须是具有稳定性的人合组织体 ........................... 8 （二）非法人组织须有自己特定的成立目的 ................................... 8 （三）非法人组织须有能够由自己独立支配的财产或经费 ........... 9 （四）非法人组织须设有代表人或管理人 ....................................... 9 （五）非法人组织须以非法人组织的名义进行民事活动 ............... 9 （六）不具有独立的民事责任能力 ................................................... 9 四、非法人组织的分类 ........................................................................... 10 （一）营利非法人组织和公益非法人组织 ..................................... 10 （二）依法登记的非法人组织和未依法登记的非法人组织 ......... 10 第二章 非法人组织法律地位的比较法考察 ............................................. 12 一、德国非法人组织制度 ....................................................................... 12 二、法国非法人组织制度 ....................................................................... 13 三、日本非法人组织制度 ....................................................................... 13 四、我国台湾地区非法人组织制度 ....................................................... 14 五、美国非法人组织制度 ....................................................................... 15 六、各国非法人组织法律制度的共同特征 ........................................... 16 第三章 民事主体判定的理论标准及反思 ................................................. 17 一、民事主体判定的理论标准 ............................................................... 17 （一）抽象人格论 ............................................................................. 17 （二）民事权利能力论 ..................................................................... 18 1
（三）民事主体功能论 ..................................................................... 18 （四）独立意志论 ............................................................................. 19 （五）财产载体论 ............................................................................. 19 二、民事主体判定理论标准的反思 ....................................................... 20 （一）对各种学说的反思 ................................................................. 20 （二）从人格和权利能力的关系对民事主体判定标准的反思 ..... 21 三、民事主体的判定标准应采权利能力说 ........................................... 23 第四章 非法人组织主体化的法律制度设计 ............................................. 25 一、非法人组织在我国法律中的地位 ................................................... 25 （一）非法人组织在民事实体法的立法现状 ................................. 25 （二）非法人组织的诉讼当事人能力 ——民事程序法的立法现状 ............................................... 26 （三）非法人组织在实体法和程序法上法律地位之冲突 ............. 27 二、赋予非法人组织民事主体地位的合理性、必要性和可行性 ....... 28 （一）赋予非法人组织民事主体地位的合理性 ............................. 28 （二）赋予非法人组织民事主体地位的必要性 ............................. 29 （三）赋予非法人组织民事主体地位的可行性 ............................. 30 三、我国赋予非法人组织的民事主体地位的立法模式设计 ............... 30 （一）目前承认非法人组织的民事主体地位的立法模式 ............. 30 （二）应该采用法典化模式与单行法模式相结合的方式 ............. 32 参考文献 ......................................................................................................... 34 2
第一章 非法人组织概说 非法人组织是以法人作为参照命名的，而法人作为民事主体，经历了一个从无到有、从产生到完善的过程，因此，对非法人组织法律地位的研究理应以民事主体制度作为逻辑起点，在对非法人组织进行论述之前，首先要对民事主体的理论认识发展有一个完整而清晰的把握，在此基础上再对非法人组织法律制度进行梳理、探究。 一、民事主体制度的历史沿革 民法关于民事主体的理论经历了由特别自然人主体到普遍自然人主体，再由自然人单一主体到承认多元主体的发展过程，民事主体制度历史沿革和演变趋势可作如下归纳。 （一）从特别自然人主体到普遍自然人主体 作为“商品生产者社会的第一个世界性法律” ，1罗马法历史源远流长，经历了漫长的发展过程。在古罗马时期，权利义务主体仅包括贵族家长，并不包括市民中的家属以及平民。在罗马早期的自然经济社会，家庭成员共同劳动，共同生活，家庭财产集中于家长，一切家庭事务也都由家长做主。家属没有私产，其所得的一切财物均归家长所有。家属如果为法律行为，依照罗马法的原则，他们与奴隶一样，只能使家长增加利益，而不能使家长负担义务或蒙受损失，不得以家长的名义为承担义务的行为，也不能以自己名义做市民法上的债务人。如果家属因订立契约而负有债务，这种债务只能是自然债务，不受法律保护。因此，家属在财产方面既无权利能力，又无行为能力。后来出于战争需要，及手工业和商业逐渐发达，家长需要家属帮助经营管理他的作坊、店铺以及航海事业等，家属因此获得了发挥才能的机会。大法官根据社会经济的发展，使法律不断符合实际需要，家属的法律地位亦随着经济形势的发展而不断提高。这主要表现在家属可以拥有特有产和行为能力方面。特有产以其产生分为，家长授予的特有产(peculium profecticium)、军役特有产(peculium castrense)、准军役特有产(peculium quasi castrense)、外来特有产(peculium adventicium)四 1 马克思恩格斯全集（第4卷）［M］.人民出版社，1956：248。 1
种。2在这种历史条件下，并没有个人的观念和利益独立存在的空间，个人人格和利益被家庭所吸收，从而形成坚固和紧密的原始共同体，即：不承认共同体成员的独立人格与独立利益的存在。后来随着历史的发展，逐渐地，参军作战的军人家属和平民可以取得部分公权和私权，这才在一定程度上才成为权利义务的主体。到优帝一世时，关于“家属所得财物全部归家长”的古老原则，在军役特有产和准军役特有产制度中已不复存在，只有在用益特有产和外来特有产制度中还残留这一原则的痕迹。到《十二表法》时，罗马至少在私法上已经承认平民是权利义务主体了。到共和国末期和帝政初期，家长的男性子孙开始普遍地享有公权和财产权，妇女、拉丁人和外国人也逐渐取得了部分公私权利。公元212年，卡拉卡拉帝准予居住在罗马帝国境内的居民或臣民一般都可取得市民权，甚至奴隶也开始逐渐享有有限制的私权。因此，随着社会的发展，权利义务主体的范围从家长逐渐扩展到几乎全体自由人。 在罗马法上，民事主体由家长到家属的演变趋势，也可以从家属的行为能力的逐渐获得来看出。在罗马古代，家属只能使家长增加利益而不能使他蒙受损失，因此，家长对家属和第三人所订立的契约，只享受其利益而不须承担义务，即便契约是经家长同意所订，也是如此。在自然经济时代，商品流通不多，一切交易都由家长亲自进行，因此无须家属参与。手工业、和商业发达后，交易逐渐频繁，家长不能事事躬亲，长需有家属代劳。由于买卖等都是双务契约须等价交换，在家属参与进行时，家长如果不承担相应的义务，交易就无法进行。因此大法官根据实际情况及公平合理的原则，对家长只取其利而不负义务的原则进行修正，规定在下述情况下，家长对家属所订立的契约应受其拘束并承担责任： （1）家属于第三者订立契约，事前经过家长同意、授权，或者在事后追认的； （2）第三者受家长的委托，与家属订立契约的； （3）家长授予家属特有产或授权家属经营业务，航海经商，家属在此特有产或业务范围内与他人订立契约的； （4）在上述情况之外，家属纵未经家长同意或授权，但只要家长因家属订立契约而获得利益的，他即应作为不当得利，在所受利益的限度内 2 周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第152—156页。 2
承担契约责任。 到公元2世纪末，家属对一些法律行为所产生的权利亦可作为原告，如提起寄托诉和使用借贷诉等追回寄托物和出借物，但对其他契约，有无此权，法学家们意见不一。塞沃拉认为可适用非常程序。3个人由此获得了独立于家庭共同体的资格与地位，由此所生的个人权利、义务也逐步开始独立于家庭。罗马法中，民事主体理论最重要的特点为人与人格的分离，把某些人排斥在民事主体之外。罗马社会是等级鲜明的社会，人格的产生和确认人格在罗马法中首先就是身份的象征。因此必然是不平等的，而且往往是生来就不平等。人格主要在于确定等级特权、人格必家族身份和带有公法色彩的罗马市民身份，这就导致对部分人主体资格的限制和排斥，从而在很长的历史时期仅规定家父为民事主体。 16世纪以后，文艺复兴和启蒙运动逐次爆发，自然法成为启蒙思想家政治革命的理论武器，“以人为本”的主体意识开始觉醒。在哲学上，“自笛卡儿开始，对‘主体’（subject）之哲学义蕴开始一场所谓‘祛魅’运动，剥离了自古希腊哲学以来人性中之‘神性’，‘我思故我在’之哲学命题也将‘人’从上帝‘奴仆’之位格上升 为独立存在之主体，并在哲学上赢得至高无上之地位，成为真正之本体，法学领域如响斯应，将人视为唯一具有法律人格之主体，同时赋予每一主体相互之间具有同一性或平等性4”。在客观现实上，反映为每个人都要求同等地享有参与社会资源配置的权利，每个人都自主地决定谋取财富的行为以及自主支配自己的财产。在这一背景下，个性的解放的程度超过了以往任何时代。17、18世纪，这种思潮开始向欧美其他一些国家传播，并最终导致了法国、美国等资产阶级革命的爆发，而这些革命反过来又以法的形式赋予人成为平等主体的自然权利。新的资产阶级在“天赋人权”、“法律面前人人平等”的旗帜下，将革命胜利的成果固定为法律条文，在民法上赋予全体公民以民事主体的资格。《法国民法典》第8条规定:“所有法国人均享有民事权利。”这一条便确立了自然人完全独立而平等的主体资格，是现在民事主体制度中自然人制度的历史性开端。法国民法上的这条规定明确了法国人至少在私法上是平等的，也就是说法国的每个人，不管其家庭、财产、信仰等方面有何差别，凡属法国国籍，在法律上一律平等，皆可以依法成为享有杠俐和负担义务 3 周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第157—159页。 4 刘云生：《民法与人性》，中国检察出版社2005年7月第一版，第207页。 3
的主体。自此普遍自然人人格得以确立，人类社会开始步入现代文明的新起点，人类的文明也进入了一个新的纪元。 （二）从自然人民事主体到二元民事主体 法人作为民事法律关系的主体，同样经历了一个从无到有的过程，经历了产生、发展和完善的各个阶段。法人作为法学用语是12一13世纪意大利注释法学派的创造，用以指称团体的法律地位。真正将团体赋予抽象人格从而确立现代意义上的法人概念的是教会法学者，而法人作为制定法上的概念则最早出现在 1794年普鲁士邦普通法典中，并被1896年的《德国民法典》所沿用。 伴随着自然人人格解放运动的发展，经济生活日益多样化，经济活动的领域不断扩展。由于自然人的能力、精力、知识、兴趣、社会影响及寿命等的限制，单个自然人从事或开拓一些较复杂的事业，会显得力不从心，在这种情况下走向合作就成了一种客观需要。若干个体在经济活动实践中逐步自愿结成群体性的组织，它们的财产逐步具有了德国学者所说的独立性特征，并逐渐形成了一套以人的集合或财产集合为基础的运行机制。与此同时，顺团体形态逐渐趋向多样化并在人们不断取舍的基础上而日益完善，由立法者依据其特定的政策观念和条件，使部分团体最终完成了从物质形态向法律形态的转化，最终确立起法人的概念和其民事主体的地位。古代罗马法中没有出现法人的概念，该名称是注释法学派在总结概括罗马法的基础上作为自然人的对称而提出来的。罗马法上只有universitas一词，具有团体的含义，指宗教团体、士兵团体、丧葬团体等，但都不享有人格，即所谓团体的人格“从来都是不完全的”。5 共和国末期，随着法学的进步，开始承认国家和地方政府具有独立的人格，与其成员相分立，这成为社团的起源。公元3世纪以后，法律上承认神庙也可享受财产权，可以自己的名义订立契约，取得债权，承担债务，其构成的基础为财产而非人，这成为财团的萌芽。6对于地方自治团体、寺院、慈善机构等，当时的法律确认了它们的民事主体资格，因此可以说罗马法孕育了法人制度的雏形。 自由资本主义时期，个人主义思潮占据法学领域的主要地，正如法国学者狄骥所指出的:“个别的、精神健康而自知其行为的是法律主体，是唯 5 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第52页。 6 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第268页。 4
一的法律主体，也永远是法律主体。”这种非团体思想给1804年问世的《法国民法典》烙下了深深的印记：《法国民法典》中没有关于法人的规定，到了19世纪末，为适应自由资本主义向垄断本主义的过渡，《法国民法典》才第一次把法人作为独立的民事主体确定以来。 《德国民法典》首次规定了法人制度，其把早在德国已出现的而不为其民法典所接受的各种经济、政治、社会以及文化发展等团体，经过一定的法律程序，统统将其拟制为法律上的人，即“法人”，赋予其权利能力。它不仅以‘权利能力’的概念为自然人完全平等、独立和自由的思想提供了合理化的理论基础，而且还在经济共同体思想和社会连带观念的影响下对与自然人平等的法人主体进行了详细的规定，建立了完备的法人制度，从而第一次在实质上形成了近、现代民法的自然人与法人并立的二元主体制度。这以后，几乎所有国家的法律都规定了法人的民事主体资格，形成了传统民法理论中自然人与法人并存的二元主体资格。 （三）从二元民事主体到多元民事主体 关于非法人组织的法律地位，各国最先采取的办法是准用关于合伙的规定。如《德国民法典》第54条规定：“无权利能力的社团，应适用关于合伙的规定，以此社团名义对第三人所为的法律行为，由行为人自己负责。行为人有数人的负连带债务责任”。德国当时如此规定的目的旨在企图迫使当时具有政治及宗教性质的社团登记为法人，以便监督管理。但这一立法上的期待始终未获实现。由于这样的规定在实际上不符合这类组织的本质，于是有德国学者严厉批评德国民法典的这条规定犯了忽视事实的立法上的错误。法院则致力于可能的范围内类推适 用关于社团的规定，使无权利能力社团摆脱德国民法第54条第1项前段规定对其发展所加的束缚。7卡尔.拉伦茨也认为，无权利能力组织，从类型上看，它对于合伙更近似于有权利能力的社团。如同其他社团一样，它通常有一个章程，章程规定其目的、形成决议的程序，董事的聘任、解任及其任务。董事会本身是社团的“机关”，而不仅仅如同执行业务的合伙人，他只是其他合伙人的代理人。8 第二次世界大战之后，民法关于非法人组织的认识也有了重大发展。 7 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第194—195页。 8【德】卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，谢杯栻等译，法律出版社 2003年版，第187页。 5
对于非法人组织是否具有民事权利能力和民事行为能力的问题，在立法上主要形成两种学说：肯定说和否定说。肯定说从实际出发，承认非法人组织具有一定的民事权利能力，因而在同一范围内具有民事行为能力。否定说则认为非法人组织为物民事权利能力的社团，更无民事行为能力。不过，总的来看，无论德国、日本，还是我国台湾地区的学说、判例，均在逐渐地承认部分非法人组织具有权利能力、行为能力和诉讼能力，也即在逐渐地肯定一部分非法人组织的主体性。 我国民法通则只赋予了自然人和法人的民事主体资格。然而，在我国的现实生活中，存在大量的不具有法人资格的组织体，如非法人企业，主要有非法人私营企业、合伙企业、非法人集体企业、非法人外商投资企业；企业集团；非法人公益团体，如一些非法人机关事业单位和社会团体；以及其他特殊组织，如筹建中的法人组织、债权人会议和清算组织等。从我国的社会实际来看，赋予这些非法人组织以民事主体资格，不仅有利于规范这些非法人组织的民事活动，维护其合法权益，而且有利于保障债权人的合法权益。9 根据民事主体的历史沿革可以看出，民事主体体系是逐渐开放的而非封闭僵化的。自然人、法人的主体地位也不是天生就存在的，在很大程度上是立法技术对各个历史时期政治、经济、文化情况反映、体现和适应的产物，并且其主体地位的确立是需要一个漫长历史过程的。罗马法时期，贸易经济的发展和自然法的发展促进了个人从家庭的束缚中解放出来。近代经济的发展使这种要求更为突出，从而确立了普遍自然人的主体制度。中世纪以后，商品经济空前发展，商业团体日益频繁地参与到了商事交往之中，在这种历史趋势下，《德国民法典》首次借助人格理论的支持在立法上确立了法人的民事主体资格。这是商品经济和商业团体蓬勃发展的必然结果。 二、非法人组织的概念内涵 非法人组织的名称多种多样，如德国称其为无权利能力社团，日本称为非法人社团和非法人财团，台湾地区称为非法人团体，中国大陆一般称非法人团体或非法人组织，英美法系国家称为非法人社团或团体。本文称 9 江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第153页。 6
其为非法人组织。 非法人组织的范围也非常广泛，常见的如协会、学术团体、政治性团体、正在筹建中的厂矿企业、合伙、互助会、学会、工会、学生会、俱乐部、校友会、同乡会等。10我国在理论上，立法上，司法解释上一般认为合伙企业、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、企业法人的分支机构、筹建中的法人、不具法人条件的中外合作企业和外资企业、不具有法人资格的公益团体、经民政部门批准登记领取社会团体登记证的社会团体等属于非法人组织。随着社会物质生活条件的变化还会涌现更多的这类组织，如公寓式建筑物管理中出现的业主委员会通常也被界定为非法人组织。 如同其称谓一样，非法人组织的涵义也众说纷纭。如有的学者认为，非法人组织是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织体。11有的学者认为“非法人团体是指不具有法人资格，但依法能够依自己的名义参加民事活动的组织。12”也有的学者将非法人组织定义为‘依法成立，不具备法人条件，依法享有民事权利和承担民事义务，但不能独立承担民事责任的社会组织。13”还有的学者将非法人组织分为广义和狭义两种，广义的非法人组织是介于自然人和法人之间的一切社会组织，狭义的非法人组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格，可以以自己的名义从事相关民事活动的组织。14按照大陆法国家中关于民事主体的理论，一个社会存在能否成为民事主体可以从该社会存在参与民事活动时的意志状态、财产状态、责任状态等几个方面来把握。上述对非法人组织的几种描述或多或少地涉及了这些因素，但都不是很全面。 本文认为可以将非法人组织定义为：“依法成立，具有独立的意志和利益，并且具有可支配的财产，对外能以自己的名义发生民事关系，但又不能独立承担民事责任的人或财产的组织体。” 10 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第74页。 11 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2000年版，第95页。 12尹田：《民事主体理论与立法法研究》，法律出版社2003年版，第450页。 13孔祥俊：《民商法新问题与判例研究》，人民法院出版社1990年版，第51页。 14张胜先：“第三民事主体—非法人组织的立法思考”，《求索》，2002年第4期，第73页。 7
三、非法人组织的特征 非法人组织的特征既关系到非法人组织的确认标准，还关系非法人组织与自然人、法人之间的区别界定。故为准确地把握非法人组织的涵义，有必要研究归纳非法人组织的特征。 本文认为非法人组织主要有以下特征： （一）非法人组织须是具有稳定性的人合组织体 非法人组织是由多数人组成的组织体，而且，这个组织体不是临时的、松散的，而是应设有代表人或管理人，有自己的名称、组织机构、组织规则，有进行业务活动的场所。首先，在构成上，非法人组织是多人的集合，这种集合不是临时和松散的人员集中，而是以自身一定的目的而成立和存在，并拥有名称、组织机构及相应的代表人或管理人，表现为团体形态。其次，非法人组织可以形成独立于其成员个人意思的团体意思，通过代表人或管理人对外代表团体，以团体的名义进行民事法律行为。再次，非法人组织通常有相对独立的财产或经费，这种相对独立性表现为非法人组织对其财产或经费虽不享有所有权，但可以支配和使用。因此，非法人组织的团体性特征使其明显不同于以个人形态存在的自然人，也不同于法人的组织体。法人是具有法律要求条件的组织体，其设立程序、财产数额、机构设置、议事规则等均由法律明文规定。非法人组织虽然也存在设立程序、但在机构设置议事规则等方面，一般是由上级组织、开办单位，或者是由组织自己决定。法律对此一般不作强行规定。也就是说，是具有稳定性的组织体。德国法上就承认了非法人组织的名称权。“无权利能力社团越来越违背历史上立法者的愿望而近似于有权利能力的社团，以至于先是承认了它们的姓名权，后来又肯定了它们的与其成员变更无关的去社团财产构成的法人方式以及适用第31条。所以联邦最高法院认为，无权利能力的社团的法律地位在实体法方面的变化必然会在程序法上面产生结果，从而应承认它们有限制的起诉能力，至少对工会应当是这样。15” （二）非法人组织须有自己特定的成立目的 非法人组织和法人一样，需要有自己的成立目的。这里的目的，可以是非经济目的，如发展科学、教育、宗教及慈善事业等，也可以是经济目 15 【德】卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，谢杯栻等译，法律出版社 2003年版，第247页。 8
的，如以营利为目的。 （三）非法人组织须有能够由自己独立支配的财产或经费 非法人组织虽然是人合组织体，但要实现其团体目的，从事经济的或非经济的活动，就必须有一定的财产或经费。但与法人的财产或经费不同的是，此财产或经费仅需非法人组织可以独立支配即可，而不要求须与其成员的财产截然分开而由非法人组织享有所有权。尽管这种财产和经费是非法人团体对外活动的物质基础，但与法人的财产和经费不同，它是非独立的或是相对独立的，即非法人团体对其财产不享有所有权或独立的经营管理权，或经费没有独立的预算。非法人团体的创设人对这些财产仍享有所有权，非法人团体只是相对独立的占有、使用和处分此财产。 （四）非法人组织须设有代表人或管理人 同时，非法人组织也须设有管理内部事务及对外代表组织进行交往的组织机构，并有进行活动的场所。非法人组织须设有代表人或管理人来代表非法人组织进行法律行为。此代表人或管理人与法人的代表人或管理人的不同之处在于：对于非法人组织，只要求设有代表人或管理人，而不要求必须按照法律规定的组织形式；而对于法人，法律则要求设有规定的机关，且对这些机关有严格的形式要求。 （五）非法人组织须以非法人组织的名义进行民事活动 非法人组织须有依法核准登记的名称，有权以此名称独立对外交往，从而有别于只能以所属法人名义对外交往的法人内部的职能部门。这是非法人组织区别于自然人与契约关系或一般松散集合的标志。如果不以非法人组织的名义对外进行民事活动，就没有作为非法人组织而承认其主体性的必要。16 （六）不具有独立的民事责任能力 没有独立的财产或经费使得非法人组织丧:失了独立承担民事责任的基础，因而这种组织不能独立承担民事责任。当对外交往而负有债务时，如其自身拥有的财产或经费足以清偿，则由其自身偿还债务;如其自身拥有的财产不足以清偿债务，则由其创设人进行清偿，创设人为其承担最终 16 江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第151—152页。 9
的连带责任。17此特点也即非法人组织的非法人性特点。非法人组织具备了一定的团体性特征，依法享有民事权利并承担相应的民事义务，但是非法人组织与法人仍存在着很大的差别，这种差别除了表现在法人相对于非法人组织具有更强的团体性外，最显著地则表现在它们的责任形式上的差别。换言之，法人一经设立便与其设立人及其他的法人成员各自为独立的民事主体，各自的财产相互分离，民事责任也相对独立，表现为各自独立的责任互不连带。而非法人组织的财产却缺乏独立性或独立性较差，因此非法人组织所需要承担的是一种团体的有限责任与其成员的无限责任相结合的一种责任形式，也即如果团体以自己所有的财产对外承担责任而不足以清偿时，由其成员负连带责任或补充责任。正是因为非法人组织具有这个特征，才使非法人组织长期被排斥于民事主体制度之外。 四、非法人组织的分类 分类是认识事物的起点。通过对非法人组织进行类型化的分析，一方面可以使我们在比较的基础上加深对不同类型的非法人组织的认识，另一方面对不同的非法人组织的特点进行研究以便法律对非法人组织进行合理的规制。 按照我国《民法通则》的规定、司法实践所普遍认同的区分标准、依据非法人组织所从事业务活动的法律性质，可对非法人组织进行以下分类。 （一）营利非法人组织和公益非法人组织 依据所从事业务活动的法律性质将非法人组织分为营利非法人组织和公益非法人组织。 营利非法人组织的主要形态有普通合伙、有限合伙、有限责任合伙、独资、合伙联营、企业法人的分支机构等。公益非法人组织的主要形态有各种公益法人的分支机构和部门，即国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人和捐助法人的分支机构、部门等。18 （二）依法登记的非法人组织和未依法登记的非法人组织 依是否经过国家登记确认为标准可以将非法人组织分为依法登记的 17 余能斌：《民法学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第151页。 18 周贤日：“法人和非法人组织分类简论”，《国家检察官学院学报》，2004年第12卷，第5期。 10
非法人组织和未依法登记的非法人组织。 我国法律对非法人组织采取了一种强制干预的态度，一般的非法人组织都需要经过国家有关机关的核准登记。如《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第33条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。” 未依法登记的非法人组织以德国、日本的无权利能力社团为其典型，相应地，我国也存在着未登记的商事非法人组织和非商事非法人组织。 未登记的商事非法人组织在工、农、商、学等许多领域均有存在，如未办理登记的加工企业、未参加年检的工业企业等，而其更普遍地存在于中国的农村。在农村大量存在着常年从事农副产品集贸流通的农民合伙或家庭团体，它们为了逃避审查和各种税费，一般不去登记办证。我国针对此类团体并不像德国、瑞士等国那样准用合伙法的规定，而是采取了一律取缔的做法。未登记的非商事非法人组织主要是政治、宗教、文化、体育等方面的一些临时性的团体，例如各种文化、体育方面的沙龙、俱乐部、科教学院自行设立的各种“中心”、影视娱乐、新闻媒体设立的各种‘‘合唱团”、‘摄制组”、‘采访团”等。这些非商事非法人团体大多数是临时性的，不需要进行登记，它们虽然并不以营利为目的，但一般均为人、财、物俱全的组织，有的团体还有常设性的机构，有专属名称和公章等，它们可以以自己的名义对外进行民事活动，除了无法定的权利能力外，实际上与法人并无不同。19 需要指出的是，结社是各国宪法赋予公民的一项最基本的人权，非法人组织的设立正是公民行使其结社自由的一种体现。因此，登记仅仅是各国法律基于管理的需要而对已经成立的非法人组织所进行的法律上的确认，而并非是非法人组织成立的要件。 19 崔正华：“非法人团体基础理论研究”，华中科技大学硕士学位论文，2005年4月，第42页。 11
第二章 非法人组织法律地位的比较法考察 如前所述，非法人组织的名称多样，其范围广泛，其涵义众说各异，兹从各国有关非法人组织的立法和判例对非法人组织的法律地位作一比较法考察。 一、德国非法人组织制度 非法人团体制度最先出现于德国。作为大陆法系国家的德国，在1896年的民法典中首次承认法人的民事主体地位，但并不承认非法人团体的法律地位，将这些非法人团体称为“无权利能力社团”。 德国普通法时代，非法人团体学说和判例被认定为合伙之一种。后来，德国学者基尔克(Gierke)力倡团体法理论，理论上遂认为非法人团体与合伙有本质差异。《德国民法典》第54条规定：“无权利能力的社团，应适用关于合伙的规定，以此社团名义对第三人所为的法律行为，由行为人自己负责。行为人有数人时，负连带债务责任。20”拉伦茨也认为，无权利能力组织是一个其成员变得对其结构不发生影响的团体，在这一点上与民法上的合伙有不同。因此人们现在一般认为，第54条第2句的规定是不恰当的。无权利能力社团在整体结构上不是近似于民法上的合伙，而是近似于有权利能力的社团，典型的民法合伙是特定的合伙人松散的或者紧密的联合，各个合伙人的人格对于联合体有着重要的意义。21德国立法者之所以作此规定乃在于实现一定的政治目的，企图迫使当时具有政治、社会及宗教性质的团体，登记为社团法人，以便监督管理。 正如德国学者梅迪库斯所指出的，《德国民法典》对非法人团体作出如此不妥当、不利的规定，并非出于立法者的疏忽，而是蓄意为之，其目的在于促使社团进行登记而取得权利能力。为此，立法者可谓是煞费苦心，《德国民法典》规定：“行政机构有权对追求此类宗旨的社团的登记提出异议；应法院的请求，任何社团均须提交其成员目录清单。”然而，立法者的这种意图却很难实现，因为“那些追求政治宗旨的政党以及追求社会政策宗旨的雇主联合会、工会等社团宁愿放弃法人资格也不愿接受当局的 20 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2001年版，第6页。 21【德】卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，谢杯栻等译，法律出版社 2003年版，第247页。 12
监控。而它们采用非法人团体的方式也完全可以‘丰衣足食’：由于法律有关合伙的规定属于任意性规范，故这些社团得以其章程取代合伙的有关规定，为社团设置一个法人性质的规范基础。22”司法判决已普遍认为，与无权利能力社团的结构形式相抵触的合伙法的规定，已悄悄地被社团的章程所取代。所以除那些正式以权利能力为条件的外，司法判决对此己类推适用《德国民法典》中关于权利能力社团的规定。然而，迄今为止，非法人组织在德国法上仍被称为“无权利能力社团”，德国法仍不承认非法人组织具有权利能力。 二、法国非法人组织制度 1804年法国民法典虽然仅有自然人的规定，法典第8条“一切法国人均享有民事权利”的规定，宣示了个人主义的主体原则，明确了个人是法律上的真正主体。法国民法主体制废的一个主要发展，是放弃了罗马法之人格等级制度，原则上采取一切法国人人格平等原则。法国的每个人，不区分任何条件，凡有法国国籍的，一律平等，具有主体资格，均得享有民事权利。法国民法典不仅将主体地位呈献给个人，而且追求在个人这里取消差别。经过后来的修正，不仅承认了法人的民事主体地位，甚至把合伙也视为法人的一种。这种异常的规定，一方面常被人用来引证合伙为独立民事主体资格的范例，另一方面也在一定程度上搅浑了法律概念、法律规则在内容上的稳定性及在逻辑上的自足性。事实上，合伙的团体属性的确很难为自然人所容纳，但要纳入法人范围，必然要冲破传统法人的安定性。应当说，法国民法典的做法是一种冒险的游戏，它打破了逻辑上对民事主体的基本分类，同时也违背了继承罗马法的初衷。这种危险性的做法，被有些国家所察觉，这些国家使用了“准用”法人的术语，来解决两难的困境。 三、日本非法人组织制度 《日本民法典》中并未对非法人组织作出规定，但学界已经展开深入的研究，因为在实际生活中却存在着大量的无权利能力社团和合伙组织。在这些团体中，既有尚处于筹备阶段而未来及登记的情况，又有为公益目的而不打算取得官方认可的情况。如何对待此类非法人团体，有的学者主 22 尹田：“论非法人团体的法律地位”，《现代法学》，2003年第5期。 13
体从两个方面来考虑:“一方面，在何等条件下认可法人之成立，属国家政策问题，但只要不损害公益，就不应该抑制法人的成立。因此，对于非法人团体，如同对于非正式婚姻尽量适用正式婚姻的处理一样，亦应尽量类推适用社团法人之规定；但另一方面，非法人团体是否具备法人条件尚未受法律裁决，即使其以公益为目的，其毕竟不服官方的监督，未为法人登记，此外还应考虑交易安全，故也不能将之与法人完全等同看待。”但对于非法人团体究竟应当适用何种法律，日本学者所持的意见极不一致。有的赞同德国法，认为其应适用合伙的规定；也有的认为应区分内外关系而分别对待，对其内部关系应适用关于社团之规定，而对外关系则应准用关于合伙之规定;还有的人认为对外关系即财产关系、代表关系，均应准用关于社团之规定，不过为社团财产之登记或为管理之形式，应依信托于个人之形式为之，其得享有权利，得为行为之范围，代表机关之权限，代表机关侵权行为之赔偿责任，均应适用关于社团法人之规定。23 日本的判例则对上述理论作出了回应，确定了以下原则：首先，非法人团体的财产属全体成员公同共有，以此为根据，倘无特别协议，个别成员无持分权，退出时亦无财产分割请求权；其次，非法人团体代表人以团体名义进行交易所生之债务由全体成员共同承担，并仅以社团之公同共有之财产负责，社团成员(包括代表人)不直接承担债务和责任；第三，允许非法人团体之代表人以团体的名义行使权利，履行义务；第四，在财产权的登记方面，不允许非法人团体以社团名义或以附有该社团头衔的代表人名义进行登记，只允许代表人以其个人名义为其信托登记，等等。24 四、我国台湾地区非法人组织制度 我国台湾地区民法典亦未对非法人组织作出规定。现今实务渐出现承认未登记社团具有权利能力的倾向。如1986年，台湾‘司法院厅民一字第17号函’表示，作为非法人财团的寺庙，已脱离捐助人或信徒，有独立财产，具有为权利义务主体的必要和社会价值，其办理寺庙登记者，可为财产权的主体，可标买不动产。25”法官释字第486号解释认为自然人及法人为权利义务之主体，固为宪法保护的对象，惟为贯彻宪法对人格权及财 23 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第149页。 24【日】四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年版，第91—92页。 25 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第67—68页。 14
产权之保障，非具有权利能力之团体，亦应受保障。 民法学者史尚宽先生认为，台湾民法既认中间社团，中间财团之存在，而关于工会、工商同业公会等，俱已另定特别法，故承认此种团体之存在，远不如日本之急切。关于无权利能力之社团财团，民诉讼法第40条明定：“非法人之团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力。”即得被诉或起诉，其财产亦得为强制执行或破产执行之客体。26关于其适用法律的规定上，学者基本认为无权利能力社团既具组织体的构造，其实质同于社团，而异于合伙，不论对内、对外关系，原则上均应类推适用社团的规定。具体言之，在财产归属，因非法人团体无法人资格，不具备权利能力，不能为权利主体，团体财产应属全体社员的公同共有；在社团债务，该社团债务应归属于全体社员共同负担，而以该社团财产为清偿，社员责任以出资额为限；在侵权责任，该社团与行为人连带负损害赔偿责任。27 五、美国非法人组织制度 在英美法传统之下，立法者和学者都富于实用主义精神。正如霍姆斯大法官所说：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。他们注重法的实用性，以务实和灵活的态度解决实际问题，因而，法律观念中似乎充满了创造精神。“就法律上的人而言，英美法系和大陆法系对团体的涵盖范围仍有不同，英美法系国家将大陆法系称为的非法人团体也作为人，如《美国统一商法典》认为person包括individual(个人)和organization(组织)。organization(组织)包括corporation(法人)，government orgovernment subdivision(政府和政府分支机构及代理机构)，businesstrust(商业信托)，estate(产业团体)，trust(信托)，partnerships(合伙)，association(社团)，any other legal o rcommercial entity(其他的法律或商业实体)”。28英美法系并不像大陆法系特别是德国那样纠缠合伙的合同关系以及责任能力的问题，早于大陆法系的法国半个多世纪就承认了合伙这样的非法人团体。1914年美国《统一合伙法》已经确认了合伙的权利主体地位，并规定合伙可以其商号之名义拥有财产。非法人组织在其财产之限度内对职员执行职务上的过错行为负赔偿责任，实质上承认了非法人组织的诉讼地位。 26 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。 27 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第194-198页。 28 朱慈蕴：《公司法人人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第4页。 15
六、各国非法人组织法律制度的共同特征 通过上述比较法上的考察我们可以看出，承认非法人组织具有某种性质的主体地位，实为现代各国和地区理论、立法和司法的发展趋势。 但应予注意的是，德国民法上的非法人团体多指非营利性的社团，立法对此类社团的态度更多地要受制于德国社会政策的变化。而日本和我国台湾地区的理论则更偏重于非法人组织与合伙的划分标准，以使得非法人组织在法人和合伙之间更靠近于法人，从而为其不同于合伙而相似于法人，并为其确认类似于法人的民事主体地位提供证据。 16
第三章 民事主体判定的理论标准及反思 从民事主体的历史演进来看，其形成是一个动态发展过程，是开放的、适应社会经济发展要求而不断发展变化的，而不是僵化的、一成不变的。现实社会的不断发展变化，也要求法律不断向前发展，大陆法系的理论体系虽然精妙无比，但也不能适应任何现实的需要，民事主体理论也是如此。参与民事活动的“人”的类型在不断增多，民事主体也必然要走一条扩张性的道路，在生活中不断地得到丰富和发展。民事主体制度的开放性，为非法人组织进入民事主体的范畴提供了最基本的可能性，但是民事主体的扩张必须符合民事主体理论的逻辑，符合民事主体的构成要件。 为研究非法人组织的民事法律地位，有必要对民事主体判定的理论标准进行探究及反思。 一、民事主体判定的理论标准 民事主体在民法上的确立及发展是社会经济活动和人类生活产生的内在要求在法律上的反映和体现。民事主体从非全部的自然人到全部自然人再到自然人和法人并存，现在又有“第三民事主体”——非法人组织的出现，其范围的扩展是在漫长的历史中逐步形成的。民事主体发展过程告诉我们：它不是漫无目的的任意设计,法律对社会上活动实体的主体承认是有条件的。本节简要考察目前民法理论界主要的几种民事主体判断标准的理论。 （一）抽象人格论 抽象人格论是西方法律思想史上的重要成果，它己经成为西方民事主体制度的重要理论基石。抽象人格论认为，衡量能否成为民事主体的标准，应当看其是否具有独立的法律人格。抽象人格，此处的“法律人格“是抽象的法律人格，也被称为一般法律人格，是指人们平等普遍、独立自由且终身享有的不可变更、不可转让的民事权利能力。相对于具体人格，它具有抽象性、平等性和独立性和具有终身性、不可变更性、不可转让性。29现代民法越来越意识到，衡量能否成为民事主体的标准，应当看其是否具有 29 曹新明、夏传胜：“抽象人格论与我国民事主体制度”，《法商研究》，2000年第4期。 17
独立的法律人格，即是否具有民事权利能力，而不是把是否具备民事行为能力或者民事责任能力作为判断标准。 （二）民事权利能力论 民事权利能力论认为，“凡是法律关系的主体，都应具备能够依法享有权利、履行义务的法律资格，即权利义务能力，简称权利能力。权利能力是一个自然人或社会组织在法律上的人格确认。30”具备法律上的人格才具备法律上的主体地位，才能成为法律关系的主体，不同的法律主体应具备不同的权利能力，什么样的人或组织可以成为法律主体及何种法律主体是由一国法律规定或确认的。对于民事主体来讲，其民事主体地位则是通过民法赋予自然人或社会组织民事权利能力来确认的。民事权利能力成为判断自然人或社会组织是否是民事主体的唯一法律要件。近代大陆法系各国民法典对于“人格”和“权利能力”是不加区分地使用的，传统民法更是将民事主体同这两个概念纠缠在一起。为了得出民事主体的判定标准，下文我们将对人格、权利能力的概念予以区分。 （三）民事主体功能论 民事主体功能论认为，法律对于民事主体的规定，至少有两个方面的含义：“一是在人文主义的影响下，赋予所有自然人民事主体地位，使其参与民事法律关系，享有相应的权利义务；二是为了达到特定的目的和发挥特定的功能而对一定的社会存在赋予民事主体地位，确认其权利能力，这主要是针对社会组织和特定财产而言的。从民事主体功能论出发，重新考察权利能力和行为能力观念，认为关于主体的能力，其目的可以从两个方面来认识；一方面就是根据民事主体要实现的功能，赋予其权利能力使其可以在某一目的范围内进行正常的民事活动;另一方面就是限制民事主体的能力，即把主体的能力限定在使其实现功能的范围内，而不得超过这个范围。31一些社会存在要对社会的发展和进步发挥功能作用，就必须通过参与一定的民事法律关系才能实现，此种情况下，法律就有必要赋予某些社会存在民事主体地位。法律确立民事主体地位的功能，主要是指经济、交易方面的功能。民事主体制度功能论为民事主体制度的开放和发展提供一定的理论支持，找到其发展的动力。 30李明华：“论合伙企业的民事权利能力”，《四川师范大学学报》(社会科学版)，2003年 版第2期。 31马骏驹、宋刚：“民事主体功能论一兼论国家作为民事主体”，《法学家》，2003年版第6期。 18
（四）独立意志论 独立意志论认为，衡量一个人能否成为民事主体的标准应为独立意志，具备独立意志是人能够成为民事主体的标准。对法律进行细节性的观察可以看出，法律调节的是人所作出的各种具有法律意义的行为，而行为又是在意志的支配下做出的。因此，民法实质上调整的是意志关系，具有独立意志是成为民事主体的本质要求。只有具有独立意志，才能成为其他主体的一个具体的交易对象，才能与其他主体发生意志交流，安排双方的权利义务关系，从而建立民事法律关系。32作为反映商品经济关系的民法，调整着广泛的利益冲突，以达到主体之间的利益平衡。利益是主观的，某人认为有利之事在他人看来可能毫无利益，立法者按照一般情况及常人的观念所作的认为对主体有利的权利义务设计，在具体的环境和具体的法律关系中可能与当事人的意愿相背。“利益既为主观之物，当附于特定意志之上，利益若脱离意志便成为无本之木、无源之水。此外，利益的取得要以行为为中介，而行为又是意志的表现形式，其内容和形式皆决定于意志，法律虽然能调整外在的行为，但往往又通过行为推定意志的内容，从而赋予相应的法律效果。既然民法调整终极目标的协调利益冲突，和民法调整直接对象的行为，都以意志的存在为基础，那么，民法实质上调整的是意志关系，具有独立意志是成民事主体的本质要求。33”只有具有独立意志，才能成为其他主体的一个具体的交易对象，才能与其他主体发生意志交流，协商双方的权利义务关系，从而建立民法律关系。所以，具备独立意志是一社会存在能够成为民事主体的标准。但是独立意思论的学术观点却不能解释为何对于未成年人、植物人、精神病人等不能独立形成意思的自然人在适用这一标准时存在的矛盾之处。34 （五）财产载体论 财产载体论认为，只要能成为财产的载体，完成交易的使命就可以是法律确认的主体。财产载体论的特点是：“人被完全抽象化了，个人和组织在交易关系中没有必然界限，只要能成为财产的载体，完成交易的使命，可以是法律确认的主体。甚至有一些情况下，没有必要去弄清它的面目， 32 张晓鸥、吴一鸣：“论‘其他组织’的法律地位:兼论民事主体标准”，《南通职业大学学报》，第17卷第2期。 33 张晓鸥、吴一鸣：“论‘其他组织’的法律地位:兼论民事主体标准”，《南通职业大学学报》，第17卷第2期。 34 郑芳玉：“挑战民事主体二元结构的帝王之位”，《广西政法管理干部学院学报》，2007年第4期。 19
只要财产交易能完成，人是次要的。35”法律确认财产主体就是为了确定一种财产秩序，在此前提下，当独立财产出现时，法人便不得不成为独立财产的主人，因为成员在交易中，是不能代表财产的。财产法上的人格是由财产决定的这一特点，还可以从自然人和法人的共同点上看出来，自然人和法人毫无共同之处，但在作为财产的主人行使权利，以及以所有财产承担责任一点却是共同的，所以财团法人虽然没有成员，但同样可以成为主体，因为财产本身的存在导致法人既可以享有权利，也可以以财产对外承担责任。 二、民事主体判定理论标准的反思 （一）对各种学说的反思 上述各说，各有优劣、各有侧重,兹分述如下。 1．抽象人格论对于解释各种类型的民体的地位何以平等，则很有说服力和学术价值，但对民事主体的判断标准问题没有提出实质性的见解。因为抽象人格论认为在抽象人格之下，还有各种具体人格包括自然人、法人、非法人组织等，但这种具体人格的判断标准是什么，则未提出任何判定的标准。 2．民事主体功能论在民事主体的判断标准问题上很有新意，角度独特，提出特定功能是民事主体确立的重要依据。法律确立民事主体地位的功能，主要是指经济、交易方面的功能，也包括政治的、社会功能因素。但学说中“功能”二字很难把握。 3．财产载体论是从客观特征来说明民事主体的，没能与主观意志相结合，虽然很有理论性，但具有财产载体的特征不是民事主体的要件，或，不是完整的要件。过分强调民事主体财产载体的特征，从逻辑与价值上将走向二元人格理论，而二元人格理论“无论是从史学层面，还是从理论层面，该一理论均对近代民法资源出现了误读，使人格权本身构建的标准再行多元化，从而割裂近代民法以来人格建构之统一性，徒滋繁复36”。 4．独立意思论则不能解释为何对于未成年人、植物人、精神病人等不能独立形成意思的自然人在适用这一标准时存在的矛盾之处。 35 梅夏英：“民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落”， ，2008年7月访问。 36 刘云生：《民法与人性》，中国检察出版社2005年7月第一版，第211页。 20
5．对民事权利能力论，有人提出民事权利能力论陷入了逻辑上的循环论证（因为权利能力也是法律赋予的结果），其实不然：从历史的角度进行考察，德国民法典并没有将民事主体等同于权利能力。在德国民法典之前，民法中只有自然人这样一类民事主体，然而经济社会的发展迫切需要一种发起人承担有限责任的经济组织获得法律的承认，也即在民法中创设一种与自然人截然不同的新的民事主体。于是，擅于抽象思维的德国人创造了一个极其抽象的法律概念“权利能力”，用以表述两类表面上有着天壤之别的主体具有的内在的共同性质，并最终得到了立法者的采纳。因此，权利能力只是对民事主体共性特征的一种抽象，是立法者为了将法人引进民事主体领域的一种立法设计。 （二）从人格和权利能力的关系对民事主体判定标准的反思 如前所述，近代大陆法系各国民法典对于“人格”和“权利能力”是不加区分地使用的，传统民法更是将民事主体同这两个概念纠缠在一起。为了得出民事主体的判定标准，实有必要对人格、权利能力的概念予以准确区分。 1．我国学界关于人格和权利能力的关系的若干观点 关于人格和权利能力的关系，学界中有着不同观点。如有的学者认为人格和权利能力不是同一个概念，尽管现代民法学也把权利能力视为一种资格，但它和人格概念中的资格，其内在含义是大不相同的。人格是指可以成为民事主体的资格，它不仅承认一个人在法律上可能享有权利和承担义务，而且也承认他可能通过自己的合法行为设立、变更或终止权利义务；而权利能力则是可以享有民事权利能力并承担民事义务的资格。前者指条件，即具备了什么条件才能成为主体；后者指范围，即民事主体可以享受权利的范围。虽对自然人而言，人格和权利能力两个概念已经近乎重叠，但对法人而言，二者却有明显的区别：人格指法人应当具备的条件，是法人资格问题；权利能力则是指法人依法从事活动或经营的范围，是法人能力问题。37江平认为，权利能力不能指代人格。人格学说并不能等同于现代民法中的权利能力学说，虽然两者有密切联系。人格和权利能力不是同一个概念，虽然在自然人的人格和权利能力上，其概念已经接近重叠，但在法人概念中却远非如此，绝对不能用“团体的权利能力”来代替“团体人 37 李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第93——94页。 21
格38”。 梁慧星则认为，从理论的角度考察，权利能力并不等于主体资格。民事主体表明的是一种主体资格，权利能力是享受权利的资格；前者指条件，即具备了什么条件才能成为主体，后者指范围，即民事主体可以享受的权利范围;前者指前提，是主体可以享受权利的前提，没有主体资格，一切权利义务无从谈起，后者指内涵，是主体可以享受权利的内涵。39 2．权利能力与权利主体关系辨析 （1）人格学说的演变 人格学说始于罗马法，在古代的罗马法中，人和人格是分离的，既有完全的人格，又有不完全的人格，还有无人格的人。如奴隶，尽管也是具有生理机能的自然人，但他们在法律是不是“人”，不具有人格，不享有民事权利。在现代民法中，自然人的人和人格是完全吻合的。尽管把人和人格分离的学说应经不适用于现代民法中的自然人，但至少给我们一点启示：生物意义上的人与民法意义上的人不是一个概念，历史上曾有生物意义上的人不是民法上的人的现象，现代则有民法意义上的人不是生物意义上的人现象（如法人）。所以，对法人而言，人格说是适用的，甚至是极为重要的。罗马法学家认识到主体的不同存在形态或总括的权利(自由权、市民权、家族权)并试图将它们归入人格概念中，发明了完全人格，不完全人格，及人格变更的概念，以适应现实之需，这就使人格概念的内涵难以确定和明了。 人格学说形成于法国民法颁行后的法学理论，即以“人格”作为权利主体的要件。凡法律所确认的人，均具有人格，为权利主体；反之，则无人格，不能成为权利的主体。这样一来，法国法学理论就将人类与人格连接在一起，凡具有法国国籍的自然人皆有人格，又将人格与权利主体之间划上等号。法国民法这一架构极其学说对后世影响巨大。《德国民法典》之所以能够创设权利能力这一名词，从法律的承继角度来看，应是与人格有不可分割的联系。正如有的学者指出，权利能力乃秉承罗马法上persona，法国法上“人格”而来，并细化为纯法律概念的制度。40 （2）人格、权利能力、权利主体之间的关系 我国台湾学者曾世雄认为：权利能力之设计分为两个阶段。第一阶段 38 江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社2003年版，第63页。 39 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第64页。 40 赵群：“非法人团体为第三民事主体的研究”，《中国法学》，1999年第1期。 22
设计驻足集散之处，即具备如何之要件方可成权利义务集散之处?设计之结果，创设了权利能力之制度。简言之：凡堪供驻足集散之资格，是为能力；凡堪权利义务驻足集散之资格，即为权利能力。第二阶段之设计，在于认定自然界之何一单体或人类社会中之何一组织体符合驻足集散处所设计之要件。此阶段之设计，简言之，属于挑择为适格之问题。41根据这一理论，权利能力与权利主体属于不同层面上的两个彼此独立的概念。法律之所以将自然人和法人确立为权利主体，是因为它们符合可供权利义务驻足集散之要件，亦即具有权利能力，而不是相反。法人的权利能力与自然人的权利能力从法律层面上看并无差别，其原因就在于其均为权利义务之载体，是权利义务驻足集散之处。也就是说，确定权利主体首先需要有主体性存在，法律从中选择符合权利能力设计者赋予其权利能力，从而使其权利主体，而并非先有权利主体再赋予其权利能力。传统民法理论只承认自然人和法人为权利主体，具有权利能力，而不承认非法人团体为第三民事主体，不具权利能力，其症结就在于将权利能力与权利主体等同或将权利能力的有无取决于主体资格的有无。权利能力则代表了一种可供权利义务驻足集散的资格或条件。而人格，从含义上看，是对权利主体的一种抽象，“并非指人的整体，而是指脱离了人的整体的人在法律舞台上所扮演的地位或角色，因此该语源是象征性的。42” 本文前面的分析结论，正好契合了曾世雄教授的观点，即权利能力为能否成为民事主体的前提条件。只要具备了权利能力，就能成为民事主体。这种理论为我们在民事实体法上赋予非法人组织以民事主体地位，提供了理论基础。 三、民事主体的判定标准应采权利能力说 民事主体享有人格并不代表就具有权利能力，反过来说具有了权利能力也并不表明就具有人格。从严格意义上讲，民事主体在私法上的法律人格与其权利能力并不相同。较之权利能力，人格具有更高的抽象性，其描述的是人的一般法律地位、一般意义上的主体资格，其并不考虑和表达主体得具体享有之权利范围。因此，享有具体权利的范围之大小、成为某种具体法律关系主体的资格之有无，与有无人格完全不同。人格的概念当然 41 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第80—83页。 42【日】星野英一：《私法中的人》，中国法制出版社2004年版，第19页。 23
包含了享受权利的资格，故如果没有权利能力，人格无从表现。但享有具体的权利的资格并不等于就具有人格43。 权利能力论虽然是为了规定法人这个民事主体在德国法上设计出的概念，但是其很好的涵盖了民事主体的根本特征，凡是具有民事权利能力的主体都可以成为民事主体。本文认为民事主体的判定标准应采权利能力说。 43尹田：《民事主体理论与立法法研究》，法律出版社2003年版，第12页。 24
第四章 非法人组织主体化的法律制度设计 社会生活的蓬勃发展亟需法律制度作出适宜的反应，以更好地调整非法人组织的法律关系和更好的保护交易第三人的利益，立法对现实中广泛存在并发挥重要作用的非法人组织的一味回避和沉默并不能解决问题，应该顺应民事主体体系逐渐开放的历史趋势，务实地对非法人组织进行主体化的立法再造。 一、非法人组织在我国法律中的地位 （一）非法人组织在民事实体法的立法现状 在我国目前的法律中，《中华人民共和国民法通则》只赋予了公民和法人的民事主体资格，其沿袭了大陆法系二分法的立法体例，将民事主体分为自然人和法人。但同时又根据我国经济生活中的客观情况采取了变通的做法，即在民事主体部分规定了“两户一伙”（个体工商户、农村承包经营户、合伙）和合伙型联营这类特殊的民事主体。传统民法典总是把合伙作为契约关系列入债编，这显然只看到了它契约关系的一面，忽略了它权利主体的另一面。民法通则突破了这一传统，在民事主体部分设定了有关合伙的规定。这是一个巨大的历史进步，也可谓我国民法对世界民法体系发展的一大贡献。从形式上看，民法通则对合伙等非法人团体能否成为一类独立的民事主体未置可否。然而，关于合伙的规定没有独立成一节，而是散见于自然人和法人的规定中，将个人合伙放在自然人一章下，将法人之间的伙型联营放在法人章下，致使以合伙成员的不同身份来区分合伙，适用不同规则。而“两户”被放入自然人一章。这表明立法者并没有将“两户一伙”视为与法人相类似的组织体，也就是说，虽然这种立法模式对大陆法系严格的民事主体二分法的传统立法体例有所突破，但并没有为承认非法人组织的独立民事主体地位留下余地。相反，联系民法通则立法的时代背景及“两户一伙”被放入自然人章的立法体例，我们有理由推测，“两户一伙”的规定实质上是为了增强自然人的自主地位，并弥补自然人在当时的时代条件下在经商等方面的事实上的行为能力的不足，其着眼点仍在自然人。这就是说，在《民法通则》的框架下，除自然人和法人外，并不 25
存在独立的第三类民事主体，也没有为非法人组织进入民事主体的行列预留空间。 但其他的一些法律法规均不同程度地承认某些不具有法人资格的组织体可以在核准的范围内以自己的名义订立合同，享有权利和承担义务。例如我国《合同法》第2条第1款中的“其他组织”实际上就是对于非法人组织的民事主体法律地位的认可。同时，该法还在其第50条关于法人的法定代表人的越权行为的规定中，将“其他组织”的“负责人”与法人的法定代表人予以并列，从而在立法上更为明确地确定了非法人组织的合同主体地位。我国《担保法》规定：“法人分支机构在法人授权范围内，得以自己的名义订立担保合同。”这一规定，在立法上承认了非法人组织的合同主体地位。《著作权法》第2条第1款规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”论文认为，这里所指的“其他组织”、“其他经济组织”和“非法人单位”均是指介于公民和法人之间的非法人组织。此外，我国《企业法人登记管理条例》第35条及其实施细则规定明确地赋予非法人组织享有民事权利。《合同法》第2条第1款规定：“本法所指的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。44” （二）非法人组织的诉讼当事人能力——民事程序法的立法现状 相对于非法人组织是否具有实体法上的权利能力存在诸多争议而言，我国的民事诉讼法学界对其程序法上的主体地位认识一致，普遍认为非法人组织具有当事人能力，并且我国法律也早已对此有了较为具体的规定。1991年4月9日通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定以及1989年4月4日通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定均表明，我国两大诉讼法已明确给予非法人组织以诉讼主体地位。1992年7月14日通过的《最高人民法院关于适〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条也已作出明确规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资 44 夏旭阳：“非法人组织的法律地位及其立法模式——兼评《民法（草案）》总则有关条文”，《法学杂志》，2006年第2期。 26
格的组织，包括：(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构；(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构；(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；(9)符合本条规定的其他组织。”第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。” （三）非法人组织在实体法和程序法上法律地位之冲突 我国关于非法人组织的主体资格的规定，基本上形成了民事主体与民事诉讼主体分离的现象，由于法律、司法解释规定本身存在的矛盾和冲突，使我国非法人组织的法律处境更为尴尬，同时也促使人们对非法人组织的法律人格问题进行进一步的思考。 第一，既承认非法人组织的诉讼主体资格，又否定其诉讼主体地位。我国《民事诉讼法》第49条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”该法实质上承认了非法人团体(其他组织)的民事诉讼主体资格。但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》又否定了作为非法人组织的合伙组织诉讼主体资格，该意见第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。有趣的是，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(试行)第46条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为代表人。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人”。这一规定又有条件地承认了合伙组织的诉讼主体地位。 第二，非法人组织类型的规定不系统、不完善。我国当前法律中只有最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条规定了“其他组织”的性质和种类。众所周知，作为民事法律关系中不可或缺的一大主体，“其他组织”相应的法律规则与制度，本应由民事实体法予以规定，但从我国立法现状来看，一般均是出于诉讼程序的 27
客观需求而在诉讼法律制度中作了若干设置，甚至现有的个别有关其他组织的种种规则也仅仅存在于最高人民法院的司法解释当中。因此，可以这样认为，我国现有法律体系中尚无专门系统的关于“非法人组织”的相关制度规定。相关法律和解释没有区分非法人组织与法人成立要件。从规范市场的角度来看，一个社会组织的成立，确实应当依照法定的设立程序，有一定的组织机构，拥有符合规定的生产经营场所，有一定的财产或经费。即使是非法人组织，也无疑应该遵守这一程式。但由于我国现有相关法律制度的缺失，现实中往往直接套用法人成立的条件，将其强加给非法人组织，个中弊端，不言而喻。 可见，我国民法体系中有关非法人组织法律地位的规定相当混乱：既存在民事实体法与民事程序法的冲突，又包括民事实体法内部的矛盾，民事程序法内部的矛盾，甚至有司法解释“违法”的尴尬，而赋予非法人组织以民事主体地位是解决上述冲突的有效方法，详细论述见下文。 二、赋予非法人组织民事主体地位的合理性、必要性和可行性 如前所述，权利能力论是为了规定法人这个民事主体在德国法上设计出的概念，但是其很好的涵盖了民事主体的根本特征，凡是具有民事权利能力的主体都可以成为民事主体。“这些组织体在社会生活中起着重要的作用，促进着社会政治、经济、 文化的发展和进步。赋予这些组织体以民事主体资格就日益显得必要和迫切，确认这些非法人组织第三民事主体的地位，是由其既不同于自然人又不同于法人的特征确定的。”45非法人组织具有准法人的性质，虽不能像法人那样以其财产独立承担民事责任因而不具有人格，但其照样可以享有具体的权利能力、承担具体的义务、责任，我国在民事立法上应赋予非法人组织的民事主体地位。 （一）赋予非法人组织民事主体地位的合理性 非法人组织虽不享有法律人格但仍然具有权利能力。区分法律主体是否具有法律人格的最重要标志乃为，看其是否能以其财产独立承担民事责任。赋予法律组织以独立的人格的目的就是为了使在社会经济生活中法律组织能以自己的财产独立的承担民事责任，以与团体的发起人和团体成员的财产相分离。非法人组织因不能以其财产独立承担民事责任所以不能享 45 刘云生 宋宗宇：《民法学》，重庆大学出版社2003年1月第1版，第91页。 28
有法律人格，但其具有具体的民事权利能力，且在组织结构上、法律关系上类似于法人组织之处甚多，我国在法律上承认非法人团体为自然人、法人之外的第三民事主体是合乎法理的。 从我国的社会实际看，赋予这些非法人组织以民事主体资格，不仅有利于规范这些非法人组织的民事活动，维护其合法权益，而且也有利于保障债权人的合法权益。 （二）赋予非法人组织民事主体地位的必要性 在市场交易中除了自然人和法人以外实际上已经存在了大量的“第三民事主体”。而其在我国的司法实践中也通过了越来越多的判例从事实上承认了非法人组织签订的其内容合法的合同的法律效力。我国《担保法》规定：法人分支机构在法人授权范围内，得以自己的名义订立担保合同。这一规定，在立法上承认了非法人团体的合同主体地位。而我国于1999年3月颁布的《合同法》在其第2 条明文规定：自然人、法人之外的“其他组织”（非法人团体），得成为合同主体。同时，该法律还在其第50条关于法人的法定代表人的越权行为的规定中，将“其他组织”的负责人和法人的法定代表人并列。从而在立法上更为明确地确定了非法人团体的合同主体地位。46 笔者认为非法人组织的法律地位在实体法和程序法上之所以存在冲突与矛盾，是由于民事实体法与民事程序法的理论认识上的不一致造成的。要消除二者之间的矛盾与冲突，实体法与程序法的学者必须加强交流，统一认识，才能从根本上解决这一问题。其中最好的办法是赋予某些非法人组织民事主体地位。47 所有这些非法人组织，或者是直接依据有关法律、法规和规章产生的，或者是在政策允许之下自由设立的。虽然我国民法通则未赋予这些非法人组织以民事主体资格，但这些非法人组织为了实现自己的宗旨，事实上实际参加大量民事法律关系，并且在其中享有民事权利和承担民事义务。从实践角度看，这些非法人组织在社会的政治、经济、文化、教育、卫生等方面都起到了不容忽视的作用。毋庸置疑，随着社会生产力的发展，必然会有一些新的社会组织出现。因此从长远来看，赋予非法人组织以民事主 46 尹田：《民事主体理论与立法法研究》，法律出版社2003年版，第236页。 47 王宝治、潘中喜：“非法人组织在民事实体法和程序法上法律地位之冲突及协调”，《河北法学》，2003年第5期。 29
体地位是具有客观必然性的。 （三）赋予非法人组织民事主体地位的可行性 赋予非法人组织以民事主体资格也是具有可行性的。其一，像法人这一组织被赋予民事主体资格一样，一个新出现的新型社会组织取得主体资格是需要经历一个过程的。制度是博弈的均衡，人与人之间的相互博弈会形成制度或制度体系。制度是多样变化的，随着人与人之间的博或相互作用的进行，制度会随着时间、技术、偏好等其他因素的变化而发生变化，这就是制度变迁。所以，制度变迁的过程是一个社会主体之间的博弈过程。48民事主体制度的发展正是证明了这一论证。其二，如上所述，虽然我国民法通则没有赋予这些非法人组织以民事主体资格，但是一些其他的法律、法规均不同程度地承认某些不具有非法人资格地组织体的享有权利和承担义务的能力。因此实际上，我国现行立法是承认非法人组织在核准登记的范围内具有民事权利能力和民事行为能力的。49 综上所述，应当通过立法对我国非法人组织进行规制，以顺应现实的需要和协调现行立法的冲突。作为第三民事主体在法律上的体现，我国民事立法上应该承认非法人组织的民事主体地位，规定非法人组织的准法人性质，如此方能符合我国法律生活的实际，弥补法律和现实的脱节和分离。 三、我国赋予非法人组织的民事主体地位的立法模式设计 通过以上分析，我们明确了应该赋予非法人组织的民事主体地位并且应通过立法对其进行规制之后，接下来我们面临的问题是如何对其进行立法。 （一）目前承认非法人组织的民事主体地位的立法模式 目前，我国法学理论和实务上对承认非法人组织的民事主体地位的立法模式概括起来有以下几种。 1．第三主体模式或称法典化模式 这一模式主张在民法典中直接将非法人组织列为第三类主体，并在法典中对于非法人组织的相关问题作出明确规定。尽管当时第三类民事主体主要针对合伙而言，但是现代合伙的发展，其团体属性的加强，使其越来 48 卢现祥、朱巧玲：《新制度经济学》，北京大学出版社2007年版，第417页。 49 江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第153—154页。 30
越具有非法人组织的一般特性。所以，现在的第三主体应指非法人组织，不仅包括合伙，而且包括其它非法人组织。50现有的各国民法典对于非法人组织规定较为完善的当推《意大利民法典》，其名称为“非法入社团和委员会”共有7个条文对非法人社团的组织管理、资金使用、债务承担等方面作了详尽的规定，这种立法基本与我国学者的主张的第三民事主体模式即法典统一规定的模式相类似。 2．法人模式 这种模式的基本内容为：我国应该建构一个广义的法人概念。即自然人以外能够成为民事权利义务关系主体，有自己的名称，有自己的整体意思，能以自己的名义独立享受民事权利、承担民事义务、参加民事诉讼的社会组织都统一于法人这一制度之下。其立论的基础在于，现行立法和理论将社会组织区分为法人和非法人组织两类。这一分类的标准在于该组织能否“独立承担责任”，然而独立责任并不是法人设立的必要条件，只要是合法的社会组织，无论其是人的聚合还是财产的聚合，只要其存在于社会就要进行民事活动，就必须赋予他们一定的民事权利，确立其民事主体资格。 3．次法人模式 这一模式以对合伙制度的分析作为切入点，认为立法应赋予非法人组织独特的法律人格，并将其主体地位确认在其参与交往的特定环节上，如当非法人组织在承担一般经营债务的环节上，具有相对独立的法律人格，可以独立地享有权利和承担义务，实质上担当了“法人”所承担的有限责任角色，如果非法人组织的债务超过其财产总额，而各个成员又必须以各自财产承担无限清偿债务的责任。从这一角度而言，非法人组织尚不具备“法人”资格。由于在不同的情形下，担当的角色不同，可以将其界定为“次法人”法律人格体。在建立“次法人”制度时，应规定其设立的程序以及依法具有民事权利能力和民事行为能力，相关的民事责任于交往的不同环节上，分别由次法人组织体承担和组织体的成员、投资者承担。论者认为1994年美国《统一合伙法》第2条对合伙性质的规定就体现了这一原理，即“合伙是一个与合伙人相区别的实体”，并且我国的某些实体法律中，也不自觉地确立了非法人组织的独立法律人格，使非法人组织的法律人格不 50 屈茂辉、李龙：“论民法典总则的功能及体系”，《云南大学学报》，2004年第2期。 31
仅生存于诉讼法中，也表达于实体法上。如我国《著作权法》第2条第1款规定“中国公民，法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依法享有著作权。”主张者认为，这一规定为非法人组织获得“次法人”法律人格培植了菌种。51 4．单行法模式 我国现行民商事法律对非法人组织地位的规定采用的模式属于单行法模式，即在民事基本法之外采用专门的立法对其进行规范。如1999年《合同法》第2条所称的“其他组织”具有合同主体资格。2000年最高人民法院对《担保法》解释中的非法人组织确认是担保法上的主体。2001年的《商标法》和《著作权法》规定，“其他组织”可以成为商标权和著作权主体。2000年《专利法》明确了非法人单位具有非法人组织的性质，可以成为专利法上的主体。作为非法人组织的合伙企业是1997年的《合伙企业法》规定的。非法人组织之一的个人独资企业通过1999年的《个人独资企业法》确定为是承担无限责任的经营实体。2000修正的《中外合作经营企业法》第2条规定合作企业可以是法人形式，也可以是非法人组织。1995年的《票据法》所说的其他使用票据的单位就是指非法人组织。它们也是票据法律关系的主体，享有票据法上的权利承担票据法上的义务。1995年《保险法》第6条也规定，在中国境内的法人和其他组织可以参与保险法律关系，具有保险法上的主体资格。52 （二）应该采用法典化模式与单行法模式相结合的方式 虽然有这上述立法模式可供选择借鉴，但我国应采取何种立法模式才能使对非法人组织的立法既符合我国非法人组织的实际又能在理论上做到论证严密、逻辑自洽呢？ 首先，法人模式不适宜我国的立法。如前文所述，非法人组织与法人存在明显的区别，将非法人组织规定在法人制度下，一方面，需要重塑法人制度，修改法人的构成标准及基本内容，这样将造成理论的混乱。另一方面，非法人组织本身的特点将不能显现出来，且不利于对非法人组织的合理调整和规制。而为了满足非法人组织成为民事主体的社会物质生活的需要，减少人们对非法人组织地位的疑虑，则有必要在民法典中对非法人 51 睦鸿明、陈爱武：“非法人组织的困境及其法律地位”，《学术研究》，2004年第2期。 52 夏旭阳：“非法人组织的法律地位及其立法模式——兼评《民法（草案）》总则有关条文”，《法学杂志》，2006年第2期。 32
组织进行原则性规定或者规定某些典型的非法人组织的类型。 其次，次法人模式着眼于交易环节对非法人组织主体化进行立法规制，规制的主体包括次法人组织体和组织体的成员、投资者、第三方。而由于市场经济契约自由的特质，实际交易模式的创新变化丰富多样实非立法者所能全面预见，姑且不论立法技术上是否存在困难，可以预期按次法人模式立法将远难跟上实际交易的变化，故不适宜采用该种模式。 第三，非法人组织类型众多，远远超出了自然人主体的单一性。非法人组织的不同类型又决定了其立法内容的广泛性与复杂性，完全规定在一部民法典中是不可能的也是不现实的。 考虑到不同的非法人组织具有不同的类型，其具体权利义务各不相同，要实现的目的功能千差万别，以及立法政策的限制，故又必须通过单行法分别对非法人组织进行合理调整和规制，针对不同类型的非法人组织的类型作出详细的法律规定。所以，本文认为应该采用法典化模式与单行法模式相结合的方式，即在民法典中对非法人组织作为民事主体进行原则性的规定，然后针对不同类型的非法人组织则采用单行法详细规定。 33
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