浅析保险合同与附和合同的关系
“当我们的民法、合同法教科书还在津津乐道于阐述具有古典平等、自愿和公平色彩并略带几分早期交易烙印的合同法概念的时候，当我们的合同法还堂而皇之地将合同定义为双方当事人协商一致产物的时候，现实生活中的合同实践却冲破法学家们的理性约束和国家立法框架，用定式合同（附和合同）开辟了自己的发展道路。”自19世纪末20世纪初以来，伴随着资本主义市场经济自由竟争向垄断的转变，以及作为现代工业文明成果的城市公用事业的广泛开展，大量出现的附和合同已经成为社会经济生活中一项至为重要的交易制度。譬如，投保人在保险公司投报时拿到的保险单，诸如此类，不一而足，以至于一位西方学者指出，在目前普通人所订立的合同总数中，附和合同的数量大约占99%，很少有人记得他们最后一次签定合同的时候。而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可要签定几份附和合同。
法律只是把现实的经济生活翻译成法律语言，附合性保险合同的产生和发展有其经济上的合理性，存在的许多问题也不容忽视。随着我国保险市场的发展，保险合同已经成为保险活动的基础和保险经营的重要组成部分。然而在保险合同的实施中，保险公司常常采用相对固定的保单巩固自己单方面的权力，是客户处于被动地位，直接引起合同双方当事人的不平等，客观上也造成保险界事实上的不正当竞争。附合性保险合同无论在理论上还是在实践中都存在明显的弊端，只有通过国家以其强制力对之进行干预，以法律手段进行规制，并辅以其他有力措施，才能切实保障当事人的利益，体现合同的公平与正义性。因此，在现阶段加强对附合性保险合同的规制，已成为健全我国保险活动的客观需要。
第一、保险合同与附和合同比较分析
一 保险合同浅谈
合同，又称“契约”，是当事人之间关于确立、变更和终止民事法律关系的协议。保险合同是保险关系得以产生的依据，其概念关系到保险的本质的反映。保险合同是经济合同的一种，与其它合同一样，是当事人之间意思表示一致的结果，是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。是投保人支付规定的保险费，保险人对承保标的因保险事故所造成的损失，在保险金额范围内承担赔偿责任，或者在合同约定期限届满时，承担给付保险金义务的协议。它是通过一方提出要约，另一方对要约表示承诺而成立的。
其特点是，合同成立需要一个过程，而不是合同双方当事人同时在一个合同上签字盖章。在保险业务业务处理过程中，一笔保险业务在投保人提出要约后，保险人要对要约内容进行审查，以决定是否承保。审查结果有三种，一是保险人拒绝承保；二是保险人有条件承保；三是保险人无条件同意承保。第一种情况是保险人拒绝承保，因此投保人与保险之人间不产生任何保险合同关系。第二种情况是保险人针对投保人的投保要约而提出反要约，经投保人承诺后，保险合同才能成立。第三种情况是投保人向保险人提出保险要约，保险人对该项要约无条件地予以承诺，则保险人与被保险人之间就达成了协议，成立了一项对保险人与被保险人都具有法律约束力的合同----保险合同。
实践中，投保人要约是以标准化了投保形式提出的。投保单位投保人如实填写交付给保险人，就成为投保人表示愿意与保险人订立保险合同的书面要约。投保单上应载明涉及保险合同扩要内容，如财产保险合同的主要内容，如财产保险事同中的保险标的、座落地点、保险金额、保险责任及责任期限等。人身保险合同应包括被保险人姓名、年龄、职业、健康状况、保险期限、受益人姓名、保险金额等项。投保单送达保险人时，就产生要约的效力。
需要指出的是，检验保险合同是否成立的遵循以下三原则：其一保险合同的成立不以签发保险单为必务条件，其二保险合同的成立不以交纳保险费为前提，其三保险合同的成立不受保险责任期间的限制。保险ꗬÁ‹Љ 勰¿ က Ѐ 䲾 橢橢쿽쿽 ࠄ 尲 ꖟ ꖟ ⑅ l Đ Đ Đ Đ Đ Đ Đ Ɍ ஂ ஂ ஂ 8 ெ , Ɍ ․ Į " ఠ ఠ ఠ ఠ ఠ ఠ ᾣ ᾥ ᾥ ᾥ ᾥ ᾥ ᾥ $ ⅒ Ƞ ⍲ Ķ Έ Đ ఠ
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“当我们的民法、合同法教科书还在津津乐道于阐述具有古典平等、自愿和公平色彩并略带几分早期交易烙印的合同法概念的时候，当我们的合同法还堂而皇之地将合同定义为双方当事人协商一致产物的时候，现实生活中的合同实践却冲破法学家们的理性约束和国家立法框架，用定式合同（附和合同）开辟了自己的发展道路。”自19世纪末20世纪初以来，伴随着资本主义市场经
济自由竟争向垄断的转变，以及作为现代工业文明成果的城市公用事业的广泛开展，大量出现的
附和合同已经成为社会经济生活中一项至为重要的交易制度。譬如，投保人在保险公司投报时拿到的保险单，诸如此类，不一而足，以至于一位西方学者指出，在目前普通人所订立的合同总数中，附和合同的数量大约占99%，很少有人记得他们最后一次签定合同的时候。而对于那些较为活跃的
人来说，他们每天可要签定几份附和合同。
法律只是把现实的经济生活翻译成法律语言，附合性保险合同的产生和发展有其经济上的合理性，存在的许多问题也不容忽视。随着我国保险市场的发展，保险合同已经成为保险活动的基础和保险经营的重要组成部分。然而在保险合同的实施中，保险公司常常采用相对固定的
保单巩固自己单方面的权力，是
客户处于被动地位，直接引起合同双方当事人的不平等，客观上也造成保险界事实上的不正当竞争。附合性保险合同无论在理论上还是在实践中都存在明显的弊端，只有通过国家以其强制力对之进行干预，以法律手段进行规制，并辅以其他有力措施，才能切实保障当事人的利益，体现合同的公平与正义性。因此，在现阶段加强对附合性保险合同的规制，已成为健全我国保险活动的客观需要。
第一、保险合同与附和合同比较分析
一 保险合同浅谈
合同，又称“契约”，是当事人之间关于确立、变更和终止民事法律关系的协议。保险合同是保险关系得以产生的依据，其概念关系到保险的本质的反映。保险合同是经济合同的一种，与其它合同一样
，是当事人之间意思表示一致
的结果，是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。是投保人支付规定的保险费，保险人对承保标的因保险事故所造成的损失，在保险金额范围内承担赔偿责任，
或者在合同约定期限届满时，承担给付保险金义务的协议。它是通过一
方提出要约，另一方对要约表示承诺而成立的。
其特点是，合同成立需要一个过程，而不是合同双方当事人同时在一个合同上签字盖章。在保险业务业务处理过程中，一笔保险业务在投保人提出要约后，保险人要对要约内容进行审查，以决定是否承保。审查结果有三种，一是保险人拒绝承保；二是保险人有条件承保；三是保险人无条件同意承保。第一种情况是保险人拒绝承保，因此投保人与保险之人间不产生任何保险合同关系。第二种情况是保险人针对投保人的投保要约而提出反要约，经投保人承诺后，保险合同才能成立。第三种情况是投保人向保险人提出保险要约，保险人对该项要约无条件地予以承诺，则保险人与被保险人之间就达成了协议，成立了一项对保险人与被保险
人都具有法律约束力的合同----保险合同。
实践中，投保人
要约是以标准化了投保形式提出的。投保单位投保人如实填写交付给保险人，就成为投保人表示愿意与保险人订立保险合同的书面要约。投保单上应载明涉及保险合同扩要内容，如财产保险合同的主要内容，如财产保险事同中的保险标的、座落地点、保险金额、保险责任及责任期限等。人身保险合同应包括被保险人姓名、年龄、职业、健康状况、保险
期限、受益人姓名、保险金额等项。投保单送达保险人时，就产生要约
的效力。
需要指出的是，检验保险合同是否成立的遵循以下三原则：其一保险合同的成立不以签发保险单为必务条件，其二保险合同的成立不以交纳保险费为前提，其三保险合同的成立不受保险责任期间的限制。保险方对他的责任引进一些限制和免除而他方接受它们，那么，对于双方所同意的就会给予完全的效力。保险合同是保险人与投保人之间约定双方权利义务关系的协议，尽管保险人可能利用其在经济上的优势地位，在预先拟订的保险条款中，极力把自己的权利扩大并尽可能免除自己的义务范围，而投保人只能对此要么全部接受，要么拒绝签约。只要投保人与保险人签定保险合同，则表明双方是自由自愿地就保险条款达成一致，也意味着投保人须对保险条款的有利与不利全部接受。
二 附合性保险合同的存在价值即优势
（一）附和性保险合同的保险相对人收益。
首先，它节省了投保人的缔约成本与时间。在当今高节奏的生活中，采取方便快节的附和合同，是广大投保人乐于适用的。其次，它免除了“术业有专攻”的普通大众的后顾之忧，让投保人毫无区别的享受平等的待遇。再次，附和性保险合同被置于“阳光”之下，接受保险相对人的评价，有利于降低缔约风险，从而使权利义务处于一种相对稳定的状态，保证了对未来合同的可预见性和较底风险性。
（二）附合性保险合同保护了保险人利益。
主要表现在两个方面：一方面，它有利于保险公司降低交易成本，赚取稳定的利润。对于不同的投保人，保险人可以用一种固定的合同内容向不特定的多数人反复使用，既降低了交易成本也节约时间，提高了效率。另一方面，它有利于降低保险公司内部的管理成本，提高管理效率。
（三）附合性保险合同所造就了巨大的社会效益。
首先，它带来了规模效益，市场中任何交易都是有成本的，任何交易都离不开交易成本和交易所用时间这两个因素，而附合性保险合同使交易变的简单，推动了社会的发展。其次，随着经济的迅猛发展和科技的不断进步，新型保险合同形态曾出不穷。由于法律的滞后性，保险双方当事人权利义务往往没有明文的法律规定，这时，有熟悉这一行业的行家们就操作细节制定出不违反法律的一般原则的附合性保险合同，就可以弥补法律规定的不足或空白，为当事人进行交易提供可能。
三 附合性保险合同的现实流弊与危害
随着保险业的迅速发展，保险合同的适用范围日益扩大，因此快速简洁且低成要的保险合同订立程序，成为了保险经营的客观要求。保险合同演进成为附合性合同形式体现了保险业发展的趋势，大多数保险合同已采取了附合性合同的形式。但是客观存在和客观趋势并非意味着合理笥，尽管附合性保险合同的存在有其物质基础、法律基础，然而附合性保险合同无论在理认上还是在实践中又都在在着明显的弊端，受到颇多指责。
（一）定式保险合同不能充分体现当事人真实的意思表示，不是真正意义的双方当事人的合意
保险人与投保人订立保险合同多采用附合合同的形式，其法理上的依据为契约自由原则。附合性保险合同的订立在形式上的确出于当事人的自由自愿，体现了当事人双方的合意。然而这种“自由自愿”是否发自内心，这种“合意”是否真实，又着实值得怀疑。在保险合同的订立过程中，保险人借助自身强大的经济优势而拒绝投保人对其事先拟订好的附合性保险合同的条款作任何变更，完全剥夺了投保人就保险条款的内容与之进行协商的权利。尽管附合性保险合同是投保人自愿接受保险人预先拟订的全部保险条款内容而与保险人达成的意思表示的一致，然而这种失去前提和基础的意思表示一致及表面的合意，其所反映的投保人真实意志应大打折扣。严格地说，契约自由的原则在附合性保险合同中不过是保险人单方面的缔约自由，而投保人只有附合对方缔约的选择自由。
（二）格式化保险合同的盛行，使得保险人易于在其预先拟订的保险条款中扩大其权利限制其义务，从而侵害投保方的利益
保险人在与投保人缔结保险合同时，之所以采用附合性合同形式，普遍的观点认为是保险人追求效率、节约成本的需要。然而更进一步地深究其原因，不难发现，通过预先拟订附合合同，保险人更能利用此机会，将保险条款中有关自己的权利范围扩大到极至，同时将保险条款中有关自己的义务限制到极至。这种限制更多地体现为保险合同的免责条款，即保险合同中规定的旨在免除或限制保险人合同赔付责任的条款。由于附合合同使投保人实质上丧失了自由协商的权利，更有利于保险人预先单方面将免责条款纳入保险合同中，降低自己所承担的风险。投保人一旦同意签订保险合同，即表明他对免责条款也全部接受。而免责条款的内容过多、范围过大都将对投保方产生不利的后果，使其本欲通过保险获得保障的目的难以达到。
四 我国现行法律在保险合同附合性方面所实际存在的诸多缺陷
1995年颁布施行并于2002年10月28日修正的《中华人民共和国保险法》对保险合同的订立及争议的解决方面作了较具体的规定，例如该法第107条和31条，然而在规制保险合同的立法中却存在明显的不足。
（一）《保险法》对保险合同的规制仅从行政规制和司法规制两方面进行，特别是在行政规制方面规定得过于严格。各国的保险立法一般都规定保险人应将其制作的格式合同条款报经保险管理机关审核批准后，方能在保险经营中适用。我国《保险法》则规定保险合同的内容由保险监督管理机构直接制订，这实际上是扩大了行政权力，干扰了合同中的“意思自治”。在司法规制方面虽然与国外的规定相一致，但司法规制具有事后救济和个别性的缺点，程序较复杂，成本较高，作为主要规制方式是不适合的。
（二）保险合同作为一种典型的附合合同，对其无特殊的规掉手段。对于特定的商品经营行业，因其经营的特殊性或习惯，对其经营中适用的合同，往往是由一方当事人事先拟订合同条款，制作统一的格式合同，而由另一当事人对此表示是否接受，这就是附合合同。在保险业务特别发达的国家每年发出的保单几千万件，手续不得不力求迅速，尤其是其中的若干简易保险，常用机械自动处理，不须入手，使保险合同成为典型的附合合同，对附合合同进行规掉是各国立法的普遍要求。我国保险合同中几乎无对有关附合合同制作者限制的条款，千万保险公司在合同当事人中处于优势地位，权力逐渐扩大，形成保险双方的不平等。
（三）保险合同立法中没有体现“扶弱抑强”的立法基本精神。我国现行《保险法》第11条第1款规定：“投保人和保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则，不得损害社会公共利益。”而保险公司经济实力雄厚，与投保人相比，它在经济方面占用明显的优势。保险合同的主要内容即主要条款由保险公司自身承保能力，确立承保的基本条件，规定双方权利义务，投保人只能作“取与舍”的决定。保险人正是利用这种经济地位的不平衡，在事实上剥夺了投自由表达意志的权利，“许多保户在提出索赔时，会感到自己受骗了；按照他们的观点，保险人通过有利于自身的保险单条款解释，过多地从应当支付的赔款中摆脱出来。所以，这样的保户在损失的处理过程中开始行动，他们有时似乎有不多的或者根本没有何为公平或正确的意识。”虽然保险公司一般不会利用保险合同故意欺骗保户，但因合同的主要条款由它事先确定，这样在保险事故发生时，投保人在索赔款项得不到全部满足时，就会产生被骗的感觉。特别是在保险代理人素质普遍不高的情况下，为争揽业务往往曲解合同的某些条款，事实上欺骗了投保人。法律无救济于不利地位的投保方的强制性条款规定。
第三、探讨并构筑我国对附合性保险合同的法律规制体系
附合性保险合同作为一种商品交换的法律形式，本身并无可指责之处。附合性保险合同中有关不当免责条款和无效条款等法律问题是合同双方经济地位不平等导致的，因此，如何调整附合性保险合同关系，对附合性保险合同进行规制，是现代民法、合同法和保险法的一个重要课题。我国在立法实践和司法实践中给予了越来越多的关注。
通过研究发现，各国对附合性保险合同的规制都是建立在较为完善甚至十分发达的市场体制的基础上，有其独特的生存土壤和环境。实行行业协会自律的一个基本前提是有并在一定程度上能够超然与本行业经济利益之上的能够主持公道的行业。我国在经济体制改革中行业协会还远谈不上健全，更不可能超然于本行业的经济利益而为消费者主持公道，因此目前在我国用行业协会的办法规范格式合同尚有困难。行业主管部门为本行业制定格式合同的作法也不可取，因为我国目前政企尚未完全分开，行业部门的保护主义倾向仍然很严重。根据以上分析，我国应采用立法规制、行政管理规制和司法规制的三维规制体系，在此基础上推广示范合同，加强行业自律，健全新闻舆论监督。
一 对附合性保险合同的立法规制
我国对附合性保险合同的立法规制，在新《合同法》及《保险法》中得到了全面的体现。新《合同法》以一般法的形式对格式合同进行了普遍的立法规制，《保险法》则以特别法的形式更具体地对定式保险合同进行了普遍的立法规制，另外《消费者权益保障法》作为特别法，也对保险经营者提供的格式化合同有所规定，它们共同构成规制附合性保险合格同的立法体系。
对保险合同的立法规制，一方面应增加保险人的提请注意义务和详尽解释义务。保险人应就保险合同中的附和条款提请投保人注意，一项提请注意的说明是否合理，需要从合同的性质，提请注意的方法，提请注意的时间，提请注意的程度方面进行考察。另一方面应注意对保险合同中“异常条款”的排除。如果格式条款过分异常，以至于无法期待对方预期该条款出现于合同所适用的交易种类时，该条款视为未订入合同。
同时附合性保险合同的立法规制应遵循以下三项原则。①内容违背公平原则的格式化保险合同无效。②未予明确说明的格式化保险合同中的免责条款无效。③免除已方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的保险条款无效。
二 对附合性保险合同的行政规制
对保险合同的行政规掉是指行政机关依照法律规定对保险合同的内容进行规范，对保险合同的使用进行监督检查，从而防止和纠正保险合同中利用格式条款进行不公平活动。对保险合同实行行政规制，通常包括两方面的内容：一是行政机关直接规定合同的内容；二是行政机关依法对使用人进行监督。
1998年11月18日，经国务院批准，专门负责对全国商业保险和商业保险机构实施监管的中国保险监督委员会正式挂牌成立，对保险业行使监管职能。在对格式化保险合同的监管上，我国《保险法》赋予了保监会相应的职权。《保险法》第106条规定，商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率由金融监督管理部门制定。保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。这一规定极大地限制了保险人制定保险条款的权利，有效地防止了保险人利用其优势地位损害投保人的合法权益。
三 强化对附合性保险合同的司法规制
我国对保险合同的司法规制是指法院或者仲裁机构依据法律的有关规定，通过对保险合同纠纷的处理，消除因附合条款千万的不公平的影响。司法规制的途径主要有两种：一是适用强行法的规定，将违反强行法的合同条款判为无效。二是通过解释法律，或者说是通过严格解释法律，使格式条款归于无效。我国《保险法》对保险合同的司法规制采用的第二种途径，即不利于解释途径。
不利解释原则是指定式合同的某项条款存在有两种或两种以上的含义时，法院将做出不利于定式合同提供者的解释。不利于解释原则作为法院早理格式合同纠纷的一项重要原则，已被各国所普遍认同。我国现行《保险法》明确地将不利解释原则运用于附合性保险合同的争议解决中，《保险法》第31条规定 ，对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。
四 推广示范保险合同的运用。
所谓示范合同是指由工商行政管理机关和有关业务主管部门根据合同法及其他法律法规的规定，依法制定发布的，在一定范围内供当事人签订合同时使用的示范文本。示范合同存在的目的是为法律知识欠缺的当事人提供便利，以免在合同缔结中由于欠缺必要条款而导致合同无效。示范合同与附合合同的最主要区别是其具有示范性而无强制性，即示范合同仅仅为当事人提供了订立某类经济合同所应具备的必要条款。当事人对示范合同中的条款可以进行协商，并且可以变合同的部分内容。因此，通过推广使用示范性保险合同可以充分保险双方当事人的合法权益。同时也可以充分尊重当事人的意愿，体现合同自由，实现法律的公正，从而有效的防止保险纠纷的发生。
五 健全我国经保险市场的行业自律
世界保险事业发达国家都有一套科学的、严密的保险行业自律组织体系。保险行业自律组织应是依据社团法的规定而组建起来的社会团体，其宗旨是依据国家的法律法规，发展保险事业，协调、维护共同利益，促进经济发展，保障社会安定。从而建立必要的行业公约和竞争规则，制订保险条款、费率，加强对保险市场的自律监管，接受社会各界（包括保险业内部）的投诉。充分发挥保险行业自律组织的桥梁作用，加强保险业对社会的责任，承担起普及保险基础知识这一重任，以各保险公司的自身形象宣传为补充，从而提高全民的保险意识，促进保险事业的发展。
六 形成全社会对附合性保险合同的新闻舆论监督
在适用WTO规则，应对保险业激烈竞争的大背景下，对附合性保险合同的规制还必须形成和造就全社会的新闻舆论氛围，形成一种无形的监督体系。把监管重点放到打击合同欺诈，为保险合同双方提供合同法律服务。强化附合性保险条款合同监管，限制行业垄断，营造公平、保理、合法的竞争环境。要善于发掘附合性保险合同的阴暗面，社会公众从批评中固然可以得到教育，受到正义的感染，但他们更关心处理结果，关心保险合同。只有被批评监督者即保险人受到了法律的制裁，被曝光之事得到了公正的解决，社会公众知道了事情处理结果，才会真正感受到法治的威力，才会受到鼓舞，坚定信心。于保险业中树立合同至上的信念，促进整个保险业的发展。
参考文献：
1，樊启荣《保险法》中国法制出版社2001年6月
2，陈欣《保险法》北京大学出版社2000年9月
3，柯文峻《试论我国保险行业的自律机制》保险研究1998年02期
4，周玉华《保险合同法总论》中国检察出版社2000年10月
５，叶知年《初论格式合同》华侨大学学报1995年5月
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