中国银行业协会法律工作委员会科研课题（2009）
金融衍生产品与银行业务发展法律问题报告
——场外金融衍生产品交易标准文本ISDA和NAFMII法律风险研究
牵头行：上海银行
参与行：中国银行
渣打银行
二〇一〇年一月
目 录
3引 言
5第一部分 金融衍生产品交易在国内商业银行业务发展中的 地位及现状
5第一节 金融衍生产品概述
12第二节 金融衍生产品交易在国内商业银行业务发展中的 地位
16第三节 国内对金融衍生产品交易的监管
22第二部分 场外金融衍生产品交易标准文本——ISDA和NAFMII 文件群
22第一节 场外金融衍生产品交易国际标准文本——ISDA 文件群结构及其条款
35第二节 场外金融衍生产品交易国内标准文本——NAFMII 文件群结构及其条款
43第三节 ISDA与NAFMII文件群比较
50第三部分 ISDA和NAFMII标准文本面临的法律问题 及立法建议
50第一节 单一协议原则面临的法律问题
53第二节 净额结算原则面临的法律问题
57第三节 转让式担保面临的法律问题
60第四节 相关立法建议
67第四部分 ISDA和NAFMII标准文本的避险运用技巧
67第一节 ISDA和NAFMII主协议版本的选用
69第二节 ISDA和NAFMII主协议中公允市场价值 计算方法的运用
73第三节 ISDA和NAFMII主协议中的交叉违约和 特定交易违约条款
76第四节 其他相关条款
87结束语
88附录：
1、《ISDA主协议1992版》（中英文）
2、《ISDA主协议2002版》（中英文）
3、《NAFMII主协议2009版》
引 言
金融衍生产品与银行业务发展是一个内涵非常丰富的议题。从大类角度划分，商业银行参与的金融衍生产品交易基本分属两种，即场内交易和场外交易。场内交易由于其规范程度较高，且具备产品标准化、品种固定化、技术先进化、清算集中化、监管严格化等特征，其一般意义上的法律风险一直被认为处于低度状态，除非出现罕见的系统风险状况。因此，场内交易的模式一直为金融界和法律界所推崇。然而，正如愿望和现实总是不完全吻合一样，我们日复一日所从事的不可或缺的大量金融衍生产品的交易都是无奈地发生在场外。这种无中央交易对手的一对一的交易模式必然会产生规范程度低、技术手段次、稳定性差、信用约束弱、清算无保障之类的“衍生”现象。因此，业界一直在努力寻求一把能震慑这一乱象的“达摩克利斯之剑”。终于，在1992年，国际互换与衍生工具协会的ISDA标准文本闪亮登场。而在国内，经历了多年蹒跚学步式的体验后，2009年3月，被称为“中国版ISDA”的中国银行间市场交易商协会的NAFMII统一标准文本也应运而生。毫无疑问，两个文本的诞生分别奠定了国际和国内场外金融衍生产品交易标准化的里程碑。
本报告所要涉猎的仅是金融衍生产品与银行业务发展宏题下的一页，即场外金融衍生产品交易标准文本ISDA和NAFMII的法律风险研究。本项目开题之时，恰逢境内外业界面临水火分明般的经纬度：一方面，由美国金融衍生产品市场引发的全球金融海啸尚未见根本性好转；另一方面，中国人民银行和国家外汇管理局同意中国银行间市场交易商协会将旧版NAFMII（2007版）文本与中国外汇交易中心发布的CFETS（2007版）文本合二为一并重新发布，接踵而至的是31家交易商在北京举行NAFMII主协议的联合签署仪式，截至2009年末已有80家机构完成564份NAFMII主协议的签署备案手续。相伴于前者并不绝于耳的是对金融衍生产品恶果的诟病和讨伐，附随于后者并篇幅如潮的是对金融衍生产品前景的展望和期待。两类对冲性的资讯所传递的结论无非是：西方发达市场对金融衍生产品工具的使用已经过度乃至无度；而中国对金融衍生产品的运用则处于起步中的规范期。在这种交织状况的背景下，国内业界对场外金融衍生产品交易标准文本ISDA和NAFMII法律风险的研究，就显得十分必要。本报告试图较为全面地阐述目前国内商业银行在运用ISDA和NAFMII标准文本从事金融衍生产品交易时所面临的法律风险及其应对策略，以示防患于未然的功效。
第一部分 金融衍生产品交易在国内商业银行业务发展中的地位及现状
依据业界已经形成的共识，国内严格意义上的场外金融衍生产品的出现始于约五年之前。2005年5月16日，中国人民银行发布了《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》，正式推出具有规避利率风险和发现价格功能的银行间债券远期交易。此举宣告了几十年来一直以坚守传统业务为己任的国内商业银行终于有机会涉足业务创新领域。
第一节 金融衍生产品概述
一、衍生产品的定义
衍生产品（derivatives）其原意是派生物、衍生物的意思，其首次被引用可能要追溯至1982年美国股票交易所与商品期货交易委员会法律诉讼的文本中。从那时起，衍生产品这一术语被欧美国家所正式接受，并逐渐被广泛使用。
目前，各国对于衍生产品的理解和定义均不尽相同，最常见的定义有三个来源：一是词典，在《牛津商业词典（1996）》中对衍生产品的定义是“一种金融工具，其价值取决于标的资产（如商品、货币等）的预期价格变动”。二是各国监管机构，如英国证券投资委员会将其定义为“期货、期权或者其他价差合约”；而英格兰银行对此定义又做了补充，将衍生产品定义为“一种合约或工具，其价值的变化取决于其他工具或指数的价格变动，如期货、期权”。又如，美国商品期货交易委员会在1993年发布的《衍生产品市场报告》中，将衍生产品定义为“一种合约，该合约的价值直接取决于一个或多个标的证券、股票指数、债务工具、商品、其他衍生产品，或者其它任何约定的价格指数以及协议的价值”。三是有关国际性的专业组织或机构，如国际清算银行巴塞尔委员会在其1994年发表的《衍生产品风险管理准则》中将衍生产品定义为“一种金融协议，其价值取决于一种或多种基础资产或指数的价值”。又如，《国际会计准则》第39号《金融工具：确认和计量》对衍生产品定义为“价值随特定利率、证券价格、商品价格、汇率价格或利率指数、信用等级或信用指数或类似变量的变动而变动，不要求初始净投资，或与对市场条件变动具有类似反应的其他类型合同相比，要求较少的净投资，以及在未来日期结算的金融工具”。而在实践中，三十国集团辖下的国际衍生产品研究小组关于衍生产品的定义也被广泛地应用，即“衍生产品是指价值衍生于基础资产或者相关的基础比率或指数的，交易双方之间的双务合同或者交换支付协议”。
我国监管机构对于衍生产品的首次明确定义出现在中国银行业监督管理委员会2004年颁布的《金融衍生产品交易业务管理暂行办法》中，该办法将衍生产品定义为“一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数”。
综上所述，衍生产品究其本质，无非是在未来某个特定时间对基础资产或指数远期的变化进行计算并交易（即远期交易），或者在未来某个特定时间购买或出售基础资产或基础金融产品权利（即期权交易）的任何一种或多种方式的组合。
二、衍生产品的种类
衍生产品按照交易方法与特点不同，可分为远期、期货、期权、互换四类，这也是目前被普遍认可的最基本、最典型的分类方法。
（一）远期合约（forward agreement）
远期合约是关于远期交易的协议，即用来约束交易双方在未来某一确定的时间以约定价格购买或出售一定数量的某种资产的行为。通常直接被称为“远期合约”或“远期交易”。其中出售的一方被称为“空头”，而购买的一方则被称为“多头”。在合约签署时，双方交易地位是平等的，但基础资产价格在合约签署后的时间段内可能会发生上下波动。远期交易正是利用上述特性,在订立合约时由交易双方确定未来的实际交易价格，在合约有效期内无论标的物的市场价格如何变动，对未来实际交割价格都不会产生影响。这意味着交易双方锁定了未来市场价格波动不利于己的风险，但同时也放弃了将来市场价格波动有利于己的机会。因此，既锁定风险又锁定收益是远期交易最大的特点。此外，远期合约被认为是衍生产品的始祖，其最初是被用于降低风险，也被称为“套期保值”，其他衍生产品均是远期合约的变形或延伸。远期合约具体包括远期利率、远期外汇、远期股票等合约。
（二）期货合约（futures contract）
期货合约是一种较为标准的金融合约，通常是由买卖双方在有组织的交易场所内以公开竞价的方式达成的合约，并各自向对方承诺在合约规定的未来某个时间按约定的价格买进或卖出一定数量的某种资产。期货是由远期交易演变而来，是远期交易发展到高度成熟时出现的交易方式。同时，它也需要基于基础资产价格或利率等的变化在交割日对金额进行调整，如果市场向相反的方向发展，由于期货合约的高杠杆性，会成倍放大风险，市场上任何轻微的不利波动都会使投资者付出更多的代价。鉴于此，通常在进行一笔期货交易时，当事人会同时操作一笔对冲交易，即在同时间、同期限内进行一笔方向相反的交易以规避风险。
（三）期权合约（option contract）
指期权持有人在未来特定日期或特定日期到来之前以特定的价格购买或出售特定数量资产的权利的合约，包括场内交易的期权（如期货合约上附带的期权）和场外交易的期权（如某些利率或股票等的期权）。在该合约中，购买某项商品的选择权称为购买期权，反之则称为出售期权。通常情况下，由买方向卖方支付一定数额的权利金，而卖方承担了在一定时期内，以双方事先约定的价格购买或出售某些特定基础资产的义务。通过这种合约约定，赋予了权利持有者在约定的时间，或在此时间之前，按约定价格买进或卖出一定数量某种资产的权利。
期权合约较其他种类的衍生产品交易合约有很大不同，且极具挑战性。无论远期、期货、互换，还是即期交易，均要求交易双方在一定的合约价格和条件下完成交易，各方有依约定执行并完成合约的义务。但是期货合约尽管赋予期权持有者在一定条件下买入或卖出某种商品的权利，但期权持有者也可以根据市场情形放弃行使该权利。为了获得这种权利，期权买方要向卖方支付一笔费用，称为期权费或者权利金。一般而言，绝大多数资产都可以进行期权交易，包括货币、股票、债券甚至衍生产品本身。最常见的有外汇期权，而导致中信泰富巨亏的澳元衍生交易合约，从性质上分析虽为外汇期权合约，但结构更为复杂。
（四）互换（swap）
互换交易与远期合约有相似之处，指由交易双方签订在未来某一时期相互交换某种资产的合约。双方当事人通过合约约定，在未来某一段时间内相互交换具有相当经济价值的现金流（包括本金、利息、价差等）。互换也常被译成“掉期”。互换交易的基本原理是以交易双方在特定的金融市场上拥有的优势（如固定利率与浮动利率等），进行以套汇、套利为目的的债权或债务的相互交换。基本的互换交易有货币互换和利率互换两种。
货币互换是指交易一方用某种货币表示的资产或负债交换另一方用其他货币表示的其他资产或负债，双方达成交易的目的是交换两种不同货币的现金流。货币互换包括固定利率货币互换、浮动利率货币互换、固定利率货币与浮动利率货币互换。
利率互换是指交易双方就交换一定数量的、以相同货币定值的、但以不同利率计算的利息所达成的金融合约。这类交易不涉及本金的交割，交换的利息按一定数量的名义本金金额计算，典型的有固定利率与浮动利率及双浮动利率互换。
此外，互换交易还有商品互换、股权互换及特殊互换，如期货互换、分期偿付互换、信用违约互换、期权互换等。
在风险与收益关系设计上，互换交易类似于远期交易，即对风险与收益均实行一次性双向锁定，但其灵活性要远远大于远期合约。互换是传统贸易领域的“比较优势”理论在金融领域的具体运用。因此，较之其他金融衍生产品投资，互换投资的市场风险通常是最小的。通过互换交易，有关当事人可将具有优势的贷款转换成实际所需的贷款，将资产和负债从一种利率形式转换成另一种利率形式。互换交易手续较为简便，所受限制小，给投资者寻找交易伙伴带来了方便，具有其他金融工具所不具备的利于筹措低成本资金、便于选择货币融资以及规避中长期利率和汇率风险的功能。但由于互换交易发生于场外，缺乏大规模的流通转让市场，故信用风险和流动性风险较大。
据不完全统计，上述四种衍生交易在金融衍生产品的持仓量中，按交易形态分类，远期交易的持仓量最大，占整体持仓量的42%，随后依次是互换27%、期货18%和期权13%。按交易对象分类，以利率互换、利率远期交易等为代表的有关利率的金融衍生产品交易占市场份额最大为62%，随后依次是货币衍生产品37%和股票、商品衍生产品1%。
目前，随着金融衍生产品交易的日趋活跃与种类的不断演化，实务中越来越多的金融衍生产品难以被明确地划入人们事先界定的范围中，在很多特性方面已处于模糊状态。
而本报告所研究的是场外金融衍生产品交易，与之对应的是交易所衍生产品交易。场外交易又称柜台交易，是指交易双方直接成为交易对手的交易方式。这种交易方式有许多形态，可以根据每个使用者的不同需求设计出不同内容的产品，因此设计、出售衍生产品的金融机构需具备高超的金融技术和风险管理能力。
与交易所进行的交易不同，场外交易采取一对一议价的方式决定金融资产的价格，签订的合同或协议的规模、条件和结算价格都是特别定制的，以满足交易各方的特别需求。场外交易的金融衍生产品广泛存在于国际金融市场之中，从近年衍生产品交易的发展速度与规模上看，场外金融衍生产品的交易量已远远超过场内金融衍生产品的交易量。根据国际清算银行的统计数据显示，2009年上半年场外金融衍生产品交易名义本金额为605万亿美元，这一数据虽较2008年同期场外金融衍生产品交易名义本金额万亿美元有所下降，但考虑到是经历了百年以来最严重的金融危机后所达到的水平，已实属不易，且该数据已较2008年下半年增加了10%。而场内金融衍生产品交易名义本金额自2005年上半年以来一直维持在150万亿美元左右的水平，2008年上半年为163万亿美元，2009年上半年也基本维持在150万亿左右。从未偿名义本金角度看，场外金融衍生产品交易占据了整个衍生产品交易市场约80%的绝对份额。
金融衍生产品场外交易的特征是：（1）没有正式的组织机构，也不存在会员资格要求，市场参与者通常只能通过信用等级和资本充足率高低判断交易对手的信用状况；（2）场外交易既没有中央清算方，也没有统一的机制来限制个别或总体风险、杠杆率及信用扩张程度，风险管理完全分散在交易双方各自手中。这也导致了交易的透明度不高，市场参与者一般不需要披露其总体或个别项目持仓的情况和价格，所以市场集中度以及交易对手信用风险均不得而知；（3）最为重要的是场外交易中的交易产品和交易行为几乎不受监管，仅受本国法律及双方订立的衍生产品交易合约的约束。
目前，场内与场外金融衍生产品交易之间的界限正趋于模糊。由于电子平台的迅猛发展，交易所产品的传统垄断优势正趋于削弱。但由于场内、场外交易之间相互不可替代的功能，两者相互竞争、相互补充的格局仍将长期存在。
第二节 金融衍生产品交易在国内商业银行业务发展中的地位
一、金融衍生产品在国内商业银行业务中的地位
自上个世纪70 年代金融衍生产品诞生以来，国际金融衍生产品市场发展迅速，其交易量远远超过了金融现货市场，而其中场外金融衍生产品市场的发展又远远超过交易所市场。根据国际清算银行统计，截至2008年末，场外金融衍生产品交易名义本金额为592万亿美元，相比之下同期交易所金融衍生产品交易名义本金额仅为80 多万亿美元，规模不足场外金融衍生产品交易的14 ％。
20世纪80年代以来，随着我国经济体制改革的深入和金融市场的发展，金融衍生产品交易包括金融期货、金融期权、金融远期及互换等开始在我国陆续出现。其中既有金融机构及其他企业在国际市场上从事的金融衍生产品交易，也有在国内开展的金融衍生产品交易。
1984年，中国银行率先开始从事境外外汇金融衍生产品交易代理业务。相比之下，国内金融衍生产品交易的出现要稍晚些。20世纪90年代初我国金融改革的深化推动了各类金融衍生产品交易的试点，先后出现了外汇期货、国债期货、指数期货、认股权证、人民币远期结售汇、可转换债券等，其中大部分为场内金融衍生交易产品。由于各方面因素的影响，上述场内金融衍生产品自创立之初便与风险事件相伴而行，并最终在冲击下被中断。
2004年1月，国务院颁发《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》提出了“研究开发与股票债券相关的新品种”的战略部署，使我国金融衍生产品交易市场发展进入了实质性阶段。同年2月，中国银行业监督管理委员会颁布了《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，首次对衍生产品进行了定义，并对金融机构参与衍生产品交易作了相关规定。2005年5月16日，中国人民银行发布了《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》，在银行间债券市场推出了债券远期交易，成为国内第一个严格意义上的场外金融衍生产品。随后人民银行又陆续推出了利率互换、远期利率协议等场外金融衍生产品，自此国内金融衍生产品交易市场呈现出稳步发展的态势。
据中国外汇交易中心数据显示，在国内金融衍生产品市场方面，2005年债券远期交易笔数为108笔，名义本金额为人民币178亿元；2006年为398笔，名义本金额为人民币665亿元；2007年为1238笔，名义本金额为人民币2518亿元；2008年为1327笔，名义本金额为人民币5006亿元；2009年前三季度共1106笔，名义本金额为4780亿元。2006年利率互换交易笔数为103笔，名义本金额为人民币356亿元；2007年为1978笔，名义本金额为人民币2187亿元；2008年为4040笔，名义本金额为人民币4122亿元；2009年前三季度共2804笔，名义本金额为3239亿元。2007年远期利率协议交易笔数14笔，名义本金额为人民币11亿元；2008年为137笔，名义本金额为人民币114亿元；2009年前三季度共19笔，名义本金额为51亿元。上述数据反映出我国金融衍生产品交易逐年快速发展的态势。2008年及2009年初由于受全球金融危机的影响，金融衍生产品市场有所萎缩，但从最新的2009年前三季度的数据显示，利率衍生产品交易已止跌回升。金融衍生产品交易量的迅猛增长，有效地满足了商业银行管理利率、汇率等风险的需要，社会反响良好。
虽然我国商业银行近年来在金融衍生产品业务领域发展迅速，但与境外商业银行相比，还存在着较大的差距。通常情况下，境外商业银行金融衍生产品交易业务收入约占整个中间业务收入的50 %左右，少数国际活跃银行则高达70 % ，而国内商业银行最高水平也不超过10 % ，最低甚至不到1%。目前国内商业银行所从事交易的衍生产品主要局限于外汇与利率两大类，且以外汇类为主，约占全部金融衍生产品交易总额的七成以上。
二、国内商业银行开展金融衍生产品交易的模式及特征
据悉，截至2009年底，已有20家中资银行、40家外资银行和1家中外合资银行、1家信托公司及中国银行香港有限公司获得中国银行业监督管理委员会的批准从事金融衍生产品交易。根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》规定，我国商业银行从事金融衍生产品交易业务大致可分为以下两种情况：
1、金融机构为规避自有资产、负债的风险或为获利进行衍生产品交易，也可称之为自营业务。金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的最终用户。
2、金融机构向客户(包括金融机构)提供衍生产品交易服务，也可称之为代理业务。金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的交易商，其中能够对其他交易商和客户提供衍生产品报价和交易服务的交易商被视为衍生产品的做市商。
除个别大型商业银行（如中国银行）自营业务规模较大外，其他商业银行则以开展代理客户外汇衍生产品交易为主，且规模较小。
由于受金融机构间竞争的影响，商业银行从传统的存贷款业务中获取利润的空间越来越小，代客业务已逐步成为各商业银行业务增长的新热点。而通过担任金融衍生产品市场的经纪商或做市商，赚取中间业务收入已成为商业银行新的利润增长点；同时代理业务也可作为对传统银行业务的补充，进一步丰富商业银行的金融产品品种。
国内主要商业银行从事金融衍生产品交易的具体特征如下：
1、总行、分支机构职责明晰。目前国内商业银行通常都规定，全部金融衍生产品均应以总行名义与境内外金融机构或交易对手进行交易，各分支机构不得直接与对手进行金融衍生产品交易。如此，所有金融衍生产品交易的风险均集中由总行统一管理，分支机构仅承担产品营销的职责。
2、通过数年的实践，多数商业银行已对场外金融衍生产品交易的风险有了较充分的认识，通过参加专业组织或行业协会、在交易时使用标准文本等手段，加强防范风险并获取专业支持。据统计，我国目前已有中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、国家开发银行、中国进出口银行、中信银行、北京银行、上海浦东发展银行、上海银行、宁波银行等加入了ISDA组织。另外，几乎所有的国内中资银行均已成为中国银行间市场交易商协会（NAFMII）的会员单位。
第三节 国内对金融衍生产品交易的监管
一、我国金融衍生产品交易的监管之路
纵观我国金融衍生产品交易的发展，从最初的摸着石头过河，到初步形成场内衍生产品交易市场，再到统一的场外金融衍生产品交易标准文本的诞生，可谓经历了一条漫长而又曲折的道路。而与之相伴的我国金融衍生产品交易监管的发展也经历了以下几个阶段：
第一阶段：早在1984年，中国银行就率先开始接受企业的委托，从事外汇期货、期权、互换等衍生产品交易业务，为国内外贸企业提供避险工具。1988年2月13日，经国务院批准，国家外汇管理局发布了《金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖管理规定》，对我国金融机构进行外汇交易予以肯定。1993年2月1日，国家外汇管理局发布了《关于适当放开金融机构代客户办理外汇买卖业务的通知》，规定企事业单位对其自有外汇可委托有权经营外汇买卖的金融机构办理保值性的远期外汇买卖。1993年4月15日，国家外汇管理局颁布了《关于金融机构办理自营外汇买卖业务的管理规定》，允许获准经营外汇业务的银行和其他金融机构进行自营远期外汇买卖。由于金融衍生产品的迅猛发展以及法规未有禁止性规定，国内许多金融机构便自发与境外交易对手从事互换、期权以及远期利率等衍生产品交易。在此过程中，由于一些国内机构缺乏国际市场操作的经验，故频繁发生诸如中国石化联合公司等国有企业因参与国际货币期货交易而遭遇失败的事例。为加强对国内金融机构开展境外衍生产品交易业务的管理，减少交易纠纷及由此带来的经济损失，中国人民银行于1995年3月发布了《关于禁止金融机构随意开展境外衍生工具交易业务的通知》，禁止国内金融机构开展投机性境外衍生产品交易，规定只能在符合外汇管理部门的有关规定并经核准的情形下通过金融衍生交易避险保值。此后，由于汇率相对稳定，金融衍生产品交易还不很活跃，仅有少数银行开展此类业务，规模也较小。但期间也发生了诸如广东国际信托投资公司破产等在境内外金融衍生产品市场引发震动的事件。通过该破产案件的审理，最终确认了国内金融机构具有从事避险性衍生产品交易的主体资格，并明确了境内金融机构与境外进行的利率掉期交易属于避险性衍生工具交易，无需经国家外汇管理局逐笔核准，从而确立了金融衍生产品交易在金融机构日常业务中的地位。
第二阶段：随着外汇衍生产品业务的深入，2004年中国人民银行进一步扩大了开办远期结售汇业务商业银行的范围。同时，随着我国加入世贸组织宽限期的临近，监管机构对国内商业银行参与金融衍生产品交易逐步解禁，金融机构对参与新的金融衍生产品交易的热情也逐步高涨。在这种背景下，中国银行业监督管理委员会于2004年2月颁布了《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》。该办法的出台，意味着商业银行从事金融衍生产品交易进入了有据可依的阶段。
第三阶段：2005年5月16日,中国人民银行以2005第9号公告的形式颁布了《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》,在银行间债券市场推出了债券远期交易。作为我国第一个严格意义上的场外金融衍生产品,债券远期交易的推出对我国金融衍生产品交易市场的发展具有重要意义。它既最大限度地发挥了债券远期交易的功能,又强化了对系统性风险的防范,并兼具一定的前瞻性,为债券远期交易的发展预留了合理的空间。随后，中国人民银行于2005年下半年先后发布了《关于扩大外汇指定银行对客户远期结售汇业务和开办人民币与外币掉期业务有关问题的通知》和《关于加快发展外汇市场有关问题的通知》，人民币外汇远期交易业务也正式在银行间外汇市场推出，成为我国银行间外汇交易市场的第一个外汇衍生产品，为银行规避汇率风险提供了必要的渠道。
第四阶段：2007年8月17日，中国人民银行发布了《关于在银行间外汇市场开办人民币外汇货币掉期业务有关问题通知》。同月，经国家外汇管理局批准，中国外汇交易中心正式发布了酝酿已久的《全国银行间外汇市场人民币外汇衍生产品主协议》（即2007版CFETS主协议）。同年9月29日，中国人民银行发布《远期利率协议业务管理规定》，明确了市场参与者开展远期利率协议业务应签署《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（即2007版NAFMII主协议）。从此，我国金融衍生产品交易市场的规范程度有了大幅度提升。
二、金融衍生产品交易的相关监管规定
2004年2月颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（2006年12月修订）是目前国内金融机构从事衍生产品交易最直接的监管依据。按照该办法的相关规定，申请开办金融衍生产品交易的机构须具备下列条件：（1）有健全的衍生产品交易风险管理制度和内部控制制度；（2）具备完善的衍生产品交易前、中、后台自动联接的业务处理系统和实时的风险管理系统；（3）衍生产品交易业务主管人员应当具备5年以上直接参与衍生交易活动和风险管理的资历，且无不良记录；（4）应具有从事衍生产品或相关交易2年以上、接受相关衍生产品交易技能专门培训半年以上的交易人员至少2名，相关风险管理人员至少1名，风险模型研究人员或风险分析人员至少1名；以上人员均需专岗安排，相互不得兼任，且无不良记录；（5）有适当的交易场所和设备等；（6）外国银行分行申请开办衍生产品交易业务，必须获得其总行(地区总部)的正式授权，且其母国应具备对衍生产品交易业务进行监管的法律框架，其母国监管当局应具备相应的监管能力等。该办法对主体资格进行严格控制的原因在于，金融衍生产品交易是与高风险、高收益相伴相生的业务，交易主体必须具有识别和应对风险的能力。尤其是在当前我国金融市场不断深化改革的背景下，金融衍生产品交易套期保值、规避风险的特性应愈加显现。正是基于上述原因，《商业银行内部控制指引》明确要求商业银行的高级管理层应当充分认识金融衍生产品的性质和风险，根据银行的风险承受水平，合理确定金融衍生产品的风险限额和相关交易参数。
在面临全球金融危机的新背景下，2009年8月5日，中国银行业监督管理委员会发布了《关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》，提出了如下要求：一是反对无限度的高杠杆交易和过分复杂化以及严重脱离实体经济需要的衍生产品交易；二是银行业金融机构与机构客户从事衍生产品交易应遵循实需原则和简单产品原则；三是要求银行业金融机构在符合机构客户真实需求背景的前提下设计和销售产品，不得销售脱离实体经济需求、交易过于复杂化、缺乏透明度的衍生产品。
2009年2月3日，国务院国有资产管理委员会也发布了《关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》，要求中央所属企业凡投资金融衍生产品的必须提交季度报告，并对中央所属企业投资衍生产品情况进行全面摸底。尽管如此，截至2009年底，不少中央所属企业在金融衍生产品交易方面还是付出了惨痛的代价。据悉，在国务院国有资产管理委员会旗下28家参与衍生产品交易的企业中有23家亏损，合计超过百亿元，其中仅东方航空公司一家就亏损了62亿元。
尽管上述监管文件的颁布对我国金融衍生产品监管体系的初步建立及进一步发展金融衍生产品交易产生了不可低估的作用。但由于我国金融衍生产品交易是在不完善的法制环境下艰难起步和推进的，因此明显存在先天不足因素。例如，主管部门在推出一项产品后，由于缺乏系统性、规范化的法律制度予以保障，最终往往不得不过多地依赖于行政手段进行后续调控。
第二部分 场外金融衍生产品交易标准文本——ISDA和NAFMII文件群
谈起场外金融衍生产品交易标准文本，业界都会提及ISDA和NAFMII主协议。“ISDA”和“NAFMII”分别是国际互换与衍生工具协会（International Swaps and Derivatives Association）和中国银行间市场交易商协会（National Association of Financial Market Institutional Investors）两个境内、境外衍生产品交易管理机构的英文名首字母的缩写，一个代表境外衍生产品交易的权威组织，另一个则是境内金融衍生产品交易的管理机构，两组标准文本也因此而得名。ISDA和NAFMII标准文本是目前国内商业银行在从事国际或国内场外金融衍生产品交易时最为普遍使用的蓝本，其影响力之大，几乎已经成为场外金融衍生产品交易的代名词。
第一节 场外金融衍生产品交易国际标准文本——ISDA文件群结构及其条款
一、ISDA文件群结构
1987年3月，ISDA组织发布了《利率和货币交换协议》（《the Interest Rate and Currency Exchange Agreement》）和《利率互换协议》（《the Interest Rate Swap Agreement》），上述两份协议在业界被统称为1987版ISDA主协议（即1992版ISDA主协议的前身）。在此基础上，ISDA组织于1992年6月制定并出版了《ISDA当地货币单一管辖地主协议》（《the ISDA Local Currency — Single Jurisdiction Master Agreement》）和《ISDA多货币跨境主协议》（《the ISDA Multicurrency — Cross border Master Agreement》），前者又被称为“单一管辖地协议”，适用于同一货币且在同一管辖地内进行的交易；后者又被称为“跨境协议”，在适用范围方面较前者更具有跨币种和跨国界的国际特征。因此，通常业界在提及1992版ISDA主协议时，即指《ISDA多货币跨境主协议》。
随着上世纪九十年代末国际金融市场诸如亚洲金融危机、俄罗斯债务违约等一系列重大市场失序事件的发生，市场参与者普遍呼吁对1992版ISDA主协议的一些关键条款进行调整。ISDA组织遂于1999年启动了对1992版ISDA主协议的修订工作，并于2003年1月正式推出2002版ISDA主协议。
ISDA文件群从类型上可分为三种：主协议Master Agreement（含附件Schedule和交易确认书Confirmation）、交易定义文件Definition Documents、信用支持文件Credit Support Documents。
（一）主协议是整个文件群的基本框架，所有文件通过主协议联成一体。主协议作为具有框架性质的基础性文件，其设计目的在于规范当事人之间达成的一系列交易。主协议主要由格式条款组成，其中除名称和日期外，当事人需通过附件修改主协议中的相关条款或者选择是否适用主协议中的某些条款。主协议一旦签订，便成为当事人之间最基本的“游戏规则”，对日后当事人之间发生的所有具体交易均具有约束力。这就是所谓的“单一协议”原则。
主协议附件是主协议不可分割的组成部分，对衍生产品交易具有实质性的意义。由于ISDA主协议制度性安排的原因，交易商在签订主协议的同时，往往一并签订经协商一致达成的附件，对主协议中需要明确或调整的相关事项予以增删或修改。可见，主协议的附件才是当事人为控制自身法律风险而进行博弈的主要对象。
交易确认书是当事人用来约定双方具体交易条款的文件，它是对作为交易一般性和原则性规定的主协议和附件的具体而必要的补充。通过交易确认书，双方当事人既可以确定每笔交易的具体条款，也可以针对该笔交易对主协议及附件的内容作相应的修改。如双方当事人已经签署了ISDA主协议及附件，则交易确认书构成对ISDA主协议的补充，对双方当事人具有约束力。然而，交易确认书虽受主协议管辖，但当确认书就单笔交易的约定与主协议及附件的约定发生冲突时，则以交易确认书为准。
（二）交易定义文件是对不同种类的交易以及与其相对应的交易确认书的格式进行规定。交易定义文件包括《1991年定义》（《1991 ISDA Definitions》）、《2000年定义》（《2000 ISDA Definitions》）、《2006年定义》（《2006 ISDA Definitions》）、《1997年政府债券期权定义》（《1997 Government Bond Option Definitions》）、《1998年外汇及货币期权定义》（《1998 FX & Currency Option Definitions》）、《1993年商品衍生交易定义》（《1993 ISDA Commodity Derivatives Definitions》）、《2005年商品衍生交易定义文件》（《2005 ISDA Commodity Derivatives Definitions》）、《2003年信用互换衍生交易定义文件》（《2003 ISDA Credit Derivatives Definitions》）、《1996年权益衍生交易定义》（《1996 ISDA Equity Derivatives Definitions》）、《2002年权益衍生交易定义》（《2002 ISDA Equity Derivatives Definitions》）、《1997年金银贵金属定义》（《1997 ISDA Bullion Definitions》）、《1998年欧元定义》（《1998 ISDA Euro Definitions》）、《1992年ISDA美国市政交易方定义》（《1992 US Municipal Counterparty Definitions》）等。
（三）信用支持文件是针对ISDA主协议的一种类似于担保的履约保障安排。考虑到各国担保法律制度大相径庭的客观状况，ISDA组织分别编制了五份以不同法律制度为背景的担保类文件，供当事人根据交易情况及不同的法律适用和司法管辖选择使用。五份文件分别为《1994年信用支持附件（纽约法）》（《the ISDA Credit Support Annex Subject to New York Law Only》）、《1995年信用支持附件（英国法）》（《the ISDA Credit Support Annex Subject to English Law, Bilateral Form — Transfer》）、《1996年信用支持附件（日本法）》（《the ISDA Credit Support Annex (Loan/Japanese Pledge)》）、《1995年信用支持协议（英国法）》（《the ISDA Credit Support Deed, Bilateral Form — Security Interest》）、《2001年保证金规定》（《2001 ISDA Margin Provisions》）。
二、ISDA主协议的主要条款
目前，场外国际金融衍生产品交易使用最为广泛的标准文本是1992版和2002版ISDA主协议，两份主协议虽在部分条款约定上有差异，但整体结构较为相似。
（一）条款安排
1992版ISDA主协议与 2002版在主文条款安排方面基本一致，均包括：1、解释（Interpretation）；2、义务（Obligation）；3、陈述（Representations）；4、一致同意（Agreements）；5、违约事件与终止事件（Events of Default and Termination Events）；6、提前终止与终止净额计算（Early Termination; Close-out Netting）；7、转让（Transfer）；8、协议货币（Contractual Currency）；9、其他规定（Miscellaneous）；10、办事处与拥有多个办事处的交易方（Offices; Multibranch Parties）；11、开支（Expenses）；12、通知（Notices）；13、准据法和司法管辖（Governing law and Jurisdiction）；14、定义（Definition）等十四个条款。
（二）前言
与1992版ISDA主协议相比，2002版在前言部分增加了双方除通过“交换”交易确认书之外，还可以其他方式确认交易的表述。在1992版ISDA主协议项下，仅有一方当事人发出交易确认书并不构成双方之间文件“交换”，也不构成一份有效的交易确认书。在2002版ISDA主协议项下，双方当事人通过协商补充约定的方式，可将只有一方当事人发出交易确认书的情况认定为双方已经达成了一份有效的交易确认书。这一改进表明2002版ISDA主协议更注重促使双方当事人达成交易。
（三）解释条款
主协议第一条是关于文本相关定义及基本原则的解释性条款。该条款首先要求交易双方对主协议及附件所提及、列举的术语应当按照ISDA主协议的目的进行解释和确定。其次，由于ISDA是一个文件群，难免出现主协议、附件及交易确认书相互约定不一致的情形。该条款则对上述不一致的情形提供了解决办法，即规定了各类文件的效力顺序：当主协议与附件不一致时以附件为准；当交易确认书与主协议不一致时则以交易确认书为准。应当注意的是，主协议及其附件通常会有较为详尽的法律条款约定，交易确认书则由于其篇幅及交易习惯限制等因素，通常并不具备这样的内容。
此外，ISDA主协议在该条中确立了“单一协议”原则。这是一条在主协议中具有纲领性意义的重要原则。根据该原则，双方当事人之间签订的ISDA主协议以及一系列文件（包括单笔交易的交易确认书）共同构成了他们之间就衍生产品交易的唯一一份协议，所有的具体交易均为该单一协议的一部分，否则双方将不会进行任何交易。
（四）义务条款
1、支付或交付义务约定
按照交易确认书以及主协议所约定的条件进行支付或交付是双方当事人的基本义务。支付通常应当按照交易确认书或主协议附件约定的日期、金额、账户及地点进行。在没有特别约定时，支付应当以可自由兑换货币按双方之间通常的交易习惯进行；如果是以实物交付的方式进行，则该交付义务的行使应当于到期日按双方之间通常的交易习惯进行交付。
2、支付净额结算约定
净额结算被誉为ISDA主协议的“三大支柱”之一。根据主协议约定，如果在任何日期，双方当事人均须以相同货币向另一方付款，则他们之间的付款义务可以进行相互冲抵，相同数额范围的支付义务就在此范围内自动完成并解除，所余金额，应由原支付义务数额较大的一方向对方进行支付。主协议提供了在两个层面上的净额结算：其一是在一个具体的交易项下；其二是在整个ISDA主协议项下所涵盖的多笔交易之间，即多笔交易净额结算，当事人可以在附件中进行选择。实践中，当事人签订ISDA主协议的目的之一就是促进跨产品间的净额结算，所以往往会选择第二种方式。而此处的净额结算是指在协议正常履行状态下的支付净额结算。如果一旦出现协议提前终止，净额结算则要适用主协议中终止净额结算条款的规定。
在1992版ISDA主协议中，针对支付净额结算，双方当事人可在附件中选择是否对在同一日到期且以同一种货币结算的所有交易实行净额结算，而不管该等支付金额是否因同一笔交易而产生；2002版则将此称为多笔交易净额结算。两份主协议在多笔交易净额结算上采取了截然不同的约定方式。在1992版ISDA主协议中，如果交易双方当事人选择不适用多笔交易项下净额支付安排，应当在主协议附件中约定主协议项下多笔交易净额支付不适用于相关的交易，即除另有约定外均适用；而2002版则规定，如果交易双方当事人需选择适用多笔交易项下净额支付安排，则应当在主协议附件中明确约定多笔交易净额支付适用于相关交易，即除另有约定外均不适用。
3、支付或交付义务先决条件的约定
一方当事人履行支付或交付义务的先决条件包括三个方面：（1）对方未发生或持续发生违约事件，也无潜在的违约事件发生；（2）当事人之间的有关交易不存在被提前终止的情形；（3）主协议规定的其他各项适用的先决条件。
（五）陈述条款
ISDA主协议中安排了许多陈述和承诺条款，是当事人就其订立的衍生交易协议的合规性、形式有效性作出的陈述。通常情况下，当事人的陈述被视为在进行每一个具体交易时被重复做出，而不准确或误导性的陈述将构成主协议项下约定的一项违约事件，会导致提前终止情形的发生。当事人所陈述的内容通常包括：
1、法律地位的陈述；2、授权与资格的陈述；3、不违反任何法律的陈述；4、已获批准的陈述；5、义务约束的陈述；6、不存在诉讼及有关影响协议效力事件的陈述；7、关于税务事项的陈述；8、信息准确的陈述；9、无代理陈述。
（六）承诺条款
该条款也是当事人双方之间的相互保证与承诺，从性质与作用上看与陈述条款相类似，但更侧重对将来履行义务的承诺，主要包括以下内容：
1、提供特定资料义务的承诺；2、维持授权的承诺；3、遵守法律的承诺；4、有关税务方面的承诺。
（七）违约事件条款
1992版和2002版ISDA主协议将违约事件和终止事件纳入同一条款之中，并规定了八种违约事件：
1、未支付或未交付违约；2、协议违约；3、信用支持违约；4、错误陈述违约；5、特定交易违约；6、交叉违约；7、破产违约；8、不承担债务合并违约。
（八）终止事件条款
终止事件与违约事件的主要区别在于，前者是由于当事人无法控制的客观原因所引起，而后者是由于当事人的过错所造成。尽管两者均可以导致所有交易或者有关交易终止，但两种情形下终止付款的计算与支付方式是有所区别的：前者对双方的支付责任安排则相对公平；而后者对过错方施加了较重的义务。
2002版ISDA主协议规定了以下几种终止事件：1、非法事件；2、税务事件；3、企业合并造成的税务事件；4、企业合并造成的信用事件；5、不可抗力事件。当事人如果需要约定其它终止事件，可在主协议附件中对“附加终止事件”明确定义。
（九）提前终止
1、提前终止的效力
当出现违约事件或终止事件时，双方之间相关交易将提前终止。交易提前终止通过当事人指定提前终止日的方式实现。发生提前终止情形时，双方当事人无需再按照原先的约定对相关交易履行支付或交付义务。在因违约事件导致的提前终止情形下，被指定的提前终止日将作为所有交易的提前终止日；与此相对应，如果是由于终止事件（除因合并产生的信用事件外）导致协议终止时，则只有受到影响的交易才被终止。
2、自动提前终止
自动提前终止条款是指在当事人出现破产事件或类似违约事件时无需当事人再行指定提前终止日，所有未完成的交易将会自动提前终止，此条款由双方当事人选择适用。选择自动提前终止的益处在于一旦出现破产情形时，交易对方即可根据本条款先于他方的破产申请提出，从而为实现终止净额结算奠定基础，也使得非破产当事人的权利可在较大程度上免受破产程序的限制。
3、非法或不可抗力事件下的提前终止权利
1992版ISDA主协议对非法事件的处理有以下规定：（1）如果只有一个受影响方，则应当尽一切合理努力在发出通知20天内进行权利义务转让，以避免非法事件产生的不利后果；（2）如果有两个受影响方，则应当在发出通知30天内尽一切合理努力达成协议，以避免非法事件产生的不利后果；（3）如果既没有转让也没有达成协议，则任何一方（受影响方或非受影响方均可）有权指定提前终止日，以提前终止受影响的交易。
2002版ISDA主协议则对上述规定作了重大修改。首先删除了转让及协商的有关规定，明确发生非法或不可抗力事件时首先适用“等待期”的规定，如果等待期届满后非法或不可抗力事件仍然继续存在，则任何一方（受影响方或非受影响方均可，但也有例外）可以用期限不超过20天的通知形式通知另一方：（a）就所有受影响交易指定该通知生效之后的一天作为提前终止日，或（b）在通知中说明其指定提前终止日的受影响交易，就部分受影响交易指定该通知生效日的两个当地营业日之后的一天作为提前终止日。另一方在收到仅就部分受影响交易指定提前终止日的通知后，可以通知指定方就所有其他受影响交易指定同日为提前终止日，并给予另一方两个当地营业日的期限终止全部受影响交易。如此则可避免对方仅作出有利于自己的终止，给双方以对等的保护。但是如果非法或不可抗力事件与受影响方或该方的信用支持提供者在信用支持文件下的付款或交付义务有关，或与遵守有关信用支持文件任何其他重要条款有关，则该受影响方仅在另一方对部分受影响交易指定提前终止日的情形下，才有权对非法或不可抗力事件指定提前终止日。如果另一方未首先就部分受影响交易指定提前终止日，则受影响方无权先予指定提前终止日。这样规定的目的在于避免受影响方在无法履行信用支持义务的情况下抢先指定提前终止日。
（十）提前终止时的付款
在主协议提前终止的情形下，当事人无需再按照原主协议的约定履行支付或交付的义务。按照主协议的约定，当事人在提前终止日会针对所有被终止交易轧差计算出一个总括性的付款金额，并予支付。由于不需要分别针对每一个交易进行终止时的支付，这种方式被称为“终止净额结算”。在终止净额结算的付款方面，涉及到对交易资产公允价值的评估，通常有市场报价法、替代交易法、损失法等方法。
（十一）提前终止时的付款方式
当需要进行提前终止付款时，1992版ISDA主协议提供了两种支付方式供当事人进行选择。第一种方法如下：对做出提前终止决定一方的当事人而言，如果其计算出的提前终止付款金额为负数时，则该方（即无过错方）无须支付相应的款项，这种方式被称为“单边支付”或“有限的双边支付”。第二种方法如下：对做出提前终止决定的一方当事人而言，如果其计算出的终止付款金额为负数时，则该方（即使是无过错的）应向对方支付相应款项，这被称为“双边支付”或“完全的双边支付”。例如，在发生违约事件的情形下，选用第一种方法，当总括性的提前终止付款金额为正数时，则该款项应由违约方支付给非违约方；当该数为负数时，非违约方则无需向违约方进行支付。选用第二种方法，当总括性的终止付款金额为正数时，则违约方应将该款项支付给非违约方；当该数为负数时，非违约方应当向违约方支付款项。在2002版ISDA主协议中，摈弃了第一种计算方法，保留了第二种计算方法。
（十二） 转让
1992版ISDA主协议对转让问题的基本安排是，如果没有交易对方的书面同意，不得转让本协议项下的任何权利和义务，即双方必须就转让问题达成一致，转让才得以有效。
1992版ISDA主协议对该规则安排了两种例外情况：1、如果转让是由于交易一方与另一方企业联合或合并、或由于兼并另一企业或并入另一企业，或由于交易一方向另一企业转让交易方的所有资产或绝大部分资产而引起的，这种转让无需对方书面同意。2、如果交易一方将收取违约方依照提前终止约定支付款项的权利转让的，这种转让无须对方当事人书面同意。与1992版ISDA主协议相比，2002版在“转让”条款中增加了“适用法律允许的范围内”的表述，明确了当事人对转让的限制必须在适用法律允许的范围内作出方为有效。
（十三）管辖法院与司法管辖区
本条款主要约定了以下几方面内容：
1、法律适用
关于协议适用法律的问题，ISDA协议中的条款非常简短，由双方当事人在附件中约定同意以某种法律制度作为主协议适用的准据法。按照“当事人意思自治原则”，当事人有权选择协议的准据法，法院也应当尊重当事人的选择。但在实践中，考虑到各国法律冲突的因素，当事人在选择适用法律时仍可能会存在分歧。
2、管辖区的选择
1992版ISDA主协议规定：“如果本协议明确规定由英格兰法律管辖，则接受英国法院管辖；如本协议明确规定由纽约州法律管辖，则接受纽约州法院及位于纽约曼哈顿区的美国地方法院管辖。”当然，除在ISDA主协议中明确规定需由公约法院管辖的情况外，不排除交易双方在其他管辖区域起诉的权利。
3、传票送达
诉讼文书的送达是一个非常重要的问题，它与实体法的选择紧密关联。在1992版和2002版ISDA主协议中均规定，双方不可撤销的委派附件指定的与其名称对应的送达代理人代表其在任何诉讼中接受传票。如因任何原因，任何一方的送达代理人未能履行上述职责，该方应立即通知另一方，并在30天内委派另一方接受的新送达代理人替代原代理人。
第二节 场外金融衍生产品交易国内标准文本——NAFMII文件群结构及其条款
一、NAFMII文件群结构
场外金融衍生产品交易国内标准文本——NAFMII的诞生有一段略显曲折的经历。2007年，经中国人民银行授权，中国银行间市场交易商协会发布了2007版NAFMII主协议文本，适用范围包括但不限于利率衍生产品交易、债券衍生产品交易、汇率衍生产品交易及信用衍生产品交易。同年，为配合外汇管理体制改革，国家外汇管理局组织中国外汇交易中心发布了被业内称为CFETS的主协议文本，适用范围为通过中国外汇交易中心系统进行的人民币外汇衍生产品交易。
上述两份主协议的诞生填补了国内场外金融衍生产品交易标准文本的空白。但在一段时间内，场外金融衍生产品交易存在“一市两协议”的局面，给交易带来诸多不便。由于两份主协议并存，使任何一份都未能发挥出作为市场基础性制度安排的积极作用，更给市场参与者造成一定的业务困扰乃至法律风险。
伴随着合并建议的呼声，中国人民银行于2008年8月召开行长专题会议，明确提出对NAFMII主协议和CFETS主协议进行合并，推出我国金融衍生产品交易统一的主协议文本。2009年3月16日，中国人民银行在其官方网站发布了2009年第4号公告，明确中国人民银行和国家外汇管理局同意中国银行间市场交易商协会发布《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（即2009版NAFMII主协议），此举宣告了以往两份主协议并存时代的结束。
MAFMII文件群包含主协议、补充协议、交易有效约定、履约保障文件及定义文件。
MAFMII主协议作为文件群的核心，共二十五条，主要分为三个部分：第一条至第五条是基础性条款，分别明确了主协议文件群的构成与各文件间的效力等级以及单一协议原则、主协议的适用范围、交易双方需要作出的声明与保证、交易正常履约情况下交易双方的支付或交付义务以及交易双方可能采用的履约保障机制等；第六条至第十一条是核心条款，分别就违约事件和终止事件的类型、对某一事件可能同时具备违约事件和终止事件构成要素的情形下的事件等级、发生违约事件和终止事件后的处理以及各种未能正常履约情形下的利息计算与支付安排等作出约定；第十二条至第二十五条是辅助性条款，分别对主协议项下的协议货币与终止货币、抵销机制、转让机制、权利保有、电话录音、保密与信息披露、争议解决、通知方式与生效、费用、标题、累积补救、协议的修改、协议的签署及定义等一般性问题进行了约定。
补充协议是供交易双方对NAFMII主协议进行修改或补充的示范文件，该文件共16 条，分别对主协议中需双方另行约定的多笔交易支付净额、履约保障、特定实体、特定交易违约、交叉违约、公允市场价值计算方法等条款预设了选项或提示。在不违反有关法律法规和主协议有关约定的情形下，交易双方可在补充协议中对主协议中不适用的条款进行修订，也可以对没有约定的条款进行补充约定。
质押式履约保障文件和转让式履约保障文件均是为保障主协议项下交易履行而签署的支持性文件。从法律关系角度分析，转让式履约保障文件是主协议的补充，是一种交易有效约定，为单一协议的一部分，参与终止净额结算；而质押式履约保障文件则属主协议的从协议，不参与终止净额结算。两份文件均由标准条款和补充条款组成，其中质押式履约保障文件标准条款共13 条，补充条款共15 条；转让式履约保障文件标准条款共11 条，补充条款共14 条。
定义文件为一份独立的参考文件，供交易双方在交易有效约定中引用，以降低交易双方因对相关术语理解不一致而产生的纠纷或法律风险。该文件分为一般定义、利率衍生产品、债券衍生产品、汇率衍生产品和信用衍生产品等五大部分共145 个定义，交易参与者可在交易有效约定中直接引用定义要素。
二、NAFMII主协议的主要条款
2009版NAFMII主协议的文本结构接近于ISDA主协议，同时也吸收了CFETS文本的合理成分，体现了应有的中国特色。
（一）协议的构成与效力等级
2009版NAFMII主协议在协议的构成与效力等级方面与ISDA主协议中的释义条款有异曲同工之处，即明确了单一协议的原则，又确立了在主协议、补充协议、交易有效约定发生冲突时的效力问题。
虽然两版NAFMII主协议均作了相似的条款设计安排，但在具体内容上，2009版NAFMII主协议将2007版中的履约保障文件排除在单一协议范围之外，并将履约保障文件拆分为质押式履约保障、转让式履约保障两份文件。进而将质押式履约保障文件作为主协议的从合同，更符合现行法律下担保协议的地位，同时将转让式履约保障文件安排成是对主协议及补充协议的补充，构成“本协议”的一部分，并约定转让式文件中的履约保障安排构成一项交易，而文件本身构成该交易的交易有效约定。调整后的效力等级为：交易有效约定优于补充协议，补充协议优于主协议。
（二）主协议适用交易
与2007版NAFMII主协议相比，2009 版对金融衍生交易的定义更为全面，将一对一方式达成作为判断场外交易的标准。同时，又将单一金融衍生产品交易的组合作为交易品种的一类，且不再区分本币交易与本外币交易，统一适用主协议。目前，监管部门明确要求使用主协议的有债券远期、外汇远期、外汇掉期、人民币外汇货币掉期等。而对结构性产品和理财产品是否纳入主协议，目前尚无定论。
（三）声明与保证
2009 版NAFMII主协议中的声明与保证条款与ISDA主协议的陈述条款相类似，在主协议中，当事人通常就他们订立衍生交易协议的合规性、订立协议的形式有效性等内容进行陈述，并保证其所作陈述的真实性。具体内容包括：
1、法律地位的陈述；2、已获签署及履行协议的授权且不违反任何法律的陈述；3、经相关机关批准同意的陈述；4、签署及交易人员已获授权及资格的陈述；5、义务约束的陈述；6、不存在违约事件或潜在违约事件的陈述；7、不存在诉讼及有关影响协议效力事件的陈述；8、文件及信息准确的陈述；9、独立评估交易风险及承担风险能力的陈述；10、非代理陈述；11、其它陈述。2009版NAFMII主协议在表述上比2007版更为严密，并更具条理性。
（四）支付或交付义务条款
支付现金或交付实物是交易双方的基本义务，付款应当按照交易确认书或主协议规定的日期、金额、账户及地点履行。2009版NAFMII主协议对此条款无重大修改，只是延长了账户变更通知的时间，将原先的“前2个营业日”改为“前第10个营业日”。该条第四款明确了同笔交易项下的净额结算，即交易双方在同笔交易项下，如双方没有其他的约定，应采取净额结算的方式进行清算。而第五款多笔交易项下的净额结算，需双方在补充协议中予以明确是否适用。
（五）违约事件
2009版NAFMII主协议规定了九种构成违约事件的情形：
1、未支付或未交付违约；2、履约保障提供者或履约保障文件的违约；3、否认或拒绝履行本协议有效性和义务的违约；4、声明保证不实的违约；5、合并不承担债务的违约；6、交叉违约；7、特定交易项下违约；8、破产事件违约；9、未履行其他义务的违约。
（六）终止事件
2009 版NAFMII主协议规定了四种终止事件：非法事件、合并事件、不可抗力事件、其他终止事件。当事人如果需要约定其它的终止事件，可以在补充协议中对“其他终止事件”予以明确。
2009版NAFMII主协议终止事件的安排基本与2007版和CFETS主协议保持一致。但2009版NAFMII主协议规定，交易双方可自行在补充协议中约定交易一方、其履约保障提供者或特定实体发生“合并事件”后的信用下降是否属于终止事件的情形。而2007版NAFMII主协议的约定是直接在协议中明确将交易一方、其履约保障提供者或特定实体发生“合并事件”后信用下降列为终止事件，如双方在补充协议中未予排除的，该条款将予以适用。而对于“合并事件”的定义，双方需在谈判中予以确定。
（七）事件等级
该条款主要涉及在发生违约事件和终止事件竞合时的处理及适用。2009版NAFMII主协议参考了CFETS主协议的约定，明确一项终止事件如涉及未付款、未交付或未履行，并因此构成或产生了违反有关付款、交付或履约义务的一项违约事件，则仍被视为终止事件。此外，如果一项终止事件同时构成或产生了一项违约事件，则也被视为违约事件。
（八）违约事件的处理
当违约事件发生时，将导致所有交易于提前终止日终止的结果。该条款主要涉及提前终止日如何确定，违约事件项下提前终止应付额如何计算，自动提前终止条款及自动提前终止的调整等内容。
（九）终止事件的处理
当终止事件发生时，将导致所有交易于提前终止日终止的结果。本条款主要参照适用第九条“违约事件的处理”中相关计算标准和程序。应注意2009版NAFMII主协议项下的提前终止应付额付款日为相应的计算报告生效后的第三个营业日，而非发生违约事件情况下的计算报告生效日。
（十）利息
2009 版NAFMII主协议较2007版更为细致和全面，规定了不同情况下利息的计算规则和方法，主要体现以下几个原则：
1、当未发生提前终止日的情形下，归责于交易一方的原因而造成未能按时履约的适用违约利率（可在补充协议中明确具体违约利率标准）；而未按时履约并非由交易一方过错造成的，则适用银行间利率。
2、当已发生提前终止日的情形下，违约方支付的利息适用违约利率；守约方支付的利息适用银行间利率；受影响方和非受影响方支付的利息适用银行间利率。
3、由于非法事件和不可抗力事件而延迟了实际履约时间（即不可归责于任何一方）的，则适用银行间利率。
（十一）合同货币与终止货币
该条款涉及在主协议规定的支付义务正常履行的情形下支付货币的约定，以及在发生提前终止的情况下终止适用货币的约定，2009 版NAFMII主协议与2007版对上述约定基本一致。需注意的是，若被终止交易的协议货币含人民币，则应以人民币作为“终止货币”，且双方不得修改。
（十二）抵销
2009版NAFMII主协议新增了抵销条款，但目前仅对此作了原则性的约定，在实际操作中需要双方在补充协议中予以明确。
（十三）转让
2009 版NAFMII主协议对转让的基本安排是，没有交易对方的书面同意，交易一方不得转让本协议下任何权利或义务。但同时又规定，在发生违约情形时，守约方将持有的全部或部分权益以及相应利息转让给第三方的，则无需取得违约方同意。
（十四）争议解决条款
根据2009版NAFMII主协议的规定，在双方没有特别约定的情况下，协议项下的争议由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。选择仲裁的优点在于仲裁被公认为裁决具有终局性，且仲裁程序不予公开，对被诉人的信誉影响较少。另外，仲裁员一般由专业人士担任，对专业性问题比较熟悉，能迅速及时地做出裁决。此外，2009版NAFMII主协议较之2007版增加了法院诉讼这一争议解决方式。
（十五）通知方式与生效
NAFMII主协议中对涉及的各项通知方式予以了约定。2009 版NAFMII主协议较之2007版确立了到达生效原则，具体为：1、采用专人递送或速递服务的，于送达回执的签收日生效；2、采用挂号邮寄方式发送的，于签收日生效；3、采用传真发送的，于收件方确认收到字迹清楚的传真当日生效；4、采用电子信息系统发送的，于通知进入收件方指定的接受电子信息的系统之日生效；5、采用其他方式的，于交易双方另行约定的时间生效。同时还增加了公证送达、公告送达及留置送达等创新方式，由交易双方在补充协议中予以明确。
第三节 ISDA与NAFMII文件群比较
一、ISDA与NAFMII主协议之间的关系
从文件群结构上看，ISDA主协议与NAFMII主协议基本一致，采用以主协议加附件（补充协议）加交易确认书（交易有效约定）的单一协议框架，辅之以信用支持文件（履约保障文件）和定义文件，构成完整的文件群。
CFETS和2007版NAFMII主协议大量借鉴了ISDA文件群内容，2009版NAFMII主协议是对之前两份主协议的继承和发展，使之既接近于ISDA主协议又和国内实情紧密相连。事实上，在几次制定我国金融衍生产品标准文本时，我们都看到了ISDA组织专家的身影。甚至在CFETS文本的前言中更是出现了“本协议在拟定过程中参考和借鉴了一些国内外通行的协议文本，如ISDA制定并发布的1992 版ISDA 主协议和2002 版ISDA 主协议的若干核心理念，并得到了包括ISDA 在内的许多机构和组织的理解和支持”的语句，足见NAFMII与ISDA文件群之间的渊源关系。因此，我们不得不承认ISDA主协议的先驱者地位。几乎所有衍生协议文本均将其视为蓝本，2009版NAFMII主协议也不例外。不过，2009版NAFMII主协议的最大亮点是既承袭了ISDA主协议的精华元素，又被刻上了深深的中国印记。
首先，2009版NAFMII主协议覆盖利率类、债券类、外汇类、信用类等几乎全部种类的金融衍生产品，具有目前在国内市场上最广泛的适用性。以定义文件为例，它以适用性为基本出发点，兼顾现实性和前瞻性。对于市场上已推出的产品注重概念的周延性和精确性，并作适度扩展，以引导市场惯例制度化。对于尚未推出但具有市场前景的产品，也充分考虑到国内市场的特点，并作出框架性选择，在一定程度上体现其先导性作用。
其次，2009版NAFMII主协议明确了违约或终止事件发生时的净额结算制度。终止净额结算降低了交易对手方之间的信用风险敞口，也降低了金融机构监管所需的风险匹配资本要求，从而提高了整个市场的效率，降低了系统风险和处理成本。
再次，2009版NAFMII主协议为履约保障提供了开放性选择机制，安排了交易双方之间提供履约保障品、第三方担保等形式。其中“转让式履约保障”和“质押式履约保障”制度充分吸收了中国市场的实践基础（即质押担保仍占重要地位），使之覆盖范围较之ISDA主协议更为广泛，具有鲜明的原创性和本土性。
最后，2009版NAFMII主协议引入了明确的估值概念，涉及交易风险敞口计算、履约保障品估值、终止清算估值等多个环节。这一方面体现了衍生交易风险管理的内在要求，另一方面在客观上为国内金融机构适应国际标准（如巴塞尔协议）提供了样板。
二、自律组织与协议强制力
对ISDA与NAFMII主协议进行比较，应先了解ISDA和NAFMII两个自律组织之间的异同。
场外金融衍生产品在发达国家交易伊始，虽然交易文件版本众多，但由于不少条款在每次交易时都不产生变动，于是交易双方就开始着手使用内容简便并能反映所有交易信息的标准文本。在此基础上，由18家互换交易商和律师在1984年将利率互换交易的协议文本标准化，并在1985年初成立了ISDA组织。目前ISDA组织在全球范围共有500多家成员。ISDA组织的主要宗旨是为场外衍生产品交易市场参与者提供交易协议的标准。
中国银行间市场交易商协会于2007年9月3日正式成立，是由银行间市场参与者、中介机构及相关领域的从业人员和专家学者自愿组成的银行间市场自律组织，为全国性的非营利性社会团体法人。实际上其与中国人民银行在人员任命和人员设置上有密切的关系，协会的业务主管部门为中国人民银行。协会会员包括单位会员和个人会员，银行间债券市场、拆借市场、外汇市场、票据市场及黄金市场的参与者、中介机构及相关领域的从业人员和专家学者均可自愿申请成为协会会员。目前，协会单位会员涵盖政策性银行、商业银行、信用社、保险公司、证券公司、信托公司、投资基金、财务公司、信用评级公司、大中型工商企业等各类金融机构和非金融机构。
正是基于发布机关各异，ISDA和NAFMII主协议在适用效力上也有明显不同。ISDA主协议作为行业自律组织制定的协议文本是否适用由交易双方自行决定，且由于ISDA主协议存在1992版和2002版，交易双方可自由选择适用何种版本。2009版NAFMII主协议的适用则带有强制性，根据中国人民银行2009第4号公告，如在协议发布后六个月的过渡期满后仍未签署2009版NAFMII主协议的，将不得在国内进行金融衍生产品交易。此外，2009版NAFMII主协议作为中国大陆金融衍生产品的唯一标准文本取代了2007版NAFMII和CFETS主协议，旧版文本不再使用。
三、具体条款比较
（一）陈述持续时间的不同
根据2009版NAFMII主协议第三条声明与保证的约定，双方对于合法存续地位的陈述是协议签署后每日持续作出，其他各项声明或保证则被视为在每项交易达成之日重复作出。而2002版ISDA主协议则规定一方向另一方作出的陈述将被视为在每次进行交易当日作出的反复陈述，对于合法主体的陈述则未予以强调。
（二）“不存在诉讼”陈述的主体范围不同
2009版NAFMII主协议“不存在诉讼”陈述的主体范围更接近2002版ISDA主协议，包括一方、其信用支持者、以及附件中约定的特定实体。而1992版ISDA主协议则采取一方及其“关联企业”这一更为宽泛的概念。由于陈述属于义务性条款，陈述内容的范围及真实与否会直接产生相应的法律后果。
（三）不同情形下双方交叉违约金额的叠加
根据2009版NAFMII主协议的规定，不同情形下的交叉违约起点金额可由交易双方在附件中约定是否予以叠加，即当主协议规定的两种违约情形下的金额均未达到起点金额时，需通过补充约定，将两者相加后达到的起点金额视为构成交叉违约的情形。这一约定与1992版ISDA主协议基本相同。而在2002版ISDA主协议中已经明确，如果两种情形均未分别达到起点金额，但只要两者相加达到起点金额的，同样构成交叉违约事件。
（四）非法事件的范围
2009版NAFMII主协议与1992版ISDA主协议约定基本相同，对非法事件范围界定相对狭窄，仅为在达成交易后适用法律变动引起的非法事件。而2002版ISDA主协议则扩大了外延，范围系在达成交易后除该方或该方信用支持提供者自身行为之外发生的任何事件或情形；且在发生可能引起非法事件情形时，应适用中断保障等救济手段，救济无效才最终构成非法事件。
（五）非法事件项下的提前终止
1992版ISDA主协议对非法事件项下的提前终止处理方式为：如仅有一个受影响方，则应尽合理努力发出通知后20日内就受影响交易在协议项下的权利和义务进行转让，以避免发生非法事件。如有两个受影响方则应在发出通知30日内尽一切合理努力达成协议，以避免非法事件。如既未转让，也未达成协议，则任何一方均有权指定提前终止日，以提前终止受影响的交易。2002版ISDA主协议则对此作了修改，删除了“转让”和“达成协议”的约定，增加了“等待期”的约定，如等待期满后仍然不能排除非法事件，则约定了较复杂的终止方式。2009版NAFMII主协议的约定较接近于2002版ISDA主协议，即双方可在终止事件通知生效后进行协商，以避免受影响交易的提前终止。如无法就终止事件的处理方式通过协商达成一致，且届时该终止事件仍然持续的，则由协议约定的交易一方书面通知另一方受影响交易的提前终止日，进入终止清算程序。
（六）被终止交易的计算与支付方式
1992版ISDA主协议约定了两种可供选择的被终止交易的公允市场价值的计算方式：一是市场报价法，二是损失法。如双方当事人未在附件中指定计算方式的，则应被视为适用市场报价法。另外，1992版ISDA主协议还约定了两种支付方法：在第一种方法下，如经计算得出的结果是正数，则违约方应向守约方支付金额；如为负数，则守约方无需向违约方支付金额。但在第二种方法下，金额支付均体现为双向，而不存在正负状态的区别待遇。如双方当事人未在附件中指定支付方法，则被视为适用第二种方法。而2002版ISDA主协议则不再采纳关于市场报价法或损失法的计算方式，仅约定了替代交易法（亦被称为终止款项法）。2009版NAFMII主协议在终止计算方式上明确了替代交易法和市场报价法，双方可在补充协议中选择适用其中之一，如果没有选择则被视为适用替代交易法。
（七）法律适用与管辖
1992版ISDA主协议和2002版ISDA主协议关于法律适用与管辖的约定为，如选择适用纽约州法律则接受纽约州法院及位于纽约州曼哈顿区的美国联邦地方法院的非排他性管辖；如选择适用英格兰法且不涉及公约法院，则接受英国法院的非排他性管辖。而2009版NAFMII主协议则约定协议适用中国法律，在双方未另行约定管辖的情况下，自动将中国国际经济贸易仲裁委员会作为争议解决机构。同时双方可以通过补充协议约定选择其它在中国境内的仲裁机构，或者选择人民法院进行诉讼管辖。
第三部分 ISDA和NAFMII标准文本面临的法律问题及立法建议
ISDA和NAFMII标准文本如同手足兄弟。自ISDA标准文本进入我国内地的第一天起，就毫无悬念地产生了法律冲突。根据司法独立原则，一个主权国家有权按照自己的法律体系应对法律冲突，当事人也可以根据意思自治原则在本国法律不禁止的前提下选择适用准据法和司法管辖。然而NAFMII标准文本则不同，它是在作为中央政府主要内阁成员之一的中国人民银行的同意之下面世的，是一个官方性文件。既然如此，合法性应属基础性要求。但NAFMII标准文本恰恰在合法性方面面临不确定性，具体表现为其文件群中的若干核心内容与我国现行的法律制度相左。
第一节 单一协议原则面临的法律问题
如前所述，NAFMII文件群的架构源于ISDA文件群，其表现形式为ISDA标准文本的多项著名原则均毫无保留地体现在NAFMII标准文本之中，而单一协议原则就是其中之一，它是ISDA和NAFMII标准文本中的一项非常重要的制度性安排，甚至可以说是ISDA和NAFMII标准文本的基石。
所谓单一协议原则，是指当事人将他们之间多个符合条件的衍生交易纳入一个主协议，从而将原来需通过多个协议来完成的若干交易用一个具有法律约束力的协议来进行规范，使多个不同的具体交易，变成整体交易不可分割的一部分。“单一协议”原则无论是在法律上或是衍生产品交易实践上都具有重要的意义：第一，主协议构成了管辖当事人之间所从事的所有衍生交易的协议框架，从而使当事人没有必要就每一单具体交易再逐笔进行谈判和签约，大大节省了交易成本和管理成本；第二，这种原则的设计，在简化多次交易谈判程序的基础上，更为重要的意义在于有利于进行净额结算，进而保护当事人在对方出现破产等事件的情况下免受破产管理人挑拣履行未履行完毕合约的影响，使自身利益得到极大的自助性保护。发达国家的各国立法对这种单一协议原则的制度性安排均有较高的认可度。
单一协议原则的实质就是将多个法律关系合并成一个法律关系，将多个债权债务关系归结为一个债权债务关系，而最终体现在经济行为上则是将多个交割支付关系汇总成一个正向的或是反向的交割支付关系。换言之，单一协议项下权利义务的行使和履行是不可挑拣的。
然而，该项原则在我国法律环境下实施时是否存在法律冲突或合法性问题是值得研究的。就一般民事契约法律关系而言，我国现行法律制度并未禁止当事人各方在不违反法律法规强制性规定的前提下，根据当事人意思自治的原则，将多个法律关系合并成一个法律关系，将多个债权债务关系归结为一个债权债务关系。虽然在法律关系过于复杂、债权债务关系过于交叉的情形下，司法实务中对其有效性的认定仍有可能存疑，但过往能证明其无效的实例几近于无。尤其在涉外民事法律关系中，当事人完全可以援引《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条的规定，合意选择适用于解决争议的境外准据法。因此，对ISDA和NAFMII标准文本中单一协议原则在一般民事契约关系状态下法律障碍的担忧可以排除。然而，在我国破产法律环境下，单一协议原则所遭遇的情形则完全相反。由于我国法律没有交互计算的概念，因此在单一协议框架下得出最终必然形成单一支付结果的论断是牵强的。根据我国的司法习惯，审判机关则更有可能根据相关法律将其视为混合型债权债务关系并进行单笔甄别以确定其效力，而援引破产法律就是典型的例证。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”破产法律制度追求的是公平性和社会性，我国破产法律制度下的挑拣履行权是法定原则。换言之，在我国破产法律框架下，体现当事人意思自治的单一协议原则的法律效力是不完整和不确定的，是不攻自破的。只要破产管理人不予认同，单一协议原则就无法与挑拣履行权原则相对抗，尽管这种归于无效的几率只有在破产事件发生时才会出现。一旦这种低概率的情形发生，其对作为正常履约当事人的非破产方产生的冲击力可能是巨大的。试想一下，假如破产管理人在面对当事人之间未履行完毕的多项金融衍生产品交易时予以差别对待，并采取孰利原则，要求非破产方继续履行有利于破产方的交易，同时解除履行不利于破产方的交易，其结果一定是非破产方一方面必须履行某一项交易的约定义务；另一方面却无法保障其另一项交易的约定权利，最终不得不以申报破产债权的方式去争取难以足额兑现的破产清偿。一旦产生上述风险，其对非破产方的打击可能是致命的。退一步分析，即使破产管理人不行使挑拣履行权，仅就是否整体继续履行事项进行答复所需要等待的时间而言，对非破产方也是非常“煎熬”的。因为期间市场的变化和价格的变动，都有可能使拖延的履行或不履行变得毫无意义。这可能是单一协议原则的设计者和运用者都不希望遭遇的结局。
第二节 净额结算原则面临的法律问题
净额结算原则是ISDA和NAFMII标准文本中的另一个重要支柱，或者可以说是ISDA和NAFMII标准文本的精华所在。ISDA标准文本之所以在国际场外金融衍生产品交易市场应用广泛、影响卓著，并深入人心，净额结算原则可谓功不可没。需要说明的是，在我国现行各项法律制度中，尚未有所谓“净额结算”的概念。从财务会计学的角度去解析，净额结算其实就是轧差的概念。即相互负有债权债务的当事人在清算时只计算需要交割的差额款项，而不必相互支付全额款项。运用轧差原理进行差额交割，在现实生活中颇为常见，它既可提高交易效率，又节约了人力和设备成本，还减少了现金投入，使名义本金的意义仅存在于计账范畴。
净额结算原则的重要性体现在如下两个方面：一是有助于控制和降低金融衍生产品市场的信用风险。随着实体经济的发展和资本市场的活跃，金融衍生产品市场的交易规模也日益放大，统计公布的名义本金额也往往呈天文数量级。且不说一旦出现金融危机时巨额金融衍生产品对市场的破坏力，仅在出现常见的市场波动状况时，要求受影响的市场参与者都依据名义本金进行全额结算，整个市场也将难以承受。只要有一方参与者的资金链出现断裂，就可能影响一批市场参与者，形成市场的连锁反应。而采用轧差模式的净额结算制度，可以极大地缩小资金实头寸的交割结算量，从而控制和降低整个市场的信用风险。二是有助于降低从事金融衍生产品交易的成本。金融机构从事衍生产品交易时，如果对营运资金的门槛要求过高，则会抑制甚至挫伤其对金融衍生产品的正常需求。而采用轧差模式的净额结算制度，可大大缩小市场参与者需动用的资金实头寸规模，进而降低交易成本。
然而，在我国破产法律环境下，轧差远不如寻常生活中出现的那样简单，它如同单一协议的遭遇一样，同样面临巨大的法律障碍。如前所述，净额结算就是轧差。目前国内与轧差最为接近的法律用语是抵销。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”上述规定，使得在金融衍生产品交易中被视为最有执行效力的核心条款的净额结算约定成为不确定约定。换言之，在我国破产法律框架下，净额结算原则的法律效力也是不完整和不确定的，只要破产管理人不予认同，当事人之间的合意抵销极有可能归于无效。净额结算原则已从其定律性蜕变成了或然性。更有甚者，《中华人民共和国企业破产法》第三十一条还规定，管理人有权请求人民法院，对在人民法院受理破产申请前一年内发生的未到期债务进行提前清偿的行为予以撤销。这也使得在ISDA交易中经常出现的具有约定解除功能的提前终止交易的有效性变得扑簌迷离。同样，《中华人民共和国企业破产法》第三十二条关于“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销”的规定，也有可能使得在特定期间进行的净额结算交易被宣告无效。
当然，如果撇开破产事件这一特定状态，从常态化的民事法律关系角度分析，也许净额结算的法律障碍可以忽略不计。因为《中华人民共和国合同法》第九十九条明确规定，当事人互负到期债务且该债务的标的物种类和品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。《中华人民共和国合同法》第一百条还规定，当事人互负债务且标的物种类和品质不相同的，经双方协商一致也可以抵销。事实上，ISDA和NAFMII标准文本也对作为合同正常履行情形下的支付型净额结算和作为破产等非正常履约情形下的终止型净额结算予以了区分。绝大多数正常交易属于前一类，也极少产生法律纠纷。终止型净额结算毕竟只占金融衍生产品交易中的极小部分。然而，金融机构法律风险的防范必须考虑各种环境下的可能性，甚至应该预料极端压力下的风险承受能力，否则就可能会出现百密一疏式的失手。本次全球性金融危机就是一个明证。
净额结算制度的有效性问题之所以为所有从事我国场外金融衍生产品交易的当事人所关注，除了上述原因之外，另有其更为广泛的行业性基础因素。根据《巴塞尔新资本协议》的规定，商业银行可以使用轧差的方式减小信用风险，进而降低对商业银行资本的要求。当商业银行对交易对手的债权债务采取了符合法律规定的、并可有效执行的净额结算制度安排，便可以在净信用敞口的基础上计算资本要求。这种与资本相关联的净额结算制度对资本的要求，相对于不使用净额结算方式的全额信用敞口状态下对资本的要求差别非常大。换言之，对商业银行而言，同样的资本量在净额结算条件下可以支撑更大规模的金融衍生产品的交易，反之则不然。应当关注的是，《巴塞尔新资本协议》对净额结算的法律认同度要求较高，有明确的合法性标准。首先是银行已经执行了与交易对手的双边净额结算书面协议，该协议涉及产生一个关于覆盖所有双边主协议和交易的单一的法律义务，届时一旦出现交易对手由于违约、破产、清算及相关情况而无法履约，银行要么有权利获得、要么有义务支付经轧差后的一笔或正或负的净额数。其次是银行要有由本国法律机构出具的言之有理的书面法律意见书，该法律意见书必须有对净额结算制度安排的有效性和可执行性高度确认的结论，即一旦遭遇合法性质疑，相关法院或管理机构会根据所有相关的司法管辖法律作出净额结算项下交易有效的裁决。鉴于此，如果净额结算制度未在法律上得到一个主权国家的承认，则该国家从事场外金融衍生产品交易的金融机构将被要求付出更大的资本代价，或者提供更多的担保。因此，看似一个简单的法律问题，实质却已承载了一个国家金融制度健全和完善的巨大压力。一个有趣的事实也从侧面作了证明：当境外金融机构征询国内律师事务所关于ISDA交易中净额结算制度在我国法律体系下的有效性问题时，居然没有一家律师事务所有勇气出具予以肯定的复函。尽管如此，国内场外金融衍生产品交易还在大量日复一日地发生，包括ISDA，包括NAFMII。
第三节 转让式担保面临的法律问题
ISDA和NAFMII标准文本均有类似担保合约的格式文件，在ISDA文件群中被称为信用支持文件（CSA）；在NAFMII文件群中则被称为履约保障文件。虽然两者都回避使用“担保（guarantee）”一词，但究其法律实质，仍然是担保范畴，即为确保履行主协议（即主合同）而设置的担保文件。至于为何ISDA文件群不用“担保”而用“信用支持”一词，据说是起草者为了兼顾文件群在不同国家的适用性。因为各国担保制度各异，一旦使用了“担保”之类的法律用语，将可能产生使用性方面的障碍。
如同我们以往在翻阅外国文献时一样的感受，国内同行即使在研读ISDA文件群的中译本时，也多有晦涩艰深之感，因为西方法律文件的拗口费解是常见的正常现象。然而，在对NAFMII履约保障文件细细品阅后，也会产生非本土语言感。这也从侧面反映了NAFMII与ISDA文件群之间从“形”至“神”的脉承关系。
本节所要阐述的是ISDA文件群中的信用支持文件和NAFMII文件群中的履约保障文件中在我国最具有法律争议的转让式担保。按照ISDA文件群中的《1995年信用支持文件（英国法）》（ECSA）的规定，“关于权利转让，任何一方承诺就其根据本规定向另一方转让的任何合格信用支持物、信用支持物等同物、派息等同物和利息金额而言，其拥有交付和转让该等资产的完整权利，除在相关清算系统中的证券被设定的常规性留置外，该等资产未被设定任何担保物权、权益负担或其他限制”。按照NAFMII文件群中的《转让式履约保障文件》的规定，“一方在受让合格履约保障品、合格履约保障等同品、派息等同物和/或利息金额后，享有对该受让的物品或金额不受限制的所有权，可以依法处置所受让的物品或资金”。上述两种文本尽管存在差异，但其核心内容皆为在提供（支持和保障）担保时，（支持和保障）担保物的所有权已经从提供方转移至接受方。这一制度性安排不仅与国内的担保习惯有差异，更与我国现行的担保法律制度存在明显的冲突。《中华人民共和国担保法》第四十条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”该法第六十六条规定，“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”此外，《中华人民共和国物权法》也有相类似的条款。例如，该法第一百八十六条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”该法第二百十一条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”可见，无论是抵押或是质押，我国法律均禁止当事人在订立合约或在债务履行期届满前，约定在债务履行期届满债权人未受清偿时，抵质押物的所有权当然转移为抵质押权人所有。值得一提的是，NAFMII文件群在制度安排上，对转让式履约保障和质押式履约保障存在明显差别。其中，《转让式履约保障文件》是对主协议的补充，它是一份具有独立性质的、非从属性的法律文件，是对所涉及的金融衍生产品交易的有效约定，其效力并不在主协议之下。只是由于金融衍生产品交易“单一协议”原则的统辖作用，《转让式履约保障文件》才被列为“单一协议”的组成部分，纳入违约或终止事件发生时的终止净额结算范畴。而《质押式履约保障文件》则不同，它仅仅是一份不具有独立性质的从属性法律文件，是主协议的从合同，不构成所涉及的金融衍生产品交易项下“单一协议”的组成部分，也不被纳入违约或终止事件发生时的终止净额结算范畴。因此，当事人在履行《质押式履约保障文件》时，并无明显的法律障碍。
与单一协议原则和净额结算原则是否有效的或然性不同，转让式担保在面临我国担保法律障碍的境遇下，其无效性是确定的、绝对的、不可抗辩的。因为当事人的这类意思自治式的约定违反了我国法律的禁止性规定，属于当然无效，而并不需要由第三方提出抗辩。因此，转让式担保在NAFMII项下运用时，其有效性无法得到现有法律制度的支持。但转让式担保在ISDA项下运用时，其情形则相对复杂。情形之一，如果交易主体为相对的境内和境外方，双方又选用了英国法项下的信用支持文件（ECSA），其中境内一方又依据国家涉外担保的相关规定履行了向外汇管理部门申请登记或备案的法定义务，则表明具有涉外交易性质的主体双方合意选择了准据法和司法管辖，符合《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的涉外法律关系规定，其涉外民事关系的合法效力可以受到保护。情形之二，现实经营活动中还存在另外一种常见的特殊交易：主体双方均为国内金融机构，一方为国内商业银行，另一方为境内外资银行，都有从事ISDA交易的需求，出于便利的考虑，双方在境内进行ISDA交易，并同时选用英国法项下的信用支持文件（ECSA）。这类交易的涉外效力或将存在不确定因素。虽然我们在《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》中无从找寻有关涉外民事法律关系的定义，但依据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的相关司法解释，涉外民事法律关系必须具备如下要素：或主体（指当事人一方或双方）涉外，或客体（指标的物）涉外，或法律事实的设立、变更、终止发生在境外。而上述交易显然不符合涉外民事法律关系的特征。因此，当出现涉及交易主体的国内纠纷的情形时，由于涉外性质不被确认而使转让式担保归于无效，进而使担保核心含义的优先债权沦为空中楼阁。此外，当出现涉及交易主体的破产事件时，也会发生同样的结局。
第四节 相关立法建议
由于ISDA文件的国际通用性，其所面临的法律问题并非仅在我国存在。在欧美金融发达国家，ISDA的应用者也曾遭遇今日我们所面对的同样困境，但均通过积极有效的一般立法或特别立法得以迎刃而解。目前已有数十个国家通过立法确认了净额结算的法律地位。在美国，有专门法律对净额结算制度予以保障，如《破产改革法（1999）》、《金融合同净额结算改进法》等；在英国，也有相类似的立法，如《现代净额结算法》等；在日本，其《破产法》也对净额结算作了制度性安排。在我国，尽管存在上述法律冲突，但只要当事人依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条关于涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条关于涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖的规定，选择了准据法和司法管辖，其有效性仍是无可质疑的。只是由于我国并非是《关于民商事案件的司法管辖以及承认和执行判决的布鲁塞尔公约》和《关于民商事案件的司法管辖以及承认和执行判决的卢根诺公约》的签署国，因此，他国的司法裁判无法在国内获得当然执行的效力，从而对当事人权利的保护会产生负面影响。
由于NAFMII文件的我国身份特征，其在国内遭遇的法律障碍只能由我们自己来解决。假如我国立法机关也通过一般立法或特别立法的方式对金融衍生产品的交易规则作出单独的制度性安排，则我国金融衍生产品交易的发展也许会一帆风顺得多。然而，迄今为止我国未有任何该领域的特别立法可供援引，甚至无任何司法解释可资参考。唯一涉及该领域的官方文字仅是中国人民银行于2009年3月11日发布的《中国人民银行公告（2009）第4号》，该文件中的有些措辞是值得关注的。
首先是同意中国银行间市场交易商协会发布NAFMII标准文本，从而确立中国人民银行对中国银行间市场交易商协会的管辖地位。
其次是明确场外金融衍生产品的含义和规定品种，具体表述为“金融衍生产品是指市场参与者间以一对一方式达成的、按照交易双方具体要求拟定交易条款的金融衍生合约，包括符合上述条件的利率衍生产品、汇率衍生产品、债券衍生产品、信用衍生产品和黄金衍生产品，以及前述衍生产品交易的组合等”。
第三方面最值得玩味，文字直指NAFMII标准文本中“关于单一协议和终止净额等约定适用于金融衍生产品交易”。这句表述只有在浏览了中国银行间市场交易商协会负责人就发布NAFMII标准文本答记者问的最后一段话后，才能得以正确解读：“协会将继续组织由市场成员和有关专家组成的研究小组，通过专项课题等方式进一步研究《主协议（2009年版）》文本中关于单一协议和终止净额制度以及转让式履约保障制度等的法律适用性问题，积极配合相关立法、司法部门推动明确相关制度在我国法律体系中适用性的进程，以切实发挥主协议降低金融衍生产品市风险的作用，场维护市场秩序和市场参与者的合法权益，促进我国金融衍生产品市场又好又快地发展”。上述文字其实传递了两方面的信息：一是承认了国内对涉及单一协议、净额结算、转让式担保等问题的法律确认处于悬而未决的不确定状态；二是推动上述问题解决的动议已经被提出，或已经被列入中国人民银行领导下的中国银行间市场交易商协会的工作范畴。可见，中国人民银行为单一协议、净额结算、转让式担保等NAFMII标准文本核心原则在实务领域的实施已经作了力所能及的努力，并为获得法律层面的承认已经作了必要的铺垫。但即便如此，中国人民银行通知也仅仅是政府部门的规范性文件，层级偏低，无法成为司法机构普遍适用的援引依据，更何况在实体内容上还存在与法律相冲突之处。
我国金融衍生产品交易特别立法的必要性体现在如下方面：
一、我国金融衍生产品交易的需求日盛，各方当事人均有完善交易法律环境、以保障交易者合法权益的愿望。尽管至今我们尚未获悉我国金融衍生产品交易因存在法律障碍而被司法机关宣告违法的判例，因为毕竟金融机构的破产在我国十分罕见，但合法性的不确定因素却是不争的事实。因此，欲使我国金融衍生产品交易得以健康稳妥地发展，在现阶段我国各项法律制度日趋成熟的环境下，借鉴国际上的成熟经验，通过相应的制度性安排完善交易法律规范显然是不可或缺的。
二、ISDA和NAFMII文件中若干重要原则的合理性已为实践所证明。长期以来，金融衍生产品交易中的一些习惯约定之所以成为人皆遵守的通行原则，之所以后来在国际成熟市场变为具有强制性效力的法律规范，其合理依据不应当被我们所忽视。据报导，2009年3、4月间，ISDA组织对由美国《财富》杂志评选出的全球五百强企业使用金融衍生产品的状况进行了调查。结果显示，五百强中94%的企业将金融衍生产品用于管理和规避风险。这一现象折射出主流经济社会对金融衍生产品自身价值所体现出的强大生命力的认同。我们不妨以单一协议原则为例：一般情况下，金融衍生产品交易对手之间在同一时段往往会有多笔乃至数十笔同种或异种交易存在。如果没有单一协议原则进行统辖，一旦出现触发合约解除的终止事件，交易对手之间必定会就每笔业务的终止事宜启动清算程序。且不论效率之低下，单就每笔具有不同利益因素的合约达成步调一致的清算共识而言，难免困难重重。因此，如果没有单一协议原则的制度设计，就很难对多笔金融衍生产品的交易实施同时终止。另以净额结算原则为例：被业界奉为典型之谈的雷曼兄弟破产事件就是一例。在被视为全球金融危机肆虐日的2008年9月15日，雷曼兄弟同时在美国、英国、日本及香港宣告破产，其后触发的信用违约互换（CDS）总金额高达4000亿美元。由于美国金融市场成熟的终止净额结算制度的保障，使得通过轧差后的应交割总金额被高度压缩为52亿美元。此举极大地降低了金融市场的系统性风险，并避免了金融机构群体可能出现的“多米诺骨牌效应”。净额结算的有效性甚至被联合国所推崇，联合国国际贸易委员会在2003年2月发布的《破产法立法指南草案》中建议：“一般破产法中应当规定，依照某一支付或结算系统的规则或金融市场的规则对金融债务和交易施行的加速清账、抵销或净额结算不得撤销。一国的一般破产法应当承认依照他国支付或结算系统的规则或金融市场的类似规则对金融债务和交易施行的加速清账、抵销或净额结算。”事实上，由于银行业金融机构业务的固有特性，也使得类似撤销既往交易的做法在事实上不可能也不可为。例如，银行业金融机构运作频率极高的资金拆借业务、以零售方式批量操作的理财业务等，商业银行均有可能根据事前、或事中、或事后的约定以轧差抵销的方式提前清偿债务。这种依据我国破产法律生成的法定撤销权既不可能，也无法操作，更使寻常日复一日发生的金融交易长期处于不稳定和不确定状态。
三、目前，我国银行业金融机构参与国际和国内金融衍生产品交易已形成交叉之势。原先在我国设立分支机构的境外知名外资商业银行近年来已纷纷在国内设立法人银行，成为参与国内NAFMII金融衍生产品交易的主体；而我国商业银行也因为业务需求纷纷与上述外资商业银行的境外母行进行国际ISDA金融衍生产品交易，交易信息已经完全一体化。从完善对外金融生态形象的角度分析，我们无法既对外大力宣传我国金融衍生产品市场的良好发展前景与未来，又对现实存在的法律障碍熟视无睹或置若罔闻。其实，境外对我国金融衍生产品交易市场的法律保障环境一直是关注备至的，下述事例足以为证：当中国银行业监督管理委员会于2008年将《银行业金融机构破产条例（草案）》向相关机构征询意见时，国际ISDA组织则快速反应，除自身直接向中国银行业监督管理委员会建言在草案中安排净额结算条文外，还不厌其烦地广邀我国各商业银行向中国银行业监督管理委员会附和其建议，其热情之高可见一斑。这也从则面反映出貌似国内问题的金融衍生产品交易法律制度，其实已经被部分地染上了国际化的色彩。
由于我国金融衍生产品交易的法律障碍主要来源于破产法律制度、担保法律制度及物权法律制度，且《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》三部法律又属高级别的全国人民代表大会立法，因此业界一般认为，我国金融衍生产品交易立法较为理想的模式是采取人大特别立法的方式，以形成一般法与特别法之间的平衡格局。但也曾有专家提议，可先依据《中华人民共和国企业破产法》第十三条关于国务院可以依据该法和其他法律规定制定金融机构破产实施办法的规定，在正处于起草阶段的《商业银行破产清算条例（草案）》（简称《条例》）中设计相关条款，作为过渡期的解决方案。该方案的优点在于：（1）《条例》可在现有立法特别是破产立法的大框架下，针对金融衍生产品交易的特殊性制定相应的实施办法，尽可能在现有立法框架下解决金融衍生产品交易中遇到的现实问题，提高金融衍生产品交易的可预见性和安全性；（2）《条例》也可借鉴境外立法，针对金融衍生产品交易安排必要的尝试性和前瞻性规定，从而自下而上地推动包括破产法律在内的相关基本法律的完善和进步；（3）《条例》更可为法院在司法实践中进行司法解释提供更多的专业性参考。
然而，该方案的缺陷也是显而易见的：（1）由于《条列》调整的对象仅是银行业金融机构，而事实上从事金融衍生产品交易的主体还包括大量非银行机构和部分非金融机构，《条例》显然无法涵盖；（2）《条例》毕竟只是行政法规，其在核心条款方面无法与处于上位法的《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》形成冲突。因此，在现有法律框架下通过一个行政法规来调整某一法律领域的结构性矛盾关系可能只是权宜之计，要真正解决国内金融衍生产品交易所面临的法律窘境，未来启动立法机关的修法程序仍不可或缺。
第四部分 ISDA和NAFMII标准文本的避险运用技巧
任何一种工具，只要使用得当、对象准确，便会起到应有的功效。倘若操作娴熟，精益求精，其功效更能超常发挥。金融衍生产品亦是如此。近年来国内金融机构在与境外同行开展金融衍生产品交易时，在技巧的运用方面多显陌生和机械。临场的表现往往是忙于招架、还手无力，甚至在签下设有多重机关的饮鸩止渴式的文本时，居然仍浑然不知。其实，金融衍生产品也有熟能生巧的特性，只要善于研究、勤于比较，反复关注和跟踪核心条款涉及的情势变化，并在每一细节处严加把控，它就会变成一把手到擒来、为你所用的利器。
第一节 ISDA和NAFMII主协议版本的选用
现行通用的2002版ISDA主协议文本是在1992版的基础上修订而成。按照通常的思维方式和做法，新版本面世后，旧版本则自然隐退或失效。然而ISDA主协议却并非如此。2002版文本启用后，1992版文本并未退出历史舞台，甚至仍然是某些金融交易主体的主选版本。2002版文本市场接受的过程之所以缓慢，原因不外乎两类：一是习惯所致。既然业界无废止旧版本的共识，要求交易商们将现存的衍生合约立刻更换为2002版则不现实，故新旧版本并存和使用被视为理所当然。而且部分交易主体使用自身烂熟于心的旧版本，就内部而言，其审核流程可能更为便捷和畅通。就外部而言，将避免其与已经建立稳固业务关系的老客户之间对新的合约长达几个月甚至几年的磋商过程，而且这种磋商还极有可能是徒然的。所以，1992版文本在使用效率和成本方面的优势则显露无遗，特别是经验并不丰富的终端用户更愿意使用熟悉的旧版本。二是偏好使然。1992版文本和2002版文本毕竟在诸多方面存在差异，不少条款的宽严取向差异十分明显。例如，2002年之前出版的定义文件和信用支持文件中的许多条款与2002版文本的相关规定不吻合，以至当事人为迎合自身的风险偏好而不厌其烦地在附件中对新版本的主协议进行修订。为此，ISDA组织在广泛征集美国和英国法律界、实务界的建议后，于2003年7月颁布了2002年主协议的议定书，其中包含18个经过修改的对应于2002年之前定义文件和信用支持文件的附件，使之符合2002版主协议的规定。但对不同交易主体而言，风险偏好的差别仍然决定了他们对不同文本的取舍，而有些交易主体为最大限度地维护自身利益，甚至采用对不同交易对手选用不同文本的谈判策略。
由于1992版ISDA主协议与2002版对部分内容的约定并不一致，故两份主协议并行共存的最大不利之处在于有可能引发操作风险。例如，在合约的履行过程中由于两个协议适用宽限期的不同，会增加实际操作的难度。因此，交易参与者需对诸如此类的细节谨慎应对。
目前，国内商业银行分别选用两种版本的状况均存在，但大多为被动型选用，即多由境外交易对手提供体现其业务偏好的谈判版本，主动提出选用版本的国内商业银行颇为少见。究其原因一是我国商业银行大多对两种版本条款的熟悉和理解程度不够精深，尤其是对不同版本所涉及的法律风险差异知之甚少；二是加入ISDA组织的我国商业银行并不多，而非会员则无法从正规渠道获得ISDA组织的内部信息、交易动向、业务咨询及技术指导。鉴于此，国内商业银行应尽量自主选择ISDA文本的不同版本，并在优先了解2002版文本的基础上，关注1992版文本。
NAFMII主协议版本的选用没有ISDA主协议版本那样复杂。由于2009版NAFMII主协议是中国人民银行委托中国银行间交易商协会发布的指定版本，同时中国人民银行还通过2009第4号公告的形式宣布，在国内进行的所有金融衍生产品交易均应适用2009版NAFMII主协议，故2009版NAFMII主协议在使用上带有强制性。而在使用2009版NAFMII主协议时，还需留意存量交易是否被纳入2009版NAFMII主协议适用范围，以避免产生纠纷。
第二节 ISDA和NAFMII主协议中公允市场价值计算方法的运用
1992版ISDA主协议约定了两种可供选择的公允市场价值的计算方法，一是市场报价法，二是损失法。如果双方当事人未在附件中指定计算方法，则应视为适用市场报价法。2002版则不再采纳关于市场报价或损失的计算方法，仅约定了替代交易法（亦称为终止款项法）。
2009版NAFMII主协议在2007版规定替代交易法的基础上增加了市场报价法，供交易双方选择适用。从条款设计和内容表述上看，NAFMII主协议基本借鉴了ISDA主协议的内容。根据2009版NAFMII主协议的约定，若交易双方未选择计算方法，则直接适用替代交易法。此外，在通过市场报价法无法取得合理市场价格的情形下，双方仍将采用替代交易法。
损失法是指计算方根据诚信和商业合理原则，计算出其在被终止交易项下总的损失，并折算成终止货币等值额的结算金额。1992版ISDA主协议之所以设计安排损失法，主要是考虑到某些复杂的衍生交易可能很难在市场上找到合理报价。在此情形下，当事人可以直接选用损失法来计算结算金额。
市场报价法是指计算方按市场上主要做市商给出的对被终止交易的报价，以该报价作为计算方因相关交易被终止而遭受的损失或成本。市场报价法在操作上有诸多程序性要求。
替代交易法吸收和改进了市场报价法和损失法。从形式上看，替代交易法与市场报价法有几分相似，区别主要在于用终止款项替代了市场报价法中的结算款项。而从实质上看，替代交易法又与损失法有些类似，均无需遵循市场报价法的程序要求，而强调计算方通过各种合理方式计算出提前终止金额。
从目前金融衍生产品交易市场的整体状况看，上述三种公允市场价值的计算方式都有使用群体，三种方法也各有千秋，很难评价孰优孰劣，但比较价值依然存在。
一、损失法与市场报价法的比较
相对于市场报价法，损失法的最大优点莫过于其简单、灵活的计算方法。但任何事物都具有两面性，损失法的主观臆断性特点也是其最大的劣势，使损失的计算范围非常不明确，在实践中极易发生争议。
市场报价法的主要优点首先在于将衍生交易估值问题交由独立的第三方来解决。其次，市场报价法在形式上更为客观公正。一般而言，只要计算方严格遵循协议约定的程序，通常对方较难对计算结果提出质疑。但市场报价法的不足之处也很明显：
首先，市场报价法的程序过于严格和复杂，给计算方设置了较重的负担。计算方每次进行价值计算时须根据主协议约定，寻找足够的交易商进行报价，且报价的交易商个数也有限定，如ISDA主协议要求三个或三个以上的报价。2009版NAFMII主协议对参考做市商有较为严格的要求，如应从最高信用状况等级的交易商中选择参考做市商，且应选择在同一城市设有办事机构的交易商。
其次，市场报价法的不确定性在于如何判断市场报价法产生的结果是否构成“商业上合理结果”。而该标准事实上非常含糊，在实践中存在很大争议。而且交易商之间选择使用的计算模型也不尽相同，计算结果也难免会有较大偏差，有时甚至出现南辕北辙的现象。
第三，市场报价法要求相关市场报价应为拟实际进行相关交易的报价，这在实务操作中很难予以保证。由于并非相关做市商自身从事交易，故其对报价缺乏应有的热情，往往出现不遵循拟实际进行相关交易报价原则的情形，仅象征性的给出相关交易的报价。上述状况都可能导致最终的市场报价不能完全反映相关交易的真实市场价值。
第四，市场报价法主要适用于简单或流动性强的衍生产品交易，这主要是因为结构较为复杂或期限较长的衍生产品交易在市场上往往难以找到有效的报价。
由于市场报价法和损失法各具优劣，实践中对计算方法的约定也出现了很多变通灵活的做法。例如，双方可根据自身的情况约定，在一方做计算时采用市场报价法，而在另一方做计算时采用损失法。
二、替代交易法与损失法及市场报价法的比较
从实质上看，替代交易法更近似于损失法，两者都无需遵循市场报价法繁琐的程序要求，而强调计算方通过各种合理方式计算出提前终止金额。同时，替代交易法也在尝试规避因程序简单而易使计算流于随意的缺点，补充了关于计算的指导原则和要求，使计算过程更加规范。另外，在决定替代交易时无需另行考虑一项终止交易或一组终止交易的未付款项以及律师费、实付费用等。这与损失法的计算方式存在差异。
2002版ISDA主协议规定了使用替代交易法必须遵循两个基本原则：即诚信原则和商业合理性原则。其中，主协议对商业合理性原则提出了两项具体的程序性要求：
第一、计算方在使用第三方提供的相关市场数据或源于内部的信息进行评估时，应采用其在日常商业过程中与第三方之间的类似交易所使用的评估模式。根据该要求，计算替代交易时的方法应与平时叙做正常业务时的估值方法类似，而不应刻意对替代交易的计算区别对待，否则就有可能违反商业合理性原则。
第二、计算方应根据被终止交易的类型、复杂程度、规模及数量的不同而采用不同的评估办法。
2002版ISDA主协议还规定，每笔替代交易应在提前终止日确定。如果该日期在商业上不合理、不可行的话,亦可在提前终止日之后商业上合理的时间内确定。这与市场报价法、损失法对计算时间的要求相同。
此外，替代交易法明确提出了计算方在确定替代交易时可以参考的资料，具体包括：
第一、由第三方提供的有关替代交易的报价。第三方在提供这些报价时可以考虑计算方在提供报价之时的资信状况以及计算方与提供报价的第三方之间的任何有关文件，包括信用支持文件的条款。
第二、由一个或多个第三方提供的相关市场数据的资料。该资料包括但不限于相关利率、汇率、价格、收益率曲线、利差等相关市场数据。
第三、源于计算方(包括其任何关联公司)的以上二款所述类型的资料。该资料应是计算方在评估同类交易的日常商务过程中所使用的同类资料。
上述第二、第三类资料都被用于替代交易的模型计算，区别在于相关参数的来源不同，前者来源于非关联第三方，后者来源于计算方自身或其关联方。根据2002版ISDA主协议，如果计算方采用第三类资料的，应以按诚信原则无法取得合理的报价或数据为前提。
第三节 ISDA和NAFMII主协议中的交叉违约和特定交易违约条款
交叉违约条款在1992版和2002版ISDA主协议以及2009版NAFMII主协议中属选择适用条款，双方当事人应在主协议附件或补充协议中约定是否适用。如选择适用交叉违约条款，则首先需要明确条款适用的主体。2009版NAFMII主协议较2007版扩大了交叉违约的适用主体，由原先的交易一方扩展到该方的履约保障提供者或在补充协议中指定的特定实体。其次需明确适用于双方当事人还是只适用于一方当事人。如果交叉违约的条款被约定为适用于主协议中的一方，则该方、该方的信用支持提供者（履约保障提供者）或该方的特定机构（特定实体），关于任何特定债务（其他债务）文件项下发生的违约或类似违约事件，导致特定债务加速到期或者未能按期支付，则构成主协议的违约事件。
在明确适用主体之后，通常需对特定债务（其他债务）予以定义。在ISDA主协议中，特定债务被定义为“指有关借款的任何义务(包括现有的或将来的、或有的或其他的、作为主债务人或担保人的债务或其他的任何义务)”。2009版NAFMII主协议将特定债务称之为其他债务，其定义为“其他债务文件项下的违约”，而“其他债务文件是指借款合同、债券及其担保协议”。有关特定债务或其他债务的定义，双方可通过附件或补充协议修改。
交叉违约条款往往是谈判中的关键所在，通常也是双方争执不下的焦点。其中设置交叉违约起点金额更是谈判中的重中之重。设置起点金额需要通过科学分析、模型推算等方法才能得出较为合理的结论。设置起点金额通常有两种方法，一是通过模型推算获得；二是参考所有者权益的百分比。2009版MAFMII主协议的表述方式为“按照银行业通用的会计准则编制并且经审计的由在中国注册的会计师依据《中国注册会计师独立审计准则》进行审计的年度报告、资产负债表（含合并后财务报表）中所有者权益一栏所对应金额的百分之三，或与之等额的外币（依中国人民银行每日公布的人民币汇率中间价确定）。”
应当留意的是，不同版本的ISDA主协议和NAFMII主协议对于交叉违约的起算金额是否叠加有不同的约定。1992版ISDA主协议对于不同情形的交叉违约起点金额是不予叠加的，该主协议中约定的两种交叉违约情形发生时，只有在分别达到约定的起点金额时才构成交叉违约。反言之，如果两种情形发生时的金额均未达到起点金额时，并不构成交叉违约。而2002版ISDA主协议采用的是叠加原则，即如果两种情形均未分别达到起点金额，但只要两者相加达到了起点金额时，便构成交叉违约。选择采用叠加起点金额的模式实质是降低了触发违约事件的门槛。2009版NAFMII主协议没有直接使用叠加原则，如需适用则应对主协议第六条第（六）款作如下修改：“如果主协议第六条第（六）款第（1）项所述累计本金数额少于起点金额、且主协议第六条第（六）款第（2）项所述违约累计数额也少于起点金额。但若前述累计本金数额之和不少于起点金额，则应被视为构成主协议第（六）款项下的违约事件”。
特定交易违约条款在ISDA和NAFMII主协议中均为选择适用条款，由交易双方在附件或补充协议中明确是否适用该条款。在选用主协议版本时应当注意的是，1992版和2002版主协议中均将特定交易违约的主体约定为交易一方、该方的任何信用支持提供者或该方的任何适用特定机构与本协议另一方(或该方的任何信用支持提供者或该方的任何适用特定机构)之间。而2009版NAFMII主协议扩展了2007版特定交易违约的主体范围，从交易双方之间扩展到其履约保障提供者或特定实体之间。而交易双方实际可以通过附件或补充协议的模式选择适用特定交易违约的主体。
此外，对于特定交易的定义，双方也可通过附件或补充协议予以修改，通常的修改表述为“交易一方（或其履约保障提供者或适用特定实体）与另一方（或其履约保障提供者或适用特定实体）之间当前存续的或今后达成的本主协议管辖范围以外的任何衍生产品交易、有价证券交易、外汇交易或其他类似的交易及交易的组合”。
第四节 其他相关条款
一、未支付或未交付行为的影响
ISDA主协议和NAFMII主协议均将支付或交付义务作为交易当事方的一项最基本的义务，出现在协议的重要位置。现实中，当交易一方发生未支付或交付事件时，其产生的结果往往由于触发的原因不同，而导致守约方或非受影响方可采取的措施也是大相径庭。
ISDA主协议和NAFMII主协议将未支付的后果分别区分为违约事件和终止事件。仅以2009版NAFMII主协议为例：如A、B两家银行已签署了2009版NAFMII主协议和相应的补充协议，现叙作一笔利率互换交易。A银行在支付日应向B银行支付一定金额，而A银行却未于支付。该行为是否构成主协议项下的违约事件？而B银行可以采取哪些措施？对此需要视情况后具体分析。根据2009版NAFMII主协议的规定，对于未支付的情形，B银行首先应向未支付方发出未履约的通知，即询问为何未支付，并分析其资信是否出现突然恶化等。在此期间还需给予A银行一定的宽限期，2009版NAFMII主协议默认为三个营业日。当然，双方可以通过补充协议修改主协议支付违约条款中的宽限期，主要还是根据对手的资信情况和不同交易的特征予以修改。
但有一种情况是无需考虑宽限期的，即根据2009版NAFMII主协议第六条第（三）款，交易一方对本协议的全部或部分义务、本协议有效性予以否认或明示拒绝履行的，则可直接认为该方已经违约，另一方可直接进入违约事件的处理程序。
当B银行发出履约通知后，A银行给予了回复，或者B银行通过其他渠道证实了未支付行为的原因是由于“非法事件”和“不可抗力事件”造成时，则不构成主协议项下的一项违约事件，而构成主协议项下的终止事件，双方可就受影响交易予以提前终止。当A银行发生“非法事件”或“不可抗力事件”时，双方可就主协议项下的受影响交易进行协商，也可以终止受影响的交易。
当确定A银行已发生未支付的违约事件后，B银行则可以采取进一步措施，向对方发出书面通知提前终止主协议项下的所有交易，并指定提前终止的日期。根据2009版NAFMII主协议规定，此时违约事件的提前终止日为书面通知生效后15个营业日内，且提前终止日一经指定便不可撤销和变更。主协议项下的所有交易于提前终止日提前终止，随后便进入提前终止交易的清算。
二、无代理陈述对交易的影响
2002版ISDA主协议的陈述与保证条款中有关于无代理行为的陈述，主要内容为“各方均作为本人而非任何人或机构的代理人而订立本协议”。2009版NAFMII主协议参照ISDA主协议的内容规定了“其系代表自身而非代理任何第三方签署本协议并进行交易”。
之所以会在主协议中出现“无代理”条款，原因在于1、场外金融衍生产品交易是以一对一的方式达成，双方是基于对交易对手的信用状况、履约能力及资产实力作出判断后方才进行交易。2、主协议中关于破产、抵销等条款的安排均以交易双方各自独立的行为为前提。在一方当事人做出“无代理”陈述的情形下，另一方当事人可以依据主协议中关于抵销的约定对双方之间的给付金额进行抵销。而如果一方明示是作为代理人而非本人进行交易，便无从对代理他人的交易进行抵销。3、承认交易方的代理行为，势必要对委托人的信息进行披露，既降低了交易效率，更不利于交易参与者对衍生产品交易整体风险的管理。
在开展衍生产品交易之初，交易通常是由双方当事人基于自身的需要而进行的。但随着市场的发展及交易品种的变化，一些具有技术和经验优势的商业银行开始以中介方、咨询方的身份参与交易。市场参与者由此分为两类，一类为交易商，另一类则为最终用户。交易商对交易本身并没有实质需求，只是通过交易的买卖赚取差价或佣金。在法理上，这类交易存在两层法律关系，即交易商与真实需求者之间的交易关系，以及交易商与交易对手之间的交易关系。
ISDA和NAFMII主协议为锁定衍生产品的交易风险，安排了无代理陈述这一条款，在一旦发生交易违约或终止的情形下，仅在协议双方当事人之间产生法律关系，不涉及任何第三方甚至更多，从而极大地维护了市场的整体稳定，避免了风险的恶性传递。
但由于商业银行在实际业务中作为最终客户的自营交易仍占少数，更多的是以交易商身份参与的交易。商业银行一旦在ISDA和NAFMII主协议中作出无代理的陈述，就意味着将面临委托方和交易对手双重的信用风险。对此，在中国银行业监督管理委员会发布的《关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》中，对于“背对背”交易项下商业银行的风险作了提示，“银行业金融机构应关注‘背对背’交易中的各项风险，重点关注机构客户与境外交易对手双方的信用风险、所交易的衍生产品的市值变化对信用风险的影响、境内外交易适用不同法律的风险以及声誉风险等”。鉴于此，在关注上述风险的前提下，通过与各方签订对应的交易合约，并保持合约之间的匹配性，辅之以交易对手提供履约保障品或为交易对手提供授信安排等手段，可有效规避信用风险。
三、通知方式与生效
2009版NAFMII主协议较之2007版和CFETS主协议在通知送达方式上进行了创新，增加了公证送达方式，以及交易双方可在补充协议中约定公告送达或留置送达的送达方式。
通知送达方式与生效日密切相关，但由于其似乎不是衍生产品交易本身所引发的问题，故往往容易被忽视。2009版NAFMII主协议新增了三种送达方式，应予以关注。
（一）公证送达
公证送达在我国现行法律法规中均无明确规定。法理界较为通行的观点是，公证送达是留置送达的延伸。具体流程为：在一方当事人送达文书时，同时邀请公证机关两名公证人员一同前往，一旦发生另一方当事人拒签情形时，一方当事人当即在送达回证上记明拒收事实，并由公证人员在送达回证上签字作证，而后将文书留置于现场，从而完成送达程序。留置送达的核心内容是公证人员现场作证，以证明送达程序完成的法律事实。因此，从实质上看并不违背《中华人民共和国公证法》第二条所规定的公证范围。
（二）公告送达
如果说交易双方约定公证送达的方式尚有一定的法理基础，那么通过当事人约定使用公告送达和留置送达方式则明显缺乏法律依据。通常所说的公告送达和留置送达是人民法院向当事人送达司法文书所使用的两种基本方式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”可见，采取公告送达的程序要求非常严格。根据该条款规定，送达诉讼文书，有以下两种情形之一的，法院方可使用公告送达：1、有证据证明受送达人下落不明；２、根据民诉法第七十八条至八十三条规定的送达方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法将诉讼文书送达受送达人的。人民法院使用公告送达方式尚且如此严格，而仅凭当事人在主协议或补充协议中寥寥数语的约定，显然只是在形式上解决了问题，实务操作上的法律难题仍然无法回避。
（三）留置送达
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定，留置送达是指受送达人无理拒收人民法院所送达的诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书留置于受送达人住处的送达方式，即当“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十二条又补充规定：“受送达人拒绝签收诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或者盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。” 2003年12月1日施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》对留置送达的场所由原来法律规定的住所扩大到受送达人的从业场所。从以上规定可以看出，留置送达必须符合四方面的条件：一是受送达人拒绝接收诉讼文书，拒绝在送达回证上签字或盖章；二是必须有见证人，无人见证的情况下不适用留置送达；三是见证人的身份要求较为严格的，为有关基层组织或者所在单位的代表；四是留置送达的地点为受送达人的住所或从业场所。当事人双方如果选择使用留置送达的方式，则需对上述程序性内容进行明确约定。但协议的约定也只能解决形式上的问题，而实务中当事人通过合意采取留置送达方式仍然存在操作性方面的难题。
总之，当事人之间是否可以通过协议约定选择使用公告送达、留置送达的送达方式，仍有待法律予以确认。即使认同民事法律行为以双方意思自治为准的原则，也还存在公告送达和留置送达制度设计上的诸多固有缺陷。因此，当事人在从事金融衍生产品交易时应慎用上述三种送达方式。
四、因合并引发的信用事件
全球性金融危机发生后，催生了一大批金融机构的破产重组和合并。在此过程中，金融衍生产品交易协议中关于合并事件的条款则备受关注。关于合并事件，ISDA主协议和NAFMII主协议均对不同的情形予以区分，如有所谓不承担债务的合并事件及因合并发生的信用事件等。
因合并发生的信用事件是指交易一方、其履约保障提供者或其指定的任何特定实体发生了合并事件，并使其信用状况明显下降。ISDA主协议和NAFMII主协议将此类事件列为终止事件。因合并发生的信用事件条款是由交易双方通过附件或补充协议的方式约定是否适用。在选择适用该条款的情形下，首先需对适用的主体予以约定，双方的履约保障提供者、特定实体均可能被纳入适用范围之内。其次还需对合并事件等内容予以补充定义，例如：对合并、重组、转移资产的行为定义为“该方、其履约保障提供者或其为本款目的而指定的任何特定实体与另一实体发生了联合、合并或兼并，或把自身的全部或大部分的资产转移到另一实体，或经重组、重设或改制纳入到另一实体或成为另一实体”。对获得控制权行为的补充定义为“任何人、任何相关团体或组织或直接或间接地获得了（1）有权选举该方、其履约保障提供者或其为本款目的而指定的任何特定实体的董事会（或同等权力机构）的大多数成员的股票的受益权；或（2）使其能对该方、其履约保障提供者或其为本款目的而指定的任何特定实体实施控制的任何其他类型的所有者权益的受益权”。对股本结构发生变化行为的定义为 “该方、其履约保障提供者或其为本款目的而指定的任何特定实体通过发行或承担债务的方式或为债务提供担保的方式，使自身的股本结构发生显著变化；或（1）通过发行优先股或发行可转换或交换债券的其它证券方式，或（2）该方、其履约保障提供者或其为本款目的而指定的任何特定实体的组织形式并非采用公司形式）通过发行任何其它形式的所有权权益的方式，使其自身的股本结构发生显著变化”。
此外，另一个需要重新约定的内容就是“信用严重降低”的判断标准。通常情况下可将国际信用评级公司对交易一方、其履约保障提供者或其为本款目的而指定的任何特定实体的信用评级作为一个参照标准。如多数金融机构均具有标准普尔、穆迪等国际信用评级机构的信用评级指数如“AAA”等（如一方拥有两个或两个以上信用评级指数的则取最小值），可将信用严重降低量化为一方的长期次级贷款评级或长期银行存款评级连续下降二至三个信用评级。如分支机构没有特定的评级，则可以将其总公司的信用评级作为参照标准。由于目前全球公认的评级机构寥寥无几，且在信用评定上往往对中资银行采用双重标准，不能真实反映企业的实力。故寻求具有公信力的评级机构也是谈判中比较棘手的问题。而在没有国际信用评级公司信用评级指数的情形下，“信用严重下降”则以受影响方经营、资产规模、所有者权益等情况的变化进行判断，并在基于诚信合理的判断基础上事先确定一个参考标准，如财务报表中的所有者权益等指标。当相应指标发生重大不利变化，或实际损害、延迟或影响该方履行衍生产品交易协议项下义务的，并使该方无力对上述情况予以补救、纠正或恢复的，则视为信用严重下降。
五、自动提前终止条款的选用
ISDA和NAFMII主协议均有关于自动提前终止的条款安排。该条款的作用在于当交易对手发生特定的破产事件时，另一方可以及时锁定风险并采取救济措施。选择适用了该条款，一旦触发条件成熟，即发生自动终止事件，提前终止日被锁定为违约事件的发生日或者相关请求或程序提起之日之前的某一日。
设置自动提前终止条款的目的在于排除各国破产法对非破产方执行终止净额结算条款的不利因素。当交易一方进入破产程序后，交易另一方作为非破产当事方，享有基于衍生产品交易协议赋予的终止交易并进入终止净额清算程序的权利，该权利可能由于与破产法范畴内的破产管理人“挑拣履行”原则相冲突而受到影响。通过自动提前终止条款的安排，约定一旦交易一方发生破产时，提前终止条款即被触发，且提前终止日发生在破产程序提起之前，从而排除破产程序开始后的诸多不利影响。另外，在选择适用自动提前终止条款时应注意把握时机。由于金融资产的价格会随市场的变动而不断变化，资产价格有可能在较短时间内由负转正。如果交易已被自动提前终止，守约方则可能由于交易被提前终止清算而丧失最佳的资产处置机会。当然，它也具有双刃剑的特性，资产也有进一步贬损的可能，关键看当事人掌控风险的技术能力。
六、质押式履约保障方式的选用
由于转让式履约保障方式项下“权利转让”（Title Transfer）的概念目前尚未获得我国法律的认可，因此较之质押式履约保障方式更难推广。而后者在现行法律制度下则较为切实可行和安全。尽管如此，在金融衍生产品交易中，针对变动的风险敞口进行质押式履约保障操作仍面临一定的法律风险。
根据现行法律制度的要求，有效的质押必须同时满足（1）书面合同形式；（2）确定的质物，如为保证金则必须特定化，即通过特户、封金或保证金形式存在；（3）质物移交债权人占有。金融衍生产品交易项下的质押式履约保障也必须遵守上述规定。然而，由于金融衍生产品交易的特殊性，如对下述两个问题的处理不严谨，将影响质押式履约保障的有效性：
（1）质物特定化：由于金融衍生产品交易的市值重估通常以日为频率，每日按市值计算所得结果的变动都会导致保证金数额的变动，这意味着保证金需不时进出保证金账户。因此，应针对保证金变动的情况明确保证金的“特定化”是指保证金账户的“特定”，而非指保证金数额的“特定”。凡进入该账户的资金均属作为债权担保的保证金，并允许该账户资金的后续不断存入及转出，而进入该账户的资金即自然特定化为保证金，经质权人同意后，转出的资金则不再具有担保的效力。
（2）质物移交占有：货币具有所有权与占有权的同一性。在一般情况下，谁占有货币谁就取得了该货币的所有权。如果以货币作为标的物设定质押担保，必须交付债权人占有，由债权人实际控制。而货币一旦被实施交付和占有，即实现了所有权的转移，这与动产质押的根本属性即仅转移占有权而不转移所有权相冲突。因此，金融衍生产品交易双方应在履约保障文件中明确，出质人将其金钱存入约定的保证金账户，且该保证金仅可用于金融衍生产品交易项下的履约保证，不得作为日常结算账户使用，出质人无权自由支配该账户及账户内资金，从而使债权人实际上控制了该账户的使用，进而合法占有保证金。
结束语
对ISDA和NAFMII标准文本的研究，意在规避其法律风险。虽然我国场外金融衍生产品交易还存在不如人意的法律障碍，但毕竟其交易量每年还在以惊人的速度增长，并已成为我国银行间市场不可小觑的主流业务。尤其在全球面临金融危机的2009非常之年，中国人民银行以其独有的胆魄高调亮相了创新和监管并举的2009版NAFMII标准文本，确立了该领域的“中国标准”，一改从前其在国际金融衍生产品游戏规则话语权方面的边缘化角色，从被动的旁观者转变为主动的参与者。此举足以显示出我国金融管理部门继续推进场外金融衍生产品市场健康发展的决心，也认同了行业内关于我国场外金融衍生产品交易不是过度仅是起步的重要共识。值得关注的是，2009年6月1日，国家外汇管理局会同中国外汇交易中心推出了意在减少金融机构信用额度占用和减低清算风险的即期询价交易净额结算平台。2009年11月28日，由中国外汇交易中心、中央国债登记结算有限公司等机构联合投资组建的银行间市场清算所股份有限公司（即“上海清算所”）成立，并明确宣布将为场外金融衍生产品交易各方提供交易净额清算服务。这些举措都意味着净额结算已从交易各方意思自治式的约定，转变成实务环境下的制度性安排，不可谓不是一个具有标志意义的进步。因此，我们有理由相信，随着实务领域不断出现的先导式业务创新，从生态上完善整个场外金融衍生产品交易市场法律环境的时机已日渐成熟。未来的场外金融衍生产品交易的“中国标准”也必将成为影响该领域国际规则的一支重要力量。
附录：
1、《ISDA主协议1992版》（中英文）
2、《ISDA主协议2002版》（中英文）
3、《NAFMII主协议2009版》
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