关于行政处罚设定权的几点思考三
如前所述，《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定与国际上通行的行政法治标准之间
存在差距，可以说在一定程度上偏离了法律至上原则。但是，这是在我国目前现实条件下“迫不
得已”采取的立法措施。曹志同志在谈到行政处罚设定权立法的指导思想时指出：“既要对现行
某些不规范的做法适当改变，又要考虑我国法制建设的实际情况”，从而表明了对于不规范的现
实作必要妥协，以使《行政处罚法》的规定具有可行性的立法意图。在《行政处罚法》颁布实
施之前，没有任何一部法律允许行政机关和地方人大可以在没有法律依据的情况下自行规定行
政处罚，然而，实践中却大量发生了地方人大，尤其是行政机关自行规定行政处罚的事件，不
仅行政法规、地方性法规和规章存在没有法律依据或突破法律规定设定行政处罚的问题，而且
更为严重的是，基层行政执法机关擅自发布设定行政处罚的规范性文件的现象屡见不鲜，引起
人民群众的不满。导致行政处罚设定权混乱的原因，当然主要是因为执法人员，特别是一些行
政领导人员法治观念差，平时不认真学习、掌握与本部门业务有关的法律知识，遇事独断专行，
以致滥用处罚而不自知，更有甚者，有的行政机关及其工作人员受部门或地方利益的驱动，试
图借助行政处罚达到非法目的，因而故意有法不依，另搞一套，遂使滥设滥用行政处罚成为行
政执法中屡禁不止的一大公害。另一方面，行政机关和地方人大通过法规规章设定行政处罚也
有情有可原之处，即由于法律制定工作的欠缺，导致行政机关和地方人大为维持行政执法行为
的权威和效能而不得不设定行政处罚。法律制定工作的欠缺表现在两个方面：第一，法律制定
工作落后于行政管理的需要，以致不少行政工作仍然处于无法可依状态，在这种情况下，行政
机关只好自行制定行政法规和规章或者通过地方人大制定地方法规对行政行为加以规范，并规
定行政处罚或行政强制措施，以保障行政行为的强制性;第二，我国的立法习惯以及法治的发展
过程与西方发达国家不同，西方国家在建国伊始便厉行法治，政府的职权完全依法律而定，法
律未规定的事项，政府不能去做，也没有义务去做，而我国一开始并没有实行法治，行政权力
并非来源于法律，也不必依赖于法律方可运转。1966 年国家制定的行政法律法规仅 8 件，1966
年 4 月至 1976 年 10 月十年间竟然只有 1 件，自 1966 年 7 月 7 日至 1975 年 1 月 20 日全国人大
及其常委会停止了活动，而国家行政机器照转不误。直到 70 年代末期国家才重视法制建设，可
以想象，要在短期内将全部行政工作纳入法制轨道是不可能的，对于那些来不及制定法律加以
调整的行政工作还不能停止，必须继续进行，因而行政法制建设实际上采取了“双轨制”，即已
经制定了法律的，按照法律的规定办，未制定法律的，照过去的人治的老办法办，并且，法律
的制定通常由行政机关先行试验，先制定规章和法规，待条件成熟后再将行政机关的做法上升
为法律，不仅如此，法律的的修改竟然也常常以行政机关在实践中突破法律规定为先导，这意
味着法律的修改在某种意义上是将已经存在的违法现象合法化，这种立法习惯毫无疑问损害了
法律的权威，它使得我国行政与法律的关系以行政为中心的传统状况基本上没有改变。由于“双
轨制”现象的存在，在尚未制定法律的行政领域，为使国家行政机器正常运转，行政机关只好依
职权自行立法，通过制定行政法规和规章规范行政行为，并规定必要的行政处罚和强制措施(当
然，与此同时也造成了滥设滥用行政处罚的现象)。应当承认，行政机关在无法律可依的情况下，
通过行政法规和规章设定必要的行政处罚是合理的，因为，如果不规定一定的处罚和强制措施，
行政行为的实施便没有保障;另外，行政法规和规章对行政处罚给予必要的规范，也可以遏制基
层执法机关滥施处罚。就保护公民的合法权益而言，允许行政法规、地方法规、规章在一定范
围内设定行政处罚比禁止它们设定行政处罚反而有利，这就是我国行政法制建设的实际情况。
在目前法律制定工作跟不上行政需要的特殊背景下，《行政处罚法》还不能完全禁止行政机关
和地方人大设定行政处罚的行为，它将法律以外的其他规范性文件有权设定行政处罚的范围缩
小到行政法规、地方性法规和规章，并以默示的方式禁止行政机关通过规章以下的规范性文件
设定行政处罚，以及无立法权的地方人大设定行政处罚。据此，《行政处罚法》取缔了对公民、
组织合法权益威胁最大，而难于控制的中、低级地方人大及行政机关擅自设定行政处罚的行为，
而保留了法律、政策水平较高，易于控制的高级行政机关和地方人大在一定范围内设定行政处
罚的权力，这种立法思路和安排在总体上应当说是合理的。
另一方面，《行政处罚法》关于处罚设定权的规定有“过粗”的弊病。行政处罚是一种对公
民、组织合法权益有直接威胁的行政行为，《行政处罚法》在规定行政处罚设定权时应当十分
慎重，尤其是行政机关设定行政处罚的权力一旦滥用，公民、组织将几乎处于无助状态，这就
是为什么法治完备的国家绝对禁止行政机关自行规定行政处罚，并尽量限制行政机关适用行政
处罚的自由裁量权的原因。然而，《行政处罚法》有关行政处罚设定权的规定却显得“过粗”，
对设定权的行使缺乏必要限制，似乎对现实的“妥协”与“让步”有些过度。
首先，《行政处罚法》规定法律可以设定各种行政处罚，从而对于法律设定行政处罚未给
予任何限制。难道法律可以任意设定行政处罚吗?现代行政法治理论不仅在形式上要求法律至上，
而且在内容上要求法律本身必须符合一定标准，对于法律本身应当符合的标准，公认的观点是
法律必须体现尊重与保障公民人权的精神。此外，在程序上，发达国家非常重视法院对公民权
利的保障，涉及公民人身权处罚必须由法院决定，涉及财产权的处罚原则上也必须由法院决定，
如果法律授权行政机关对公民作出拘留、没收、以及高额罚款的决定，则被认为是违反宪法和
人权原则的。因此，对法律设定行政处罚的权力不加任何限制有悖于行政法治原则。也许有人
认为，《行政处罚法》对法律的行政处罚设定权予以限制比较因难，因为《行政处罚法》没有
凌驾于其他法律之上的效力，当其后制定的法律与《行政处罚法》的规定不一致时，按照后法
优于前法的原则，应以新法为准。这个问题的确存在，但是，《行政处罚法》仍然有办法对法
律的设定权规定必要的、效力可及于后法的限制：其一，可以通过在《行政处罚法》中宣示法
律以及法规、规章设定行政处罚时必须遵守的宪法原则的方法达到限制“后法”的目的。其二，
《行政处罚法》属于全国人大制定的基本法律，依照宪法第 67 条第(3)项的规定，在全国人民
代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，
但是，“不得同该当律的基本原则相抵触”，由此可见，《行政处罚法》限制行政处罚设定权的
基本原则对于全国人大常委会制定的法律有约束作用，不适用“后法优于前法”原则。因此，目
前《行政处罚法》对法律的行政处罚设定权丝毫不加限制是没有理由的，假如某一部法律规定
的行政处罚比刑罚还重，我们能认为这是适当的吗?
其次，《行政处罚法》对行政法规、地方性法规和规章行政处罚设定权除运用排除法对罚
种进行了非常宽松的约束外，未对设行政处罚的条件以及行政处罚的幅度施以任何限制，这也
是不妥当的。以设定罚款的处罚为例，《行政处罚法》授权行政法规和地方性法规设定罚款的
处罚，但未对罚款数额作任何限制，这项授权实在是太大了，大到我们可以认为《行政处罚法》
实际上是以法律形式赋予了行政机关和地方人大一项漫无边际、不受约束的权力。《行政处罚
法》规定法规和规章不得设定限制人身自由的处罚，主要是因为在人们的一般观念中，限制人
身自由的行政处罚是最严厉的行政处罚，故其设定权应专属于法律。目前限制人身自由的行政
处罚形式是行政拘留，依照现行法律最多不超过 15 天，假如行政法规或地方性法规设定一项数
百万元的巨额罚款，显然其严厉程度超过行政拘留，这就是说，行政法规和地方性法规虽然不
能设定限制人身自由的行政处罚，但它们完全可以通过设定巨额财产罚，使其设定的行政处罚
的严厉程度超守限制人身自由的行政处罚，可见，尽管有行政法规不得设定限制人身自由的行
政处罚，以及地方性法规不得设定限制人身自由和吊销企业营业执照的行政处罚的约束，行政
机关和地方人大设定的行政处罚仍然能够对公民、组织的合法权益造成极大的威胁。有鉴于此，
我们有理由认为，《行政处罚法》关于行政法规和地方性法规行政处罚设定权的规定需要改进，
它起码应当对行政法规和地方性法规设定行政处罚的幅度有所规定，使得行政处罚的严厉性低
于刑罚。
再次，对规章设定罚款处罚的限制不明确，极有可能使《行政处罚法》严格限制规章行政
处罚设定权的意图落空。在《行政处罚法》起草过程中，立法人员已经意识到允许规章自行设
定行政处罚是不符合法制原则的，因为规章是由国务院部委和地方政府制定的，它们本身就是
实施行政处罚的机关，如果行政处罚的设定权和实施权由同一机关行使，将导致行政处罚不受
约束，还可能造成行政机关不加限制地扩大自己的行政处罚权。但是，我国当前又处于改革开
放中，某些领域一时还难以制定法律、法规，行政机关相当多的工作还是依据规章进行的，完
全不许规章设定行政处罚不大现实，解决这对矛盾的思路是允许规章有一定的设定权，但对规
章设定行政处罚的权限要从严重掌握，不宜过大，必要时规章可以设定较轻种类的行政处罚。
一位参与《行政处罚法》起草工作的同志撰文写道：“对规章设定权限的规定，反映了我国立法
在过渡时期对规章的一种特殊的、暂进的、不得已而为之的处理办法，随着法制的完善，规章
设定行政处罚的权力是要逐步取消的”。曹志同志在《关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案)〉
的说明》中也表达了差不多相同的意思：“在尚未制定法律、行政法规或者地方性法规的情况下，
规章可以地其职责范围内的行政管理工作，规定一些较轻的行政处罚。随着法律、法规的逐步
完备，规章设定行政处罚的面将越来越小”。然而，《地政处罚法》对于规章行政处罚设定权的
限定却未必能够实现上述意图。该法第 12、13 条规定规章可以设定警告和一定数量罚款的行政
处罚，“一定数量”是一个弹性很大的概念，《行政处罚法》将确定具体数额的权力交给了国务
院和省、自治区、直辖市人大常委会。国务院规定规章设定罚款最高可达 30000 元，这已经不
是一个很小的数目，而且省一级人大常委会规定的地方规章设定罚款处罚的数额还可以更高。
“ 一定数量”的模糊用语对于规章的罚款设定权究竟能起多大的约束作用是很值得怀疑的，而
《行政处罚法》将确定规章设定罚款限额的权力授予国务院和地方省一级人大常委会以后，严
格限制乃至逐步取消规章行政处罚设定权的立法意图能否实现就更值得怀疑。《行政处罚法》
为什么不直接规定规章设定罚款处罚的限额呢?有资料表明，在《行政处罚法》的制定过程中，
起草人员曾试图规定：对公民五十元以下、对法人一千元以下的罚款，可以由规章设定。对此，
一些行政机关的同志有不同意见，认为数额太少，起不到处罚作用，建议将数额扩大到对公民
扩大到五百元以下，对法人扩大到一万元以下。行政机关的意见也没有获得普通支持，反对意
见认为给予规章较大数额的罚款设定权，不仅法理上难以自圆其说，实践上也将后患无穷。由
于意见难于统一，《行政处罚法》将决定权分别交给了国务院和地方省一级人大常委会，显而
易见这是一个回避矛盾的做法。立法时，对于行政机关提出的 500 元、10000 元的方案觉得数
额太大，难于接受，而将决定权交出后，规章设定罚款的权限反而变本加厉，大大超过了行政
机关原来所希望达到的标准，这是很值得立法者反思的。
总之，《行政处罚法》明确禁止法律，法规、规章以外的规范性文件设定行政处罚，从而
治理了中下级地方人大、行政机关以及地方党委擅设滥设行政处罚的现象，这是《行政处罚法》
进步的地方，另一方面，《行政处罚法》在规定法律、法规、规章的行政处罚设定权时也暴露
了不严重的弱点。
五
行政处罚的设定问题在《行政处罚法》中很突出，《行政处罚法》专设一章对行政处罚的
种类和设定加以规定。然而以我们必须认识到行政处罚的设定权其实是一种辅助性和过渡性的
权力。
由于法律是行政处罚的最终来源，因而法律对行政处罚的设定权不存在辅助性和过渡性问
题，所谓行政处罚设定权的辅助性和过渡性是针对行政法规、地方性法规和规章而言的。行政
法规、地方性法规、规章对行政处罚的设定权的辅助性表现在：(1)法规、规章的设定权均受制
于法律。法规、规章的设定权只有在法律对特定行政事务未作规定时方可行使，当法津对特定
行政事务是否应受处罚作出规定后，法规、规章不能行使设定权，只能在法律规定的应受处罚
的行为、罚种和幅度内作出具体规定。如果法规、规章行使设定权在前，法律规定在后，则法
规、规章应根据法律的规定对其已设定的行政处罚与法律相抵触的的部分进行清理和修改;(2)地
方性法规和国务院部委规章的设定权除受制于法律外还受制于行政法规，即以法律、行政法规
没有规定为前提，并且在法律、行政法规作出规定后，已设定的行政处罚不得与法律、行政法
规的新规定相抵触;(3)地方规章设定权的行使必须以法律、行政法规、地方性法规均无规定为前
提，并不得与其后制定的法律、法规和地方性法规相抵触。由于法规、规章设定权具有上述辅
助性，因而造成此种权力的两点缺陷：第一，为不致明显与行政法治原理相冲突，行政处罚设
定权必须局限于有限的范围内，这就有可能出现即使用足设定权也不能为行政执法提供充分必
要的执法手段的窘况，解决问题的根本方法还在于加强法律的制定工作;第二，行政处罚设定权
是一种“不稳定”或“不安全”的权力，因为一旦出现相应的“上位法律规范”，行政处罚设定权便
失去存在的前提，而必须随之作出相应的修改。
鉴于行政处罚的侵害性，允许法律以外的其他规范性文件在无法律的具体依据时自行规定
行政处罚是不符合法治原则的，《行政处罚法》规定行政处罚设定权是在法制不完备的现实条
件下所采取的一种权宜措施，随着法律制定工作的逐步加强，留给设定权在其中发挥作用的“ 法
律空白”将日益减少，因此，法规、规章的行政处罚设定权在具有辅助性的同时也具有过渡性。
指出法规、规章行政处罚设定权所具有的辅助性和过渡性，是为了防止产生一种错误印象，
即似乎行政处罚的法律依据主要是法规、规章设定的，离开了法规、规章的设定活动行政处罚
制度就无法运转。从根本讲，法规和规章设定行政处罚的权力是一种有悖于现代行政法治原则
的不规范的权力，无论是从发展我国行政法治，还是从推进我国行政法律制度与国际惯例接轨
考虑，法规、规章的行政处罚设定权都不可能是一种长久的权力。由于法规和规章的设定权必
须以“法律空白”为前提，随着各个行政领域基本法律的制定，法规、规章的设定权总体上将趋
于消亡。经过改革开放以来二十多年的努力，我国法制建设取得了很大成就，已有法律调整的
领域与尚未有法律调整的领域相比，前者占多数，因此，即使在当前法制还不够完备的现实条
件下，法规和规章的设定也不会是行政处罚法律依据的主要来源，相反，法规、规章对其“上位
规范”所作的“具体规定”是行政处罚法律依据的主干。随着法制的完善，法规、规章的设定权将
与“具体规定权”并轨，成为“具体规定权”的一部分。
对于规章设定行政处罚的辅助性和过渡性，立法者在制定《行政处罚法》的过程中似已达
成共识，但对于行政法规和地方性法规行政处罚设定权的辅助性和过渡性却无人提及。在我国，
行政法规的地位仅次于法律，在许多人的心目中，行政法规的合法性就象法律的合宪性一样，
是不用怀疑的。有关规章是不是行政法的一种表现形式，能不能设定行政处罚的问题常常引起
学者之间的争议，然而，对于行政法规的权限及其合法性却很少有人提出质疑。其实，行政法
规虽然依照宪法享有很高的法律地位，但其本质与规章并无二致，均属于行政机关的行政行为，
是由行政官员按照首长负责制的原则制定的，如果说规章无法律依据自行设定行政处罚违反法
治原则，那么这一理由对行政法规同样适用。地方性法规的情况略微复杂一些，从总体上讲，
如无法律特别授权，地方人大不能制定侵害公民合法权益的规范性文件，但地方性法规毕竟是
人民代表机关制定的，是民主的体现，倘若法律赋予地方性法规有限的处罚设定权，是完全可
以依据民主和法治理论加以解释的，在那些实行地方自治的国家也可以找到地方自治团体在法
律严格限定的范围内设定轻微的行政处罚的实例。我国没有实行地方和中央分权的制度，原则
上中央可就一切地方事务立法，没有中央在法律上不能介入的地方事务，因此，地方性法规对
行政处罚的设定也是“不稳定的”，并且随着法律的不断完备，地方性法规有权设定行政处罚的
范围也将逐步缩小。因此，不能认为只有规章的设定权是辅助性和临时性的，行政法规和地方
性法规对行政处罚的设定权也不是一种主导性的、稳定的权力，它们的作用同样也将随着法律
的完备而减弱。
