无名合同的法律适用
——兼论造船合同的法律性质及法律适
用
无名合同
不能完全纳入任何有名合同的合同
无名合同是合同的一种表现形式,具有合
同的基本特征
无名合同的合法存在,是法律对契约自由
的充分尊重
无名合同的分类
依据合同内容：
狭义无名合同（纯粹无名合同）
合同联立
准混合合同
混合合同
主从型混合合同（有名合同附
其他种类的从给付）
等值型混合合同（类型结合）
狭义混合合同（类型融合）
双种有名合同（混合双务/混血儿合同）
无名合同的具体适用
• 狭义无名合同的法律适用——私法自治的体现
狭义无名合同（纯粹无名合同）,
是指其内容不属于任何有名合同的构成部分,而
且法律就该合同的事项全无规定的合同。
例如：姓名权或肖像权许可使用合同、信用卡
合同、团体就餐合同、承办体育比赛合同、演
出合同
无名合同的法律适用
法律适用：
(1)当事人签订的合同
(2)合同法总则、债法总则、民法总则以及行政法
规中的强制规范
(3)法官进行体系解释的结论和交易习惯
(4)民法总则、债法总则和合同法总则的任意规范
无名合同的法律适用
• 混合合同的法律适用
一般原则：
1.吸收主义
2.结合主义
3.类推适用主义
吸收主义主张将构成混合合同之各部分区分为主
要部分和非主要部分,在法律适用时适用主要部分
的有名合同之规定。在法律效果上非主要部分被主
要部分吸收。
利：适用便利，考虑主要部分适用有名合同相关规
定
弊：操作性不强，不易区分合同主、次要部分，不
符合当事人意思
——吸收主义已不被学界采纳
吸收主义
结合主义主张分解各种典型合同的规定，并且根据
典型合同的法律要件，从而系统的发现适用典型合
同的法律效果，最终予以适用。
利：尊重当事人的意思自治
弊：操作性不强，忽略合同法分则中各有名合同设
立的不同经济目的和社会作用，
结合主义
类推适用主义
类推适用主义认为无名合同在法律上没有明文
规定,无法直接确定其法律适用,在立法理由相同
的前提下,可就合同的各个构成部分类推适用于
与之相类似的各有名合同之规定。
利：此说在实践中具有一定的直接性,无前两者
复杂, 能救济法律规定之欠缺。
弊：法官自由裁量权
目前,大多数国家的立法以及学者主张该说。
类推适用主义
《合同法》124条：本法分则或者其他法律
没有规定的合同，适用本法 总则的规定，并可
以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
从上述可以看出我国也采用类推主义原则。
无名合同的法律适用
• 混合合同的具体法律适用
主从型混合合同——学者建议采“吸收说”
等值型混合合同——学者建议采“结合说”
狭义混合合同——两类不同情形区别对待
双种有名合同——分别根据合同双方给付所属
的合同类型，来判断此类合同的法律适用
主从型混合合同及其法律适用
在混合合同中，有时当事人一方应为复数的
给付，而这若干种给付中某一给付具有附从
的性质，可以视为从给付——主从型混合合
同或有名合同附其他种类的从给付
主要特征: 给付符合有名合同，但一方当事
人还另附有其他种类从给付义务
主从型混合合同及其法律适用
举例：张某、李某之间制定啤酒买卖合同，张
某向李某出卖啤酒，约定李某在夏季过后，消
耗完毕后返还啤酒瓶。
李某支付价款——主给付义务（买卖合同）
返还酒瓶——从给付义务（借用合同）
法律适用：学者建议采用吸收说
适用主要部分的有名合同——买卖合同的规定
但吸收说不易区分主次，不便操作
等值型混合合同及其法律适用
合同一方当事人所负的数个给付义务分属于
不同的有名合同，但是彼此处于等值的地位，
对方当事人只应该承担单一的对待给付或者
不负任何对待给付——等值型混合合同或类
型结合合同
主要特征:
给付包含多个有名合同要素，各要素
间地位等值
等值型混合合同及其法律适用
举例：甲与乙订立提供住宿、膳食的合同
甲的多项给付义务：
食物供给——买卖合同
房间住宿——租赁合同
劳务提供——雇佣合同
法律适用：学者建议采用结合说
分别适用各有名合同部分的规定，但结合说的
适用本身存在缺陷
狭义混合合同及其法律适用
一个合同中所含构成部分同时属于不同的合
同类型的混合合同
法律适用：分两类情形区别对待
狭义混合合同及其法律适用
情形一 : 一方当事人所应提出的对待给付的范
围或数量，全部或部分取决于该当事人运用他
方当事人给付的所获利益
举例：某出租车公司将其汽车出租给李某运营，
双方约定，李某除了支付租金外，还应该另行
支付一定金额，金额为李某经营出租车年利润
的百分之五。
订约目的：参与经营，分摊利润，分担风险
类推适用合伙或隐名合伙的规定
狭义混合合同及其法律适用
情形二: 当事人约定，将属于不同有名合同的给
付义务与对待给付义务融合在一个合同中
又称混合赠与或赠与性质的半买半送合同，
即买卖双方约定，使受赠人为部分对待给付的赠
与。
举例：王某将其收集的珍贵邮票以明显低于市场
价格，卖给好友李某。
适用买卖合同与赠与合同的法律规定
案情简介
郭丽
张强 李伟
6间房屋
600元/月，租期5年
借
款3万 以
优
惠
价
卖
房
该合同性质
？
买卖/混合
赠与合同？
要
求
腾
出
房
屋
主张优先购买权，
房屋转让无效
《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁
房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知
承租人，承租人享有以同等条件优先购买的
权利。”
买卖合同——李伟可以主张优先购买权
赠与合同——不可以
无名合同（混合赠与）？
基于情感回报半卖半赠，
无以市场价格出卖房屋的意思表示
买卖/赠与/混合赠与合同？
双种有名合同及其法律适用
双方当事人负担的给付义务可归属于不同有
名合同的主给付义务。
特点：一个有名合同的给付与另一个有名合
同的给付以对价关系而结合的单一合同，而
不是两个合同的结合
双种有名合同及其法律适用
例如：甲与外教老师乙约定，甲将其房间出
租给乙，而外教乙应担任甲的外语家教，双
方约定互相免除任何给付费用的义务。
法律适用：分别根据合同双方给付所属的合
同类型予以判断
乙向甲支付房屋租金——房屋租赁合同
甲向乙支付佣金——雇佣合同
总结无名合同的法律适用
•探讨无名合同的法律适用，实质是混合合
同的法律适用
•通说采用类推适用主义：
法的稳定性+妥当性+尊重当事人的意思
可操作性强
•适用类推主义注意点：
适用关键在于法律关系性质与相类似法
律的基本一致性
类推原则与约定原则应该统一
造船合同的性质及
法律适用
一、造船合同的概念
二、造船合同与买卖合同的相似性分析
三、造船合同与承揽合同的相似性分析
四、常用标准格式合同的性质分析
五、造船合同的定性及法律适用建议
一、造船合同的概念
（一）定义
造船合同，是指船舶建造人（shipbuilder，
通常是造船厂）按照约定的条件建造船舶，
由船舶订造人（customer，通常是船东）支付
价款的合同，造船厂和船东是造船合同的双
方当事人。
（二）分类
一是由造船厂自己提供船用设备
二是由船东或第三人提供特定的船用设备
标准格式合同
•SAJ Form 1974 (The
Shipbuilders’Association of Japan)日本船舶造
船者协会 东亚 偏向船厂
•AWES FORM 1999 欧洲船舶建造者与修理
者协会标准造船合同 英法船厂 偏向船东
•NEWBUILDCON 2007 （standard
newbuilding contract） BIMCO 平衡了船厂
与船东之间的利益。
•CSTC（China Shipbuilding Trading
）中国船舶工业贸易公司
二、造船合同与买卖合同的相
似性分析
（一）相似性
1.买卖合同
《合同法》第130条：买卖合同，指出卖人
转移标的物的所有权于买受人，买受人支付
价款的合同。
2.一般法律特征
买卖合同是等价有偿的合同，双方当事人
以标的物的所有权与标的物价金进行交换；
买卖合同的标的物一般限于有形财产；
买卖合同还是双务诺成合同和不要式合同。
3.造船合同与买卖合同的相似之处
一是从合同目的分析，建造人目的在于取得
价金，而对应地定造人目的在于取得船舶所
有权，因此与买卖合同本质相同
二是从实践角度分析，认为出口船舶合同名
称均使用买卖合同字样
（二）差异之处
定造人和买方对于标的物制造过程的介入
程度不同
合同的履行要求不同
合同标的物性质不完全相同
（三）国际上支持买卖说的国家
英美法系国家和大陆法系的法国和挪威等
支持买卖合同说，其中英国是最有影响力的。
1.英国对造船合同的规定
英国《1979年货物买卖法》：“货物买卖
合同是出卖人将货物所有权转移到买方，或
者同意将货物的所有权转移给买方，而以一
笔款项为对价，称为价格”。
货物包括“已经存在的货物”(existing
goods)和“将来的货物”(future goods)
在Reid v. Macbeth & Gray (1904) AC 223
中，Davey勋爵已说：“There is only one
contract – a contract for the purchase of the
ship.”
所以，英国法下造船合约是买卖合约，
标的是将来的货物 。
2.英国定性为买卖合约的合理性
英国成文法将合同区分为买卖合同和提供劳
务和材料的合同，但并不存在与承揽合同概念和
制度严格对应的法律制度。
英国没有有名合同与无名合同之分，买卖合
同是合同的最基本形式，一切合同从广义上都可
被解释为买卖合同，只是合同标的不同而已。
三、造船合同与承揽合同的
相似性分析
（一）相似性
1.承揽合同
《合同法》第251条：承揽合同是承揽人
按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，
定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、
检验等工作。
2.一般法律特征
承揽合同以完成一定工作为目的，但有些
承揽合同会伴随完成工作而产生所有权的
归属和转移问题
承揽合同的标的物具有特定性
承揽合同的履行具有较强的人身性，非经
定作人同意，承揽人不得将工作转交他人
完成
承揽人对属于定作人的财产享有法定的留
置权
3.造船合同与承揽合同特征基本符合
（二）定性为承揽合同存在的问题
船舶建造合同被定性为承揽合同所面临的最
大问题是船舶的所有权问题。因为一般认为，承
揽合同的工作成果所有权属于定作人，而承揽人
享有留置权。
我国《合同法》未明确工作成果的所有权归属
《合同法》第264条：定作人未向承揽人支付
报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工
作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
一般认为留置的对象只能是他人的财产，由
此推断，该工作成果所有权属于定作人。
《海商法》第25条：前款所称船舶留置
权，是指造船人、修船人在合同另一方未履
行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证
造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船
舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或
者所修的船舶时消灭。
从该条推论，所造船舶的所有权也应自始
属于定造人。
“金沧轮”
原告：大连海运公司
被告：天津新港船厂
争议：当原告长期拖欠价款，欠款数额
巨大时，被告是否有权转卖“金沧”轮？
“金沧轮”
调解协议：
（一）被告愿按照双方签订的船舶建造合同
中约定的原价，设计船型，建造完毕“金沧
”号轮；
（二）被告赔偿原告如下经济损失：
1.原告为“金沧”贷款应付的银行利息总额
2.“金沧”号已发生的开发、设计及监造人
员等项费用总额
3.逾期交付“金沧”号违约金
（三）原告为再建“金沧”号重新贷款发生
的利率差价数额
《德国民法典》第651条第1款：承揽人负有提
供材料完成工作的义务时，应将完成的物交付定
做人，并使其取得所有权。
由这一规定可以看出，在交付时定作人方取得
所有权，此前所有权应属于承揽人。
总结：
我国目前的立法的不完善，导致把造船
合同定性为承揽合同时，会使造船人对船舶
没有所有权，仅有留置权。给造船人带来了
莫大的风险，不公平。
(三）国际上支持承揽合同说的国家
对于大陆法系国家而言，多数将船舶建造
合同定性为承揽合同，如意大利、荷兰、希腊、
台湾等国家和地区。
日本在Committee Maritime International(CMI)
所出的报告“Shipbuilding Contracts”一书的
12页中说：
“The question is not answered by
legislation; however, the prevailing view is that
the shipbuilding contract must be
characterized as a contract for work an
materials, unless, when the contract is made
,work has already commenced. The question
is academic because, according to Article559
of the civil code, the rules of law relating to
contracts of sale apply also to contracts for
work and materials. It is in the civil code that
one finds basic rules of law for shipbuilding
contracts.”
而德国，在该书也说：
“The shipbuilding contract is characterized
as a contract to carry out work and then to
deliver that work to the customer, governed
in particular by Article 651 of the civil code:
this code is the source of basic rules for
shipbuilding contract.”
看来在这两国（及其他一些国家法律，如
意大利）是把造船合约视为工程合约多于货
物买卖合约。
造船合同纠纷
原告
海南万泉河水上
旅游有限公司
被告
琼海三联渔业
服务有限公司
建造完工约需半年
任何一方都不得
擅自变更或解除
《销售合同书》
玻璃钢船体 172000
全部付清船款
催告交船
2007年7月仍未交船
要求解约 把船卖给第三方
《合同法》
第94条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表
示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后
在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约
行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
（四）承揽合同与买卖合同的区别
• 合同标的物不同
• 合同目的不同
• 标的物交付前所有权的归属不同
• 当事人双方的人身信任程度不同
• 合同解除的条件不同
• 一方违约时的救济方式不同
四、常用标准格式合同的性质分析
• SAJ Form 1974 和CSTC主要条款分析
• AWES Form 1999主要条款分析
• NEWBUILDCON 2007主要条款分析
SAJ&
SAJ&
SAJ&
SAJ&
AWES_%E4%B9%B0%E5%8D%
AWES_%E4%B9%B0%E5%8D%
NEWBUIDCON%E6%A0%87%E5%87%86%E9%80%A0%E8%88%B9%E5%90%88%E7%BA%A6%E6%A0%BC%E5%BC%
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五、造船合同的定性及法律适用建议
1. 性质
通过对造船合同与类似合同的相
似性比较造船合同是买卖合同和承揽
合同的混合合同。
根据无名合同的分类，可以看出
造船合同属于混合合同中的等值型混
合合同。
2.法律适用：
造船合同包含买卖(所有权移转)与
承揽(完成一定工作)的要素
在某些问题上适用买卖合同的规则，
如：所有权归属和转移、风险的承担等；
而其他问题如：对船舶性能的具体
要求、履行的人身性、订造人的监督介
入权、双方的协助义务等则适用承揽规
定。
谢谢大家！
小组分工:
资料搜集：余晓丹、陈璐、李莉莉
编辑定稿：姜敏、李文娟
PPT制作：协作完成
