!现代管理科学 !!""#年第 $期
一!波斯纳生平与著作
波斯纳!!"#" 年 ! 月 !! 日出生!!"$" 年毕业于耶鲁
大学文学院! 获文学学士学位"%"&’年毕业于哈佛大学获
法学硕士学位# !"&( 年成为纽约律师协会会员!%"&) 年至
!"&(年任联邦在法官布冉能的法律助手!后又担任美国联
邦司法部副部长助理!美国总统交通政策特别工作小组首
席法律顾问# !"&* 年任斯坦福大学法学院副教授!+"&" 年
任芝加哥大学法学院教授!!"*! 年! 里根总统提名他任联
邦第七上诉法院法官!!""( 年到 ,--- 年任首席法官#在任
法官期间! 波斯纳一直担任芝加哥大学法学院高级讲师#
他非常勤奋!每年平均撰写 *- 件以上的上诉审判意见!这
使他成为美国联邦上诉法官中撰写司法意见最多的法官
之一!最不一般的是波斯纳从不需要法律助手代笔!总是
自己动手# 其助手说!波斯纳说出来的话本身就是一段文
稿!几乎不用修改#
波斯纳是美国 ,- 世纪 .- 年代以来最杰出的法律经
济学家之一!是经济分析法学说的集大成者# 其著述极为
丰富!几乎涉及法理学的每一个领域# 据统计!截止 ,--%
年!其个人专著达到 (.本!论文 (--多篇!司法意见近 , ---
篇# 波斯纳的主要著作除了那部使其一夜成名的$法律的
经济分析%&%".( 年’外!还有被人称为(波斯纳三部曲)的
*法理学问题%&%""- 年’+*超越法律%&%""$ 年’和*道德和
法律理论的疑问%&%"""年’" 另外还包括 *反托拉斯法%+
*正义/司法的经济学%+*联邦法院%+*法律与文学%+*性与
理性%+*衰老与年龄%+*公共知识分子%等# 波斯纳的经济
分析法学思想主要体现在他的早期著作中#
二!波斯纳的经济分析法学
什么是经济分析法学, 先从一个案例讲起-有一家化
工厂&甲方’与周围五户居民&乙方’发生民事纠纷!原因是
甲方的烟囱冒黑烟! 致使乙方在室外晾的衣服受到了污
染# 乙方起诉!要求甲方停止排烟!并赔偿损失# 法院如何
审理, 假设已知!由于烟囱的黑烟导致乙方每户居民劳动
受 .$ 元的损失!乙方损失共计 .$!$0(.$ 元# 如果消除烟
污!可采取两种方法-&+’甲方安装除烟设备!需要 +$- 元"
&,’ 乙方不在室外晾晒衣服! 每户用一台干洗机 &$- 元/
台’! 共需要 ,$- 元# 显然! 第一种方法最经济+ 最有效
益...以 +$- 元化解了 (.$ 元的损失"而第二种做法则是
以 ,$- 元化解了 (.$ 元的损失/ 因此!从效益的角度来考
虑!法院会判决甲方赔偿损失!也就是说!把(拥有清洁空
气的权利)分配给了乙方#
这个案例说明!在有交易成本的情况下!无论赋予甲
方排烟的权利还是赋予乙方晒衣服的权利!都会对效益产
生不同的影响# 法律的权利究竟应该赋予谁, 经济分析法
学派认为!这时主要应该考虑效益的问题#在他们看来!法
官只不过是效益的代言人!推而言之!任何法律的制定和
执行都应该有利于资源配置的效益最大化!这是经济分析
法学的最主要的观点#即经济分析法学就是尝试运用经济
学的原理和方法来分析法律的问题!并试图说明何种制度
安排或者何种法律处理会使得资源配置的效益最大化#经
济分析法学适应了资本主义国家广泛干预社会经济生活
的需要# 国家和法律越来越多地直接参与资源和产品分
配!这个时候法学家就不能单纯考虑(正义)+(合法性)等
问题!还要考虑(效益性)问题了#
波斯纳提出他的理论的四个逻辑起点-&+’ 法律程序
的参加者都是(有理性的使自我利益极大化者)"&,’法律
制度本身的法律规则+程序和制度受到促进经济利益这种
关心的强烈制约!促进经济上的利益应当是法律的第一要
务"&(’ 对法律进行经济学分析有助于设计法律制度的改
革方案"&1’对法律制度进行定量研究是富有成效的#由此
可见!经济分析法学的核心思想是(效益)...使价值得以
极大化的方式分配和使用资源"或者说财富最大化是法律
的宗旨# 波斯纳认为!所有法律活动和全部法律制度的最
终目的就是为了最有效地利用自然资源和最大限度地增
加社会财富#
在*法律的经济分析%中!波斯纳使用经济分析的方法
对英美法系的普通法进行了分析!主要涉及财产法+合同
法+民事侵权行为法+家庭法+刑法+税法+程序法+反垄断
法!宪法行政法等部门法#
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"戴桂洪
!!!!!!摘要"!"#$%& !"’( #")*+,-./0123456789:34;<15=$>?@A3450BC
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财产法! 波斯纳认为"财产法和财产权具有重要的经
济功能#激励人们有效地利用资源"从制度上保证资源配
置的有效性! 进行财产权制度构建需要三个准则#普遍性
准则$排他性准则和可转让性准则!
合同法! %契约法的基本功能是阻止人们对契约的另
一方当事人采取机会主义行为"以促进经济活动的最佳时
机选择"并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施! &合
同成立需要有要约和承诺两个必备的程序性条件"但是波
斯纳认为"具有法律约束力的合同必须有正当的原因才能
成立’’’双方的自愿交换!只有双方的自愿交换才能达到
资源的最优化配置!单方的许诺不能成为交换过程的一部
分"即合同法拒绝一厢情愿!波斯纳认为"契约法上的一个
赔偿原则就是将风险分配给更合适的风险承担者"从而激
励%合适的风险承担者&积极采取预防措施"节约社会成
本! %合同法的基本功能在于尽可能减少交易过程的中
断&!合同有助于交易在较长的时间内进行"也就可能有利
于提高资源利用的效率! 确定违反合同行为的经济标准"
也像对侵犯财产权的标准一样"法律责任的设定取决于能
否创造出为今后取得最大限度价值的行为的刺激! 此外"
合同法还有两功能#一个是通过合同中一些规范性条款减
少交易的复杂性(另一个是为以后的交易当事人提供许多
意外情况的信息! 这些功能都利于降低交易的成本"从而
为财富最大化提供了前提!
家庭法! 波斯纳认为"婚姻关系实际上就是一种合同
关系"婚姻产生家庭!从婚姻的形成和解体来看"家庭婚姻
类似于合伙"因此"它又适用合同法!普通法国家在判定夫
妻离婚时"都要求丈夫向妻子支付一定的抚养费"这种做
法是有其经济学根据的! 首先"它是对于违反婚姻契约的
一种损害赔偿(其次"在传统的婚姻中"夫妻双方是种合伙
关系" 妻子以其家务劳动或者市场劳动在合伙中占有份
额! 如果离婚"丈夫支付的抚养费实际上是妻子合伙中的
财产份额(最后"离婚后的妇女可能因为家务劳动所造成
的过去技能减退"可能因为年龄的缘故"使得她在重新结
婚前生活水平下降"为此"丈夫应该支付给她抚养费!这类
似于一种离职金或者失业补助!
侵权行为法! 侵权行为有故意和过失之分! 这是一个
经济标准! 预防措施的负担就是避免事故发生的成本"事
故损失乘以事故可能性则是回避预防措施的成本!如果一
项较大的损失可以由一项较小的成本而避免的话"效率要
求承担较小的成本"简单来说"如果采取预防措施需要付
出的成本小于发生事故所带来的成本"那么"从效益的角
度出发"就应该采取预防措施!
刑法! 波斯纳认为"犯罪是一种在特定的程序中将受
特殊惩罚的行为!刑罚的作用在于对犯罪行为施加额外的
成本"因为一般的损害赔偿不足以有效限制这种行为! 刑
罚应当设法使罪犯感到实施犯罪行为得不偿失!刑罚的目
的就是对潜在的罪犯起到一种威慑作用!在刑罚的具体应
用上"波斯纳认为"%从经济学的角度看"我们应该鼓励适
用罚金而不是徒刑! 原因不仅是因为徒刑不为国家创造
收"而罚金创造了收入"还在于徒刑的社会成本要高于从
有偿付能力的被告处征收罚金的社会成本! &
隐私和隐私权! 波斯纳认为"个人隐私被理解为本人
对于不愿让他人知道的信息进行控制的权利"进而从信息
控制的效率与因人们难以接触想知道的信息而产生的社
会成本这两个方面来把握"并据此说明哪一种个人隐私更
值得法律保护! 对于个人隐私的保护应该从%成本’’’效
益&的角度来着眼"采取一种%区别对待&的方式"这说到底
是为了%财富最大化&! 同样"对商业秘密的保护"也应当
%区别对待&"应当本着%财富最大化&的原则行事! 总之"信
息流通是社会知识和财富积累的必要条件"那些在隐私的
名义下隐藏的信息"如果对社会上其他人的行政决策有较
大的负面影响"那么"对于这种隐私的保护就应该有所限
制!
程序法!波斯纳从市场自由竞争的角度考察程序法问
题! 波斯纳认为"市场通常能够决定资源配置的效益最大
化! 只有在市场决定的成本超过法律决定的成本时"法律
制度才能起作用! 波斯纳强调判例法的优越性"因为成文
法的立法成本远大于判例法的成本!波斯纳还用经济分析
的方法对对抗制进行论证!他认为"许多案件的判决"最终
都在于资源分配是否能够实现最大限度的效率"而这种效
率通常是由市场决定的!在市场决定的成本超过法律决定
成本的情况下"这一问题就取决于诉讼!就像市场一样"法
律程序的实行主要依靠以经济上自我利益为动力的私人
而不是利他主义或官员!对不法行为的受害人支付损害赔
偿"这样就给了受害人一种承担法律实施重任的刺激! 这
样国家就可以节省警察$检察官等官员的力量! 他们的动
力不如原告来得多!法律程序也像市场一样充满着竞争因
素"竞争不等于没有效率"反而促进了效率"与对抗制导致
诉讼效率低下的传统观点不同"波斯纳认为对抗制的诉讼
效率更高!
波斯纳主张对涉及正义和法的一切现象都可以应用
经济学分析方法" 他还运用经济分析的方法讨论了劳工
法$金融法$公司法$公用事业法和宪法等! 他对美国法律
制度进行了全面的分析"充分显示了经济分析这种方法的
%万能&和%无孔不入&!他采用的这种独特的研究方法以及
取得的巨大研究成果为世人所瞩目" 有人甚至将其称为
%西方第四大法学&!
三!波斯纳的地位和影响
波斯纳将经济分析的方法发挥得相当出色" 对美国$
直至全世界的法律教育都产生了巨大的影响!由于波斯纳
等人的成就"经济分析法学与西方传统三大法学流派)自
然法学派$实证法学派$社会法学派*并称四大法学流派!
波斯纳学说对我国的法学研究和法律制度建设具有
重要的启迪意义! 他向我们展示了法学研究的魅力! 波斯
纳从%效益最大化&%资源最佳配置&等经济学角度研究法
律制度$考量权利义务的根本问题"可谓独树一帜!波斯纳
的+反托拉斯法的经济分析,问世后"其影响之大"以至于
%其他各种视角已经基本上销声匿迹了&!!"#$ !"%&
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经济学上的!成本"""效益#模式使得我们能够节省资源$
提高资源的使用效益$ 以最小的产出达到最大的收益%在
进行市场经济建设$尤其是强调效率的今天%经济分析的
方法有更大的用武之地&波斯纳先生还注重从多种学科角
度来分析法学问题%在他后期的著作中综合运用心理学研
究$统计学$社会实证调查$分析哲学等多学科的方法& 波
斯纳在分析法学基本理论时都会联系部门法进行阐述%而
其中联系最多的是宪法判例& !让判例说话#的研究进路%
!为部门法开路#的学术思想%理应成为法学理论研究的范
例&
波斯纳的理论并不是完美无缺%从他的法律经济分析
方法问世之日起%人们的批评就没有间断过& 除了以德沃
金为代表的对波斯纳的!非道德性#进行抨击外%还有学者
抨击其理论的不确定性& 其理论的普适性也受到怀疑& 波
斯纳的理论重视的是实证研究%重视科学的方法%因而忽
视了!公平#$!自由#等一系列的自然法的终极性价值& 自
然法传统没有过时%虽然不能对其进行实证分析%但不能
实证并不等于没有用处%也不等于不可信奉%它仍然指明
了法律发展的方向&
需要指出的是%经济分析的强项在于分析和经济活动
相关的现象%例如反托拉斯法$合同法等等%而对于那些包
含个人感受的现象%经济分析方法难以奏效%任何一种理
论都是对现实的写照%然而也只能仅仅从自身的角度提供
!一种#写照而已%从这个意义上说%理论不可避免都有其
自身固有的缺陷&
参考文献!
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无形的手段& 工程法是一种有形的手段& 此法以工程技术
为手段%消除物质性风险威胁& 工程法预防风险有多种措
施& 例如’(!)防止动态联盟风险因素出现& 在动态联盟活
动开始之前%采取一定措施%减少风险因素& (")减少已存
在的风险因素& (#)将风险因素同人$财$物在时间和空间
上隔离& 风险事件发生时%造成财产毁损和人员伤亡是因
为人财物于同一时间处于破坏力作用范围之内&因此可以
把人财物与风险源在空间上实行隔离% 在时间上错开%以
达到减少损失和伤亡的目的&
#! 风险转移&风险转移其目的不是减低风险发生的概
率和不利后果的大小%而是借用合同或协议%在风险事故
一旦发生时损失的一部分转移到动态联盟以外的第三者
身上& 转移风险主要有五种方式’出售$发包$开脱责任合
同$保险与担保$动态合同等&
$! 风险回避&回避是指当动态联盟风险潜在威胁发生
可能性太大%不利后果也太严重%又无其他策略可用时%主
动解体动态联盟或改变动态联盟战略目标与联盟运营方
案%从而达到规避风险的一种策略& 如果通过风险度量发
现动态联盟的运营将面临巨大的威胁%动态联盟管理人员
又没有别的办法控制风险% 甚至保险公司也认为风险太
大%拒绝承保%这时就应该考虑解体动态联盟%避免巨大的
财产损失& 此外还有几种情况也需要考虑采用回避策略’
客观上不需要建立的动态联盟%没有必要冒险*仅仅为了
少数人利益而提出%但是客观上不需要的动态联盟*一旦
造成损失%动态联盟管理人员无法化解风险的&
在采取回避策略之前%必须要对动态联盟风险有充分
的认识%对威胁出现的可能性和后果的严重性有足够的把
握&采取回避策略%最好在动态联盟尚未建立前实施&放弃
或改变正在运营过程的动态联盟% 肯定要付出高昂的代
价&
%! 风险自留& 有些时候%动态联盟管理人员可以把风
险事件的不利后果自愿接受下来& 自愿接受可以是主动
的%也可以是被动的& 由于在动态联盟风险管理规划阶段
已对一些风险有了准备%所以当风险事件发生时马上执行
应急计划%这是主动接受& 被动接受风险是指在风险事件
造成的损失数额不大%不影响动态联盟全局时%动态联盟
将损失列为动态联盟的一种运营费用& 费用增加了%动态
联盟的收益自然要受影响&自留风险是最省事的风险规避
方法%在许多情况下费用也最少&
&! 后备措施&有些动态联盟风险要求事先制定后备措
施& 一旦动态联盟实际运营情况与计划不同%就动用后备
措施& 在动态联盟中应用的主要有费用$进度和技术三种
后备措施&
参考文献!
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