LAW法学法经济分析视野下“媒体审判”的合理性■张晓冉黄国桥云南财经大学中图分类号：文献标识：A文章编号：1006-7833(2010)01-275-02摘要近年来，传媒与司法的紧张关系随着依法任何国家机关工作人员，有批评和建议权。”以此确立了舆治国的展开以及二者各自在实践中的不断深入和发展论监督的宪法地位。而逐渐凸显出来，对两者关系的正确把握有助于缓解甚从法经济的角度来看，可以把舆论监督看做一个特殊至消除目前传媒与司法之间的尴尬局面。本文拟从法经的市场即思想市场。宪法为什么要明确保护这一特殊市场济的角度分析，重新对传媒与司法的关系做一次探究，（思想市场）而不是其他市场呢？主要是因为对思想市场以期寻求“媒体审判”合理性之经济学支持。的管制会造成政府权力的垄断。关键词媒体舆论监督法经济合理性根据现代政治学理论，行政权的执行者——政府以及公共行政人员，就是代表人民对国家资源的日常配置发挥一、媒体舆论监督与司法独立之尴尬局面组织作用的专门机构[3]。因为政府是代表人民行使权利，所随着电视、网络对杭州的“飙车案”，深圳的“清洁工梁以也是公共利益的代表。而公共选择理论却认为，政府官丽‘捡’金案”以及湖北巴东邓玉娇刺杀招商局官员案等的曝员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，行光，“媒体审判”一词逐渐映入人们的眼帘。“媒体审判”的概使经济选择权的人并非“经济阉人”。因此，我们不必将政念源于美国。1965年，美国法院推翻了一起指控诈骗案的府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷，会犯错判决，原因是庭审过程中所做的电视录像，对被告进行了误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。含有偏见的宣传，损害了被告在诉讼中应当享有的权利。即是说，政府也是一个经济人，会有其特定的偏好。如果此后，人们把这种新闻媒体凌驾于司法之上，干预和影响允许政府对思想市场随意加以管制，最终的结果就是使舆司法的现象，称为“媒体审判”[1]。然而，提出“媒体审判”论沦为政府宣传的工具。但凡出现令政府反感的言论，政的概念，并不意味着新闻媒体真正具有法律意义上的“审府出于本能就会对其进行压制，将其排挤在思想市场之外，判”效力，其实质乃是新闻媒体的一种职能越位现象。社会大众所得到的就只剩下一些为政府所喜爱的言论。司法所追求的目标是公正、公平和公开，而公正、公司法权力属于公权力的一种，而舆论监督正是通过媒平、公开的前提是司法人员在司法活动中保持中立，没有体曝光的方式，将公权力至于公众的视野之下。站在“媒体中立就没有公正、公平、公开可言。这就要求堵塞一切包审判”的角度来看，虽然可能会出现影响司法独立的现象，括新闻媒体干涉在内的影响司法独立的渠道，创造一个保但此种现象并非普遍现象。并且，宪政的本意就是限政，持司法人员独立办案的外部环境。但在“媒体审判”过程中，即限制政府行政权力，保护公民的基本权利。因此，如果由于舆论环境对人的心理具有巨大的影响力，这种影响力宪法不对言论自由作出坚实的保护的话，宪法就难以真正有时甚至是难以抗拒的，所以在“媒体审判”的舆论压力下，达到宪政的目的。综上来看，舆论对司法的监督是必要的。司法人员往往容易在情感上受到社会舆论的左右，在司法（二）媒体监督的底线之经济分析信念上产生动摇，从而间接地影响司法独立，使司法的公不仅舆论监督受宪法的保护，司法独立作为一项现代正性、公平性和公开性在一定程度上受到削弱。法治国家所普遍确立和认同的基本法律原则，也同样受到在传媒方式逐步先进、网络媒体日趋发达的今天，“媒宪法的保护。我国《宪法》第126条规定：人民法院依照体审判”与司法独立之尴尬越演越烈，我们究竟应该维护司法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个法独立不受外界舆论影响从而保障法官的严格依法办事，人的干涉。西方三权分立原则认为，司法权应独立于立法还是应该维护好新闻媒体作为“第四种力量”的监督权，成权和行政权，法官的审判只对法律负责，而不受行政机关了不容忽视的问题，本文拟从法经济的角度分析，重新对和立法机关的领导和指示；法院的审判活动不受另一法院传媒与司法的关系做一次探究，以期寻求“媒体审判”合理的干涉，上级法院不能干涉下级法院的具体审判工作，法性之经济学支持。官审理案件不受各方面意见的影响，按自由心证原则行使二、媒体舆论监督合理性的法经济分析职权[4]。而媒体监督作为一种“外界力量”，无论是从历史的（一）舆论监督受宪法保护必要性的经济分析经验和当代的实际来看，它经常都是影响司法独立的一个舆论监督是指：“公民通过新闻媒体对国家机关、国家重要因素，有悖于“司法独立”的原则。机关工作人员和公众人物的公共利益有关的事务的批评、这表明媒体对司法监督的限度必须划分明确，否则，建议，是公民言论自由权利的体现，是人民参政议政的一一方面如果对媒体评论不加限制，一旦评论失实可能会误种形式。”[2]我国宪法第35条规定：“公民有言论、出版、导公众，造成对司法公正的影响；另一方面，如果对媒体集会、结社、游行、示威的自由。”第41条规定：“公民对评论过分限制，会造成公众对自己身边发生的事情处于无27520101
法学LAW知状态，更谈不上对执法的监督，负面影响。借鉴美国的若干做法，延期开庭审理或中止诉法律经济学为这一标准的划定，起了非常重要的作用。讼；将案件移送其他地区的法院审判；禁止案件当事人或在这里我们要引入一条有用的公式：汉德的过失公式B＜其辩护人、代理人向传媒作倾向性的陈述及提供资料；对PL。汉德公式是在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一干扰审判活动的传媒及有关责任人予以处罚；被传媒广泛案中由法官汉德提出的。B<PL（B表示预防成本，P表示报道的案件，不能适用简易程序等等[6]。损失概率，L表示损失金额），即只有在潜在的致害者预防4．有效利用案件重审机制对那些有证据证明媒体的报未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失道对案件的审理和法官的裁决造成影响的案件，刑事被告时，他才负过失侵权责任。也就是说，预防成本超过事故人或者其辩护律师有权提出重审，以确保被告人受到公正成本时，致害者就不承担过失侵权责任。而在这里，汉德审理的权利得到合法保护，其合法权益得到维护[7]。公式的意义是：B为政府干预行为所造成的媒体舆论减少四、结语的成本，P媒体舆论影响司法独立的几率，L为媒体舆论确目前我国的司法权缺乏权威性，而新闻舆论又具有一实影响司法独立后所造成的社会成本。如果B低于PL，那定的导向性，出现了舆论代替司法裁判，对司法的独立性么政府对媒体舆论所采取的干预措施就是有效的，媒体舆有一定的冲击，因而不能回避的问题是如何处理新闻舆论论需要受到严格控制。然而，这只是静态的分析，并没有监督与司法独立的冲突。从法经济分析的角度来看，新闻考虑到将来的风险。如果想客观地评价涉及司法的媒体舆舆论监督可以节约成本，将司法权置于新闻舆论的监督之论是否应该为政府所压制，即政府是否有正当理由对言论下是具有合理性的。英国的丹宁勋爵说：“从加强职业自律采取措施，我们不得不引用另外一个公式，即丹尼斯公式。来说，一位训练有素的法官不会受他在报纸上读到的或在如果i是未来危害现值的贴现率，n是危害发生距今的年数，电视上看到的任何东西的影响[8]。”那么B＜PL就变成了B＜PL／（1＋i）n，贴现率越高，危诚然，媒体舆论监督具有合理性，但也应当加以必要的害就越远，公式右边的数字越小，压制的理由就越小。这限制。正如丹宁勋爵所言：“传媒在司法活动中扮演非常重个公式表明，不是任何有害的、具有煽动性的言论都应该要的角色，可以监督每一次审判是否公正、公开、光明正大。受到压制。因为言论所造成的损失，具有多方面的原因，但传媒也有挣脱僵绳的一天，法律应该对其错误行为给予处如言论本身的恶性程度，发表言论的时间和场合，言论的罚[9]。”从这里可以看出，司法与传媒作为两种独特的社会实煽动效果等。例如同样是散播暴动言论，如果在公开场合践，彼此间有着广泛而密切的联系。从最基本的层面看，司和在私人场所是完全不一样的，因此我们必须要加以区别。法过程所蕴含并展示的内容以及司法过程本身所显示的刺只有充分考虑到这些情况，才能明确媒体监督的底线。激性，对于传媒来说具有永恒的吸引力，司法实践中衍生的三、对“媒体审判”的合理限制事实与问题从来都是传媒关注的热点，而传媒的广泛影响以虽然从经济分析的角度看，媒体舆论监督是经济的，及传媒所体现的公众意识是司法机构所无法漠视的[10]。不仅但是这种经济的监督仍需受法律的合理限制。正像孟德斯如此，在现代国家民主与法治体系中，司法与传媒之间始终鸠所说的那样，自由是做法律所许可的一切事情的权利，存在着相互评价的制度性结构与普遍实践；司法与传媒相互如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，关系的恰当构造是现代国家社会法治内部协调的重要标志。因为其他的人也同样有这个权利。因此，舆论监督权，必须在法律规定的限度内行使。结合美国的实践，笔者认为参考文献：合理限制媒体舆论监督主要有以下几种方式：[1]高蓓.“媒体审判”的法学困境.1．实现法院和法官的独立。尽管法律规定法院具有独[2]缪爱社.略论舆论监督.地方政府管理..舆论监督在我立的审判权，但如果法院的人、财、物都受制于其他组织国是一种宪法权利．或个人，法院不可能做到完全独立，所以首先法院的人、[3]任剑涛.王炜政府与公共利益;代表还是代替学术研财、物必须独立于其他组织或个人。其次，我国法官的任究..免由同级人大及其常务委员会决定，法官出于对前途的考[4]刘元峰.刍议新闻舆论监督与司法独立——从中美比较法角虑可能为了迎合上级而不公正地判决。对此，我们可以学度研究.法商论丛.习美国的法官终身制和法官高薪制，免除法官的后顾之忧，[5]黄妹华,谢小妹.传媒与司法的冲突与契合——中美传媒与为法官营造一个独立的断案环境，不受媒体舆论可能带来司法的关系之比较.海南大学学报人文社会科学版..第25卷的政治压力的影响。第4期.2．规范传媒采访报道的时间、范围和方式。传媒从法[6]黄妹华,谢小妹.传媒与司法的冲突与契合——中美传媒与院立案开始至结案期间、结案后都可以进行采访、报道，司法的关系之比较.海南大学学报人文社会科学版..第25卷但在下列情况下，传媒采访报道诉讼案件的范围应受到限第4期.制：涉及国家机密、商业秘密、个人隐私、未成年人犯罪[7]陈丽丹.美国的陪审制度与“媒体审判”.传媒观察..等案件不公开开庭审理时，记者不能到庭采访，也不能要[8][英]丹宁勋爵.法律的正当程序.群众出版社.1984:40.求查阅开庭记录及相关资料；合议庭评议、审判委员会讨[9][英]丹宁勋爵.刘庸安译.法律的正当程序.北京:法律出版论案件时，记者不能到场采访，也不能要求查阅评议、讨社.1999:14．论记录，要求查阅或复制有关允许公开部分的案件材料时，[10]黄妹华,谢小妹.传媒与司法的冲突与契合——中美传媒与应经法院同意[5]。司法的关系之比较.海南大学学报人文社会科学版..第25卷3．运用现有的法律规定，最大限度地消除传媒报道的第4期.27620101
