变化、风险、应变
——劳动合同法操作风险评析
陆胤
• 陆胤律师：
• 法学硕士
• 蓝白劳动网执行主任
• 上海市律师协会劳动法业务委员会委员、上海市
劳动保障学会劳动法专业委员会学术秘书
专业研究劳动法，领域涉及劳动关系、劳动合
同、 劳动基准、劳动保护、WTO劳工标准等相关
领域。（合）著有《论实际履行原则》、《论无效
劳动合同》等论文。并在《中国劳动》、《中国劳
动保障报》、《新民晚报》等发表文章和主持专栏。
专业从事劳动法律师业务，领域涉及仲裁、诉
讼、企业改制、员工分流安置等诉讼与非讼业务。
服务客户（部分）
你希望是这样么
第一天上
班，心情
不错！
本公司刚成立，
这是规章制度，
每天8点30上
班…
什么？规章制度
？我作为公司唯
一一名员工，经
过我同意吗？我
不同意，每天要
10点上班…….
内容提要
• 劳动法的立法现状
• 《劳动合同法》与《劳动法》的比较分析
• 劳动合同法（草案）的八大风险
• “劳动合同法”对人力资源管理的冲击
——HRL时代
• 《劳动合同法》颁布前企业应当做什么
• 新旧法过渡期企业应对探讨
劳动法的立法状况
• 劳动法立法及体系
• 劳动合同地方立法
• 劳动合同中央立法
劳动法
• 是全部规范劳动者与用人单位劳动权利义
务关系的法律、法规、司法解释、规章等
的总称。
• 《中华人民共和国劳动法》的应有地位与
现实地位
• 劳动立法的发展——停顿——加速
劳动法体系
按照立法效力划分 按照立法内容划分
国家立法 全国人大、国
务院立法及最
高院司法解释
基本法 《中华人民共和国
劳动法》
地方立法 各省市自治区
人大、政府立
法及劳动政策
一般法 劳动合同法、劳动
争议处理法、社会
保险法、基业促进
法、集体合同法等
劳动法的立法状况
• 劳动法立法及体系
• 劳动合同地方立法
• 劳动合同中央立法
地方立法先后之最
• 最早的是重庆市：早在1994年9月15日，重
庆市人民政府就制订发布了《重庆市劳动
合同规定》，并于1994年10月1日起施行；
最近的是宁夏回族自治区，2005年3月25由
宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务
委员会第十五次会议通过了《宁夏回族自
治区劳动合同条例》，自2005年5月1日起
施行。据不完全的统计，全国各地有三十
多个省（包括自治区和直辖市）、市分别
制定和颁布了劳动合同的地方法律规范。
地方立法之异同（同）
• 地方的劳动合同立法活动均建立在《中华
人民共和国劳动法》的颁布实施基础上，
因此无一例外都将劳动法作为劳动合同立
法的依据
• 在立法的体例上，也都沿袭了劳动法对劳
动合同制度的基本规定：劳动合同的订立、
劳动合同的履行与变更、劳动合同的终止
和解除、法律责任、监督检查以及附则。
• 有的是省、自治区、直辖市的人大，有的是省、
自治区、直辖市的人民政府，还有的是一般的市
的人民政府，甚至还有劳动部门的立法，由此造
成立法的位阶不同，法的效力等级不同
• 各地立法有的是地方性法规，有的是政府规章，
有的是部门规章，由此带来在司法实践中法律适
用的不统一：有的效力高于国家劳动部的规章，
有的效力低于国家劳动部的规章
• 有的劳动部门（劳动争议仲裁）认可其效力，有
的人民法院认可其作为审判依据，有的却完全不
同
• 立法内容的差异：相同的法律关系，各地有不同
的处理。
地方立法之异同（异）
劳动法的立法状况
• 劳动法立法及体系
• 劳动合同地方立法
• 劳动合同中央立法
劳动合同法立法的进程
• 1994年7月5日，全国人大常委会通过《中华人民
共和国劳动法》，1995年1月1日正式实行
• 2001年8月7日，成央珍等36名代表提出议案
• 2003年11月21日，新华社报道国家已将《劳动合
同法》列入立法计划
• 2005年1月4日，劳动和社会保障部起草完毕
• 2005年10月28日，国务院讨论并原则通过草案
• 2005年12月24日，草案首次提请全国人大审议
• 2006年3月20日，全国人大公布草案，征求意见
• 2006年4月20日，公开讨论结束。共收到意见
191849件。
《劳动合同法》出台预测
• “二读”——原定于“八月”现决定推迟
到今年“十月”举行。
• “三读”——按照立法进程应于今年“十
二月”。最晚不迟于明年“二会”前。
• 正式实施 ——预计为明年“五一劳动节”。
代表性意见
• 劳动者反映：劳动合同短期化、拖欠劳动
报酬、同工不同酬、随意解雇
• 用人单位反映：劳动关系僵化、企业经营
权弱化、用工成本奢侈化、市场机制虚化
• 劳资双方的论战
劳动合同法论战
• 常 凯——京派
– “劳资不成熟，公权需介入”
• 董保华——海派
– “草案将导致三输局面”
• 王全兴
– “草案总体上值得肯定，具体表述需要调
整”
• 焦点——劳动标准
• 京派：劳动法的功能是提高劳动标准
• 海派：劳动法标准不能太高，是法律底
线
• 京派：劳动法标准是目标，具有前瞻性
• 海派：劳动标准要宽覆盖、严执法
内容提要
• 劳动法的立法现状
• 《劳动合同法》与《劳动法》的比较分析
• 劳动合同法（草案）的八大风险
• “劳动合同法”对人力资源管理的冲击
——HRL时代
• 《劳动合同法》颁布前企业应当做什么
• 新旧法过渡期企业应对探讨
《劳动合同法》&《劳动法》
比较分析
• 强化书面合同；
• 限制定期合同；
• 严格规章制度制定程序；
• 试用期、服务期、保守商业秘密门槛提高；
• 劳动力派遣加强监管；
• 企业法律责任增重。
强化书面合同
• 合同制作：用人单位有法定义务制作书面劳动合
同文本；
• 合同签订：必须签订书面劳动合同；
• 合同履行：严格按照书面合同履行；
• 合同变更： 劳动关系内容发生变化都必须形成新
的书面合同；
• 法律责任：不签订书面劳动合同的作无固定期限
劳动合同处理；
• 举证义务：在认定劳动关系等时用人单位有举证
义务
限制定期合同
• 合同签订：事实劳动关系作无固定期劳动
合同处理；转、改制工作满十年或距法定
退休不足五年应签订无固定期限合同；
• 合同解除：定期合同除严重违纪等过失情
况不得提前解除。
• 合同续签：定期合同续签2次后再续签应签
无固定期限合同。
• 经济补偿：合同到期终止应支付补偿金。
严格规章制度制定程序
• 程序：与工会、职工代表、职工代表大会
平等协商；
• 协商不成：以工会、职工代表、职工代表
大会的方案执行；
• 法律责任：规章无效的，用人单位需承担
赔偿责任
试用期、服务期、保守商业秘密
门槛提高
• 试用期：难以操作，按岗位性质划分；工
资不得低于正式工资80%；
• 服务期：仅限于专业技术培训；
• 商业秘密：以约定为基础；
按年工资补偿
• 违约金：仅有2种，难以实施；
劳动力派遣加强监管
• 对机构的限制；
• 劳动合同限制：期限、工资；
• 对用工单位的限制：同等对待、不得转派；
• 岗位限制：临时性、辅助性、替代性；
• 工会：
• 法律责任：派遣机构与用工单位连带责任
企业法律责任加重
• 招工：不办理招工手续，罚500元；
• 不签订合同：赔3倍工资；
• 未包括必备条款：赔偿
• 试用期违法：赔偿
• 扣押档案等：罚500-2000元
• 无效合同：罚2000-20000元
企业法律责任加重（续）
• 无书面解除、终止证明：赔偿；
• 招用未解除、终止劳动者：赔偿原单位；
• 劳务派遣：1000-5000元/人，或吊销执照；
• 非法用工：承担同等雇主责任，或由有主
体资格的单位承担。
内容提要
• 劳动法的立法现状
• 《劳动合同法》与《劳动法》的比较分析
• 劳动合同法（草案）的八大风险
• “劳动合同法”对人力资源管理的冲击
——HRL时代
• 《劳动合同法》颁布前企业应当做什么
• 新旧法过渡期企业应对探讨
劳动合同法（草案）的八大风险
• “无心插柳”的招工风险；
• 形式化的试用期风险；
• 凝固化的合同解除风险；
• 单向化的违约金风险；
• 僵化的劳动力派遣风险；
• 员工主导的管理制度风险；
• 行政干预的劳动关系风险；
• 深不可测的法律责任风险。
一、“无心插柳”的招工风险；
• 招聘中的不对称、不平衡
• 千变万化的事实劳动关系
• 多途径转化的无固定期限
• 百口莫辩的举证责任倒置
双方不平衡的告知义务
劳动者 用人单位
知情权
如实告
知义务
知情权？？？
对价 无效
？？？
双方不对称的法律后果
中华人民共和国劳动法
• 第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自
愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规
的规定。
• 第十八条 下列劳动合同无效：
（一）违反法律、行政法规的劳动合同；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律
约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响
其余部分的效力，其余部分仍然有效。
劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人
民法院确认。
上海市劳动合同条例
• 第八条 劳动者在订立劳动合同前，有权了解用人
单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情
况，用人单位应当如实说明。
用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者健康
状况、知识技能和工作经历等情况，劳动者应当
如实说明。
• 第二十条 有下列情形之一的，劳动合同无效：
(一)违反法律、行政法规的；
(二)采取欺诈、威胁等手段订立的。
无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律
约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响
其余部分的效力，其余部分仍然有效。
劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人
民法院确认。
劳动合同法（草案）
• 第八条（知情权）用人单位与劳动者建立
劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知
劳动者工作内容、工作条件、工作地点、
职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以
及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳
动合同直接相关的情况；用人单位有权了
解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关
的年龄、身体状况、工作经历、知识技能
以及就业现状等情况。
• 第十八条 有下列情形之一的，劳动合同
无效：
• （一）用人单位以欺诈、胁迫的手段
订立劳动合同的；
• ……
劳动合同法（草案）
事实劳动关系的产生
已订立书面劳动合同
间
接
转
化
无
效
撤
销
未
及
时
续
签
遗
失
未订立书面劳动合同
直
接
转
化
事实劳动关系
事实劳动关系
书面劳动合同
间
接
转
化
无
效
撤
销
未
及
时
续
签
遗
失
不签订书面劳动合同
直
接
转
化
无固定期限劳动合同
劳动合同法（草案）
• 第九条 已存在劳动关系，但是用人单位与
劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除
劳动者有其他意思表示外，视为用人单位
与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并
应当及时补办订立书面劳动合同的手续。
用人单位和劳动者对是否存在劳动关
系有不同理解的，除有相反证明的以外，
以有利于劳动者的理解为准。
中华人民共和国民事诉讼法
• 第六十四条 当事人对自己提出
的主张，有责任提供证据。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
• 第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依
据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的
事实有责任提供证据加以证明。
二、形式化的试用期风险
• 试用期的劳动法规定
• 试用期的地方立法规定
• 草案的试用期规定及解析
• 试用期对用人单位的风险
中华人民共和国劳动法
• 第二十一条
劳动合同可以约定试用期。试用
期最长不得超过六个月。
上海市劳动合同条例
• 第十三条 劳动合同当事人可以约定试用期。
劳动合同期限不满六个月的，不得设试用
期；满六个月不满一年的，试用期不得超
过一个月；满一年不满三年的，试用期不
得超过三个月；满三年的，试用期不得超
过六个月。
劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期
不成立，该期限即为劳动合同期限。
地方劳动合同立法细分试用期的标
准大致有三种：
• 其一、按照劳动合同期限的长短规定试用期的上
限。这种区分方式最为常用，以上海、北京等地
的规定为代表。
• 其二、按照工作内容的难易程度规定试用期的长
短。这种区分方式不常见，以深圳的规定为代表。
• 其三，直接区分试用期的使用范围。这种区分方
式对劳动合同的期限作了分类：一类是短期合同，
不鼓励设立试用期；另一类是长期合同，可以设
定试用期。这种区分方式以广东省的规定为代表。
劳动合同法（草案）
• 第十三条 劳动合同期限在3个月以上的，
可以约定试用期。试用期包括在劳动合同
期限内。
非技术性工作岗位的试用期不得超过1
个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2
个月；高级专业技术工作岗位的试用期不
得超过6个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定
一次试用期。
劳动合同法（草案）
• 第五十三条 用人单位违反本法规定与劳
动者约定的试用期无效，由劳动保障主管
部门责令用人单位依照本法规定改正，违
法约定的试用期已经履行的，由用人单位
以劳动者月工资为标准，按违法约定的试
用期的期限向劳动者支付赔偿金。
约定试用期的操作风险
工作岗位
非技术性 技术性 高级专业技术
不得超过1个月 不得超过2个月 不得超过6个月
三、凝固化的合同解除风险
• 本已凝结的劳动合同解除条件
• 草案限制固定期限劳动合同解除
• 草案对固定期限劳动合同的立法宗旨
• 草案规定所带来的风险
劳动法规定的解除条件
• 1、不区分固定期限与无固定期限
• 2、解除条件法定化
• 3、解除程序格式化
• 4、解除责任经济化
劳动法规定的终止条件
• 固定期限到期终止
• 无固定期限附条件终止
• 终止不产生法律责任
劳动合同法（草案）
• 第三十二条 有下列情形之一的，用人单
位在提前30日以书面形式通知劳动者本人
或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解
除无固定期限劳动合同：
劳动合同法（草案）
• 第三十五条 用人单位解除劳动合同，应
当事先通知工会。工会认为不适当的，有
权提出意见。用人单位违反法律、行政法
规规定或者劳动合同约定的，工会有权要
求用人单位纠正。用人单位应当研究工会
的意见，并将处理结果书面通知工会。劳
动者申请劳动仲裁或者提起诉讼的，工会
应当给予支持和帮助。
草案起草者的本意
• 限制劳动合同短期化
• 限制固定期合同适用——增加解除难度
• 提高终止成本——支付经济补偿金
解雇风险
• 1、合法解雇条件——严格
• 2、非法解雇责任——严厉
劳动合同法（草案）
• 第四十二条 用人单位违反本法规定解除
或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行
劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳
动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合
同已经不能继续履行的，用人单位应当依
照本法第三十九条规定的经济补偿标准的2
倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔
偿金后，劳动合同终止。
四、单向化的违约金风险
• 全民皆有的经济补偿金
• 可望不可及的违约金
• 劳动者责任的全面淡化
经济补偿金
• 终止时支付
• 解除时支付
• 其他时间支付
第三十九条 有下列情形之一的，用人单位应当
根据劳动者在本单位的工作年限，按满6个月支付
半个月工资、满1年支付1个月工资的标准向劳动
者支付经济补偿。
• （一）依照本法第三十二条、第三十三条第
一款，第三十六条第一款第（二）项、第（三）
项、第（四）项、第（五）项、第（六）项和第
三十七条第二款的规定解除劳动合同的，以及双
方协商一致解除劳动合同且系用人单位向劳动者
提出解除劳动合同动议的；
• （二）在用人单位合并、分立的情况下解除
劳动合同的；
• （三）依照本法第三十七条第一款第（一）项、
第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）
项的规定终止劳动合同的。
第三十七条 有下列情形之一的，
劳动合同终止：
• （一）劳动合同期满，或者劳动合同约定的
终止条件出现的；
• （二）劳动者已开始依法享受基本养老保险
待遇的；
• （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死
亡或者宣告失踪的；
• （四）用人单位歇业、解散的；
• （五）用人单位被依法宣告破产、被吊销营
业执照或者被责令关闭的；
• （六）法律、行政法规规定的其他情形。
违约金
• 第十五条 用人单位为劳动者提供培训费
用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术
培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳
动者违反服务期约定应当向用人单位支付
的违约金。该违约金不得超过服务期尚未
履行部分所应分摊的培训费用。（草案）
劳动者责任
• 1、服务期责任
• 2、竞业限制责任
• 3、代通金责任
劳动合同法（草案）
• 第十七条 除本法第十五条和第十六条规
定的情形外，用人单位不得与劳动者约定
由劳动者承担的违约金。
服务期（培训）
• 第十五条 用人单位为劳动者提供培训费
用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术
培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳
动者违反服务期约定应当向用人单位支付
的违约金。该违约金不得超过服务期尚未
履行部分所应分摊的培训费用。
竞业限制
• 第十六条 用人单位与劳动者有竞业限制约
定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同
终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制
经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用
人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限
制约定的，应当向用人单位支付违约金，
其数额不得超过用人单位向劳动者支付的
竞业限制经济补偿的3倍。
代通金
• 第五十七条 劳动者未依照本法规定的提
前通知期限通知用人单位，即解除劳动合
同的，劳动者应当按月工资标准的2倍向用
人单位支付赔偿金。
五、僵化的劳动力派遣风险
• 草案对劳动力派遣的相关规定解析
• 草案对劳动力派遣的立法宗旨
• 草案对劳动力派遣而言福兮？祸兮？
• 劳动力派遣对未来用人单位的作用
灵活用工方式
• 劳动力派遣
• 劳务派遣
• 非全日制用工
• 生产外包
对劳动力派遣扼杀措施一
• 第十二条 以劳动力派遣形式用工的用人
单位（以下简称劳动力派遣单位），注册
资本不得少于50万元，并应当在省、自治
区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指
定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者
不少于5000元为标准存入备用金。
• 第四十条 劳动者被派遣到接受单位工作
满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳
动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终
止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。
接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者
所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他
劳动者。
对劳动力派遣扼杀措施二
• 第五十九条 劳动力派遣单位违反本法规定的，
由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，
按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处
以罚款；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损
害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔
偿责任。
劳动力派遣单位未按照规定存入备用金的，
由劳动保障主管部门责令按规定补存备用金，并
按应当存入的备用金金额的10％以上50％以下的
标准处以罚款；拒不交纳罚款的，由工商行政管
理部门吊销营业执照。
对劳动力派遣扼杀措施三
其他措施
• 1、行业、岗位限制
• 2、行业准入限制
• 3、派遣规模限制
福兮？祸兮？
• 1、大机遇——空前的用工风险
• 2、大挑战——复杂的操作技巧
任仕高持股47%入主上海人才公司
重人才派遣业
• “劳动合同法草案的修改对于人才派遣行业是一
个新的机遇，企业将面临更加严格的法律约束，
因而不得不寻找更为灵活的用工方式。”昨日下
午，已经对上海人力资源行业考察了一年半时间
的荷兰人保罗先生对记者表示。
• 为全球最大的人力资源公司之一，在人才派遣、
招聘和咨询等HR服务领域有着逾45年的经验，目
前在荷兰、比利时、德国、波兰和美国东南部的
市场上都处于领先地位。去年，任仕高创造了66
亿欧元的营业收入和亿欧元的利润，平均每天
为世界各地的公司派遣员工254400人。截至去年
底，整个集团的分支机构达到2411个。
劳动力派遣之来源
• 1、经济发展要求
• 2、社会发展要求
• 3、体制改革要求
• 4、风险规避要求
劳动力派遣的将来
• 1、正式法案的多种可能性
• 2、市场需求的无限扩张性
• 3、风险累积的几何增长性
六、员工主导的管理制度风险
• 草案对规章制度规定的变化
• 草案对企业管理的立法宗旨
• 草案规定对企业管理的风险
草案对规章制度的规定
• 1、共决制
• 2、代位制
第五条
• 用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫
生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及
劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳
动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位的规章制度直接涉及劳动者
切身利益的，应当经工会、职工大会或者
职工代表大会讨论通过，或者通过平等协
商作出规定。
用人单位的规章制度应当在单位内公
告。
第五十一条
• 依照本法应当经工会、职工大会或者职工
代表大会讨论通过或者通过平等协商作出
规定的事项，用人单位单方面作出规定的
无效，该事项按照工会、职工大会或者职
工代表大会提出的相应方案执行。
国际比较
• 德国：工厂管理民主化——共决制
• 其他：企业管理人性化——单决制
• 草案：企业管理工会化——共决制/单决制
管理风险及难点
• 1、制度范围
• 2、民主程序
• 3、公示程序
七、行政干预的劳动关系风险
• 书面化、形式化所带来的行政化
• 行政干预对劳动关系的全面调整
• 巨大的行政权对企业管理的风险
书面化、形式化
• 1、劳动关系建立过程中的形式、程序
• 2、劳动合同履行过程中的形式、程序
• 3、劳动关系消灭过程中的形式、程序
（一）劳动关系建立过程中
的形式、程序
• 1、主动告知成为建立劳动关系的法定程序。
• 2、实质性地强化了劳动合同的书面形式。
• 3、劳动合同的订立形式程序化。
• 4、劳动合同期限的表述有了法定的要求。
• 5、劳动合同内容的法定形式被强化。
• 6、试用期的约定条件程序化。
• 7、服务期的约定条件形式化。
• 8、竞业限制约定事由单一化。
• 9、无效劳动合同法定事由单边化。
• 10、劳动合同可因撤销请求权行使而被撤销。
（二）劳动合同履行过程中
的形式、程序
• 1、劳动合同履行的原则——形式化。
• 2、劳动合同变更的规则——形式化。
• 3、规章制度成立的条件——程序化。
（三）劳动关系消灭过程中
的形式、程序
对用人单位单方解除合同，（草案）增加了新的
规定。对劳动者单方解除合同的，也规定了新的
形式。具体为：
• 1、试用期解除中的程序。
• 2、过错解除中的程序。
• 3、无过错解除中的程序。
• 4、禁止解除的事由。
• 5、解除中的特殊程序。
• 6、解除、终止合同的形式要求。
• 7、劳动者单方解除合同的特殊事由和形式。
行政干预
• 1、行政干预主体大大拓展
• 2、行政干预范围大大拓展
• 3、行政干预手段大大拓展
行政干预主体
• 1、县级以上地方人民政府劳动保障主管部
门和乡、镇人民政府
• 2、县级以上人民政府建设、卫生、安全生
产监督管理等有关主管部门
• 3、工会组织
行政干预范围
（一）用人单位制定规章制度的情况；
（二）用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的情况；
（三）用人单位与工会组织或者职工代表平等协商，订立和履行
集体合同的情况；
（四）用人单位遵守劳动力派遣有关规定的情况；
（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；
（六）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标
准的情况；
（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；
（八）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。
行政干预的手段
• 查阅与订立和履行劳动合同、集体合同有
关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，
用人单位和劳动者都应当如实提供有关情
况和材料。
• 任何组织或者个人对于违反本法的行为都
有权举报，县级以上人民政府劳动保障主
管部门应当及时核实、处理，并对举报有
功人员给予奖励。
风险
• 多部门监管风险
• 多领域监管风险
• 多阶段监管风险
八、深不可测的法律责任风险
• 惊人的试用期违法责任
• 匪夷所思的经济补偿金
• 无处不在的行政处罚
• 劳动争议的巨大风险
法律责任综述
• 法律责任章：共12条（经济责任）
• 其他章节：共4条（经济责任）
• 其他责任：无效责任、推定责任、除权责
任
责任分配
• 劳动者责任3条
• 行政方责任1条
• 用人单位责任12条
第十五条
• 用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动
者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可
以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服
务期约定应当向用人单位支付的违约金。
该违约金不得超过服务期尚未履行部分所
应分摊的培训费用。
第十六条
• 用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合
同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限
内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营
同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不
得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的
同类产品或者业务。
前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用
人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期
限不得超过2年。
用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同
时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动
者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动
者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限
制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不
得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿
的3倍。
第三十九条
• 有下列情形之一的，用人单位应当根据劳
动者在本单位的工作年限，按满6个月支付
半个月工资、满1年支付1个月工资的标准
向劳动者支付经济补偿。
第三十七条 有下列情形之一的，
劳动合同终止：
• （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告
死亡或者宣告失踪的；
• ……
• 被人民法院宣告死亡、宣告失踪的劳动者
重新出现，劳动合同期限未满的，应当继
续履行；因情况变化确实无法履行的，劳
动合同解除。
第三十九条
• 有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位
的工作年限，按满6个月支付半个月工资、满1年支付1个
月工资的标准向劳动者支付经济补偿。
第三十七条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
• （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告
失踪的； ……
• 被人民法院宣告死亡、宣告失踪的劳动者重新出现，劳
动合同期限未满的，应当继续履行；因情况变化确实无
法履行的，劳动合同解除。
• 例解：
• 劳动者宣告失踪——家属要求支付经济补偿金；
• 劳动者宣告失踪后宣告死亡——经济补偿金？
• 劳动者重新出现——劳动关系恢复履行
• 劳动关系不能履行——经济补偿金
内容提要
• 劳动法的立法现状
• 《劳动合同法》与《劳动法》的比较分析
• 劳动合同法（草案）的八大风险
• “劳动合同法”对人力资源管理的冲击
——HRL时代
• 《劳动合同法》颁布前企业应当做什么
• 新旧法过渡期企业应对探讨
HRL
• HR：human resource人力资源（管理）
• L：labor law劳动法
• HRL：劳动法与人力资源管理的融合，是
劳动法基础上的人力资源管理
人力资源管理与劳动法
招聘管理面临的挑战以及应对
• 企业招聘，主动告知。
– 规定用人单位在招聘过程中的主动告知义务，预计将
可能涉及工作内容、工作条件、工作地点、职业危险、
劳动报酬等事项，并且，辅之以相应的法律责任也是
可以预见的。
– 告知什么、如何告知，将成为HR在面试招聘时的两难
选择
• 不订立书面劳动合同，视为无固定期限
– 进一步强化劳动合同的书面形式，并可能规定未订立
书面劳动合同（包括原合同期满后未及时续订）的，
将直接被视为无固定期限劳动合同关系。
– 劳动合同期限管理将成为企业生死攸关的环节
招聘管理面临的挑战以及应对
• 企业提供劳动合同义务，作有利于劳动者解释
– 要求在劳动合同中记载法定内容：工作内容、工作地点、
劳动报酬、工作时间、休息休假等诸多事项，并且将会
规定内容记载不完整且对劳动者造成损害的，用人单位
要承担赔偿责任。同时，如果双方对合同内容理解不一
的，将作有利于劳动者的解释。
– 劳动合同文本的拟定、起草将成为艰深的文字游戏。
• 细化无效劳动合同，引入可撤销劳动合同制度
– 在对无效劳动合同作了更加具体、更加不利于用人单位
的规定的同时，还将引入可撤销劳动合同制度。劳动合
同的无效和可撤销，将成为产生无固定期限劳动合同的
另一个源泉。
– 一着不慎，无效变无期
招聘管理面临的挑战以及应对
• 试用期长短按岗位性质设定
– 《劳动法》只规定了试用期的最高期限，《劳动合同
法》完全可能将试用期限与岗位的技术含量挂钩，将
岗位分为非技术性岗位、技术性岗位和高级专业技术
岗位三种，并且分别规定一个月、两个月和六个月的
最长试用期。但对于何为技术性岗位法律没有加以明
确，给用人单位用工带来了不确定性风险。
– 没有试用期完成试用是HR经理的必修课
• 有无劳动关系劳动者说了算
– 用人单位与劳动者双方对于是否存在劳动关系理解不
一的，将以劳动者的理解为准，除非用人单位有相反
的证明。如果没有相反证明，按照劳动者的理解又是
存在劳动关系的，而此时双方又没有书面劳动合同，
则将成为又一个无固定期限的劳动合同关系。
– 防止被动招工成为HR管理的日常工作
培训管理面临的挑战以及应对
• 设定服务期约定的门槛急剧提高
–《劳动法》没有规定服务期制度，《劳动合同
法》极有可能在引入该制度的同时，极大的提
高用人单位设定服务期约定的条件，即当且仅
当用人单位为劳动者提供培训费用、使劳动者
接受六个月以上脱产专业技术培训的，用人单
位方可与之约定服务期及违约金，并且违约金
将不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培
训费用。
– HR需再一次直面留人难题
培训管理面临的挑战以及应对
• 接受培训可能不再成为约定竞业限制的条
件
–《劳动法》对竞业限制采取的是尊重当事人协
议的态度，因此，由于接受了用人单位提供的
培训而订立竞业限制协议，并未受到仲裁、司
法活动的强烈反对。但是，《劳动合同法》可
能规定用人单位只能与知悉其商业秘密的员工
约定竞业限制。
–员工离职后HR将继续烦心
培训管理面临的挑战以及应对
• 劳动者单方解除劳动合同的权力更加宽泛
–除了保留《劳动法》关于劳动者单方解除劳动
合同的自由外，该法律可能还会扩大劳动者随
时解除劳动合同的权利，增加用人单位未依法
为劳动者缴纳社会保险费、或者规章制度违法
并损害劳动者权益等情形作为劳动者随时解除
劳动合同的法定事由。
–员工炒老板鱿鱼可能成为家常便饭
劳动关系管理面临的挑战以及
应对
• 劳动合同的履行引入诚实信用、全面履行
原则
–该法律可能会有关于劳动关系当事人双方合
法、全面、诚实信用地履行劳动合同义务的
规定。
–用人单位必须谨慎承诺
劳动关系管理面临的挑战以及
应对
• 不以书面形式变更劳动合同的，可能导致
变更无效
–该法律可能规定，变更劳动合同应采用书面
形式记载变更的内容并由双方签章方能生效
–书面文件的制作保管愈发重要
劳动关系管理面临的挑战以及
应对
• 规章制度的制定程序违法将导致无效，并
且可能将以工会、职工大会或者职工代表
大会提出的方案执行
–该法律除了可能规定用人单位制定的规章制度
应当具备的内容外，还可能规定涉及员工切身
利益的规章制度，应当经工会、职工大会或者
职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作
出规定，否则，将要按照对方提出的方案执行
–三种“全会”常开，HR必须学会统战工作
内容提要
• 劳动法的立法现状
• 《劳动合同法》与《劳动法》的比较分析
• 劳动合同法（草案）的八大风险
• “劳动合同法”对人力资源管理的冲击
——HRL时代
• 《劳动合同法》颁布前企业应当做什么
• 新旧法过渡期企业应对探讨
企业应当做什么
• 劳动关系清理
• 规章制度梳理
• 规范招聘流程
• 标准化的试用期管理
• 绩效管理流程、评估标准以及应用
• 薪酬管理注重同工同酬
• 招退工规范
• 保密规定和竞业限制
• ……
内容提要
• 劳动法的立法现状
• 《劳动合同法》与《劳动法》的比较分析
• 劳动合同法（草案）的八大风险
• “劳动合同法”对人力资源管理的冲击
——HRL时代
• 《劳动合同法》颁布前企业应当做什么
• 新旧法过渡期企业应对探讨
什么是“过渡期”？
• 根据最新消息，《劳动合同法》已定于今
年10月份“二读”。按照立法程序“二读
”后两个月将“三读”，而“三读”通过
后该法即正式通过。这就意味着《劳动合
同法》有望在年内通过，并于2007年上半
年正式实施。从现在到该法的颁布、实施，
估计只有半年左右的时间——对企业而言
这是至关重要的“过渡期”。
“过渡期”为什么对企业这么重要
？
• “过渡期”是新《劳动合同法》实施前企业不能
错过的机会。众所周知，新的《劳动合同法》对
企业规定了更多的义务，使企业用工成本极大提
高。企业在旧法阶段调整劳动关系和新法实施后
调整在操作难易度、成本等方面有巨大差别。同
时，新法对旧法的规定作了重大调整。如，旧法
中事实劳动关系的处理基本同劳动合同关系，但
新法中对事实劳动关系将作处罚性规定，作无固
定期限劳动合同处理。如不在“过渡期”做必要
准备，对企业而言将承担巨大成本和风险。
企业调整是不是应该等新法颁布后？
• 新法颁布后，到正式实施会有一定的“公
告期”，一般在三个月左右。但是，对于
劳动关系的调整而言，在“公告期”内进
行全面调整将是不可能完成的任务：合同
期内法律不允许单方随意变更；新法出台
员工将拒绝不利的调整；规章制度、用工
方式的调整需要相当长的过程等等。因此，
对于企业劳动关系的调整、应对应及早进
行。
过渡期准备
• ——转变管理意识
• ——调整组织架构
• ——规章文本制定
• ——过渡用工措施
• ——加强信息沟通
• ——纠纷预案准备
• ——提高证据意识
具体：
• 现有劳动关系清理 ；
• 制度与做法调整；
• 各项基础管理工作的调整；
• 企业对员工关系管理；
• 非标准劳动关系
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