二兵再嵌在十一…………………国堕理睛望堕理……………一………: doi: 10 .3969/ : aaαJJM !11 [fJ rfP 善意或rt毒者风险重量翻阔第密探潜·孙增芹中国石油大学(华东)《京都议定书》第12条设计的(-)政t6岛战律风险间。全球DOE数量有限，审定人员"清洁发展机制(CleanDevelop-除了普通的政府征收和征用相对较少，流动性较大，特别是缺ment Mechanism, CD盼"系京都三风险外，主要指与CDM有关的国乏有经验的审定人员，都大大增机制中唯一有发展中国家参与的机际、国内法律发生变化的风险，关加了项目延迟提交注册的风险，制。站在可持续发展的高度，CDM本注的原因包括:其一，CDM完全是发改委对合同价格的审查可能造身又不仅仅只是商业交易，它还能基于一系列国际、国内法律文件成DNA审批环节上2到3次的返够带给交易双方共同的环境利益。构建起来的交易模式，不论国际工，这一过程至少需要数月。因CDM已成为我国当前碳贸易最主要法部分发生了变化还是国内法部此，即使一个最常见的CDM项目，的形式。截止2013年1月6日，在分发生了变化，CDM的交易流程都从开发到注册大约也需要年CDM执行理事会(以下减称EB)己成会随之发生变化，这势必会对已到2年的时间。由于很多CDM项功注册的中国CDM项目为2980个。经或投入开发的或正在运行中的目都具有比较强的时间利益性，我国己成为全球CDM项目注册最CDM项目造成不同程度的影响和例如垃圾填埋项目、生物质项目多，预期年均减排量最大的国家。然困难。其二、各国在环境问题上的等，注册审批时间过长会给项目而由于经营理念、法律水平以及语争吵和妥协不仅仅是环境问题，的最终收益打上折扣。言文字等方面的障碍，国内企业(尤更重要的是政治问题。《京都议定(三)方族学审批凡险其是中、小型企业)对CDM的了解并书》的承诺期仅到2012年，2012CDM现有的方法学都有着十不深入，对于CDM的特有风险都还年之后CDM是否还会延续存在极分严格甚至苛刻的适用条件和边十分陌生，这给企业参加这种复杂大的不确定性。其三、京都会议之界，如果卖方想要开发的项目不的新型国家贸易带来很多潜在的风后的历次气候大会，中国、印度是能适用现有的方法学，则必须先险。在当前中国企业只是CDM规则否应该承担减排义务的问题屡屡就自己设计的新的衡量计算机制的被动接受者的情况下，国内企业被美国等发达国家拿来作为履行向EB提出方法学的批准申请，在作为CDM项目的发起人和卖方，如现有和进一步限排义务，以及对EB批准新的方法学之后，项目的何在现有的法律框架下管理和规避发展中国家进行资金、技术支持开发和实施才能依照新的方法学CDM贸易中的风险，争取更加有利的条件。进行。由于方法学的开发包含着的条件和地位参与国际竞争，就成(三)战册审批风险大量极其复杂的综合科学技术应为了理论研究与实务操作共同关注一个CDM项目从开始开发到用性问题，并且方法学的论证过的话题。CER产生，依次要经过东道国DNA程必须是极其严谨的(否则CDM批准、DOE核查审定、联合国EB注就成为一场自欺欺人的游戏)。截一、我国CDM项目中卖方册批准、DOE核查、联合国EB签发至2010年1月，提交批准的新方特有凤险分析等多道审批程序，并且DOE和EB法学共有321个，获得批准的方的审批各需要6个月至1年的时法学共有128个，从提交到EB批本文为中央高校基本科研业务费专项资金项目(13CX04002B)
国日'因菌liì-'~注JiI…一…准一个新方法学的时间平均为ERPA中必须含有确定的CER的转期地等待承担购买义务，往往要301天，最长为840天。方法学是让价格。然而，提前确定价格必须求对生效条件附期限，这个要求CDM市场最基本的竞争，中国应该对市场价格发展趋势有较好的预看似合理，实际上是对卖方非常投入更大的精力专门从事这方面判。但是，CDM开发过程漫长，国不利的。因为项目东道国批准手的工作。适合中国的方法学越多，际碳市场价格波动大，准确的预续是以现有合同和现任买方为基越受认可，那么中国可以提供的判是很难做到的。因此，实践中买础签发的，审定和注册申请又是碳减排商品也就越多，在国际上卖双方多以现行市场价格作为标以东道国的批准函为基础做出的竞争力也就越强。准确定价格。这在CER价格大趋的，如果合同中途确定性失效，卖(锦)CER支付凡险势看涨的前提下，实质上是由卖方就必需重新寻找买方，重新办CER交付风险是从ERPA(即方承担了价格风险，并且现有的理东道国批准、审定等审核程序。减排量买卖合同，是规定CER买CER买卖合同多数采用欧元或美解决这个问题的对策有两个:第卖双方权利义务关系的合同)角元等外币作为计价货币，这样卖一是"顺水推舟飞即卖方答应这度来讲的违约风险。根据2011年方在承担价格风险的同时，还承个提议，但是时间点设置的要足新修订的《清洁发展机制项目运担了汇率波动的风险。够远，远到如果到那个时间生效行管理办法》第16条规定"如果条件还没有满足，就基本上没有项目在申报时尚未确定国外买二、控制ERPA项目下的满足的可能性了:第二是"以攻为方，项目实施机构在填报项目申守飞即一旦买方提出给生效条件卖方违约凤险请表时必须注明该清洁发展机制加时间限制的要求，卖方可要求合作项目为单边项目。获国家批买方负责承担前期投入的费用。由于CER是完全基于法律文准后，项目产生的减排量将转入(二)与其方约定，命暴CDM件的"虚拟"商品，这使得ERPA与中国国家账户，经国家发展改革项目火，此，_d耳方的兵咧町产生传统的国际货物买卖截然不同，委批准后方可将这些减排量从中面台俞愚4成排量再加上CER交易的远期性，大大国国家账户中转出。"由于存在对企业开发CDM项目应该重视增加了合同的复杂程度。尽管政府控制CER的担忧，绝大多数自愿减排在项目中的应用，第一，ERPA在诸多方面独具特色，但作卖方会在审批之前、项目开发早是CDM项目注册之前的减排量可为买卖合同，其核心内容仍是CER期甚至还不存在项目的时候，就以申报为自愿减排项目:第二，是的交付和付款，ERPA中所有的对同国外买方签订减排量买卖合万-CDM开发失败，可以将整个卖方风险控制的处理均以此为中同。核证的减排量买卖合同实际项目作为自愿减排项目申报以弥心展开。上是一个远期期货交易和约。由补预期利润的损失。出于这样的(-)设置EPRA生效先决会于项目的开发具有很大不确定考虑，企业在CDM开发初期选择件，札盟...ft不能的凡除性，如果项目失败不能产生CER，买方时，应当把是否愿意购买项在签订CER远期买卖合同或者项目成功但是不能按照预期目产生的自愿减排量作为选择买时，规避交付不能的违约风险是的数量和时间产生CER，则卖方无方的综合标准之一。如果选定的国内卖方应当考虑的首要问题。法按照ERPA的约定交付CER，从国外买家同意这样做，那么在ER一笔者建议将卖方需要规避的主要而可能造成卖方在ERPA项下的PA合同中应该添加相应的条款，风险设置为ERPA的生效条件，在违约风险。以将双方的约定固定下来，便于ERPA中明确双方关于出售CER的(五)CER市场份格吏化、记日后遵照执行，例如，如果项目注约定是建立在CER成功签发的基牟浮动筒凡险和其它几险册CDM失败，双方同意就项目签础上，如果CER不能成功签发，双CDM先期签订CER买卖合同订自愿减排量购买协议。方对于预期利润损失各负其责，的另一个风险是CER市场价格变(三)做好CER支付」每借款坏双方互不存在合同责任。生效条化的风险。根据发改委的规定，节中的几险机遇件设置以后，买方为了避免无限ANDTRADE
国际商务论坛首先，在涉及到买方付款的通常，买方希望取得解除权的同双方都希望能够适用自己国家能力问题上，尽管当前有预付货终止事由有:任何卖方的陈述不真的法律，双方协商不能达成一致款、银行保函担保付款、托管账实或卖方违反任何保证条款:除上时，一般选择第二国法律作为折户、聘请担保人等多种方式，但笔述以外，卖方违反ERPA项下的其中的方法。"如果有较好的合同法者认为采用信用证方式是理想的它义务:卖方股权结构发生变化:律关系的设计，从某种意义上讲，结算方式，即由买方先将货款交卖方资不抵债或进入破产相关的根据国际法的系属公式，依据最存银行，由银行开立信用证，通知程序等。对于买方的上述要求，卖密切联系原则即使不约定准据异地卖方开户银行转告卖方，卖方应该针对性地采取不同态度和法，也有理由主张适用项目所在方按合同和信用证规定的条款发措施z对于第一种情况，卖方应对地的国家的法律，那么，改用第三货，银行代买方付款，是一种银行陈述和保证条款给予足够的重国的法律就是一种让步，由此就信用的担保文件，减少了卖方的视，力求陈述与保证条款具有客无形中增加了自己聘请律师、研风险:其次，在涉及到联络人问题观的可测量性和判断标准，同时究外国法的成本"因此，在准据与CER交付问题上，鉴于联络人卖方应与买方就陈述、保证条款法上做出让步必须以对方也同样实际上独自垄断与EB所有沟通，和解除权进行切实的磋商，针对做出重大让步或给予较大补偿的在实际上掌握支配了CER，以及增不同情况分别处理，对于应该给予情况下才可以考虑。在确定纠纷加、减少或更换项目参与方权利的合理的解除权应当接受买方要解决方式时，国内卖方往往强调的作用，因此，如果买方要求拥有求，同时应要求买方也给予对等本国法院具有唯一管辖权，这种联络人的位置，则卖方有必要要的解除权，以达到相互制衡。对于想法实际上忽视了国内法院判决求在CER的交付程序上做出不利第二种情况，首先判断卖方违反的在国外执行非常困难的问题。因于买方的安排，同时将风险转移ERPA义务是本质性义务还是随附此，建议国内卖方慎选诉讼作为的时间点向前推移，约定CER签性义务，是实质性违约还是非实争议解决方式，相反国际商事仲发为卖方完成交付的标志:再次，质性违约，对于实质性违约，在对裁则是更为理想"仲裁规则的普在涉及到交付不足的风险以及超方给予对等的解除权或给予其它遍性亦决定了该种争议解决方式额产生的CER问题上，笔者认为重要对价时，可以考虑承认对方易被解决CDM项目所接受气目最理想的做法是，由卖方承诺交对合同的解除权:对于非实质性前，联合国((承认及执行外国仲裁付数量，但约定交付义务在整个违约，不应承认对方对合同的解裁决公约》已有缔约国147个，根合同期内综合核算，年度交付额除权。对于第二种情况，卖方应慎据该公约，在缔约国作出的仲裁不具有约束力，某一年度的交付重考虑，为了消除买方顾虑，同时裁决可以在这曲缔约国法院得到量短缺可以用其它年度超额产生不对自身的经营做出过多限制，相互承认和执行。当然，笔者建议的CER补足，并且，除非证明卖方建议卖方向买方提供相应的保证首选国内有能力的仲裁机构，例在项目开发运营CDM项目过程中作为解决方案。对于第四种情况，如中国国际经济贸易仲裁委员存在重大过失或故意行为，产量卖方企业应适应国际贸易的通行会:如果不能达成协议，则第二国不足的情况应视为不可抗力，卖做法，即要求在对方资不抵债、进享有声誉的仲裁机构，如国际商方交付不足的违约责任应予以免入破产程序的情况下拥有合同解会国际仲裁院、伦敦国际仲裁院除。这种方式在形式上由卖方确除权，对这类解除权要求应考虑等可以作为第二选择。定性地承诺交付数量，卖方借此予以接受，但必须要求对方给予对获得较好的谈判地位，争取更好等的权利。三、控制CDM项目下国内的交易条件。(五)选择有利于己方筒ER-卖方特有凤险的其他路径(由)谨慎赋予其方ERPA解PA准据自会以及纠纷解决方式除农为更好的保护本方利益，合(-)熟悉与CDM相兵的周
-~I茵茵ilit道:淫MI际、副句怂貌，严谨的评估和筛选序大为简便，参与主体也不受到|叫一机构免费负责申报1'1愿减排，黄回《京都议定书》缔约同的限制，这项口。这样做的必要性在于，从卖CDM是根据♂系列国际法规使得白愿减排市场可以接纳大量JJ的角皮看，以科询机构经过CDM则建立起来的贸易机制，与传统在CDM框架下无法流动的减排项的开发过程，对项口比较熟悉，掌的同际贸易迥然不同，其标的也口，并且CDM项口注册之前的减握了必要的信息和资料，其在开不同f传统的有形产品，对于CER排量和某些CDM注j即失败的项口发CDMJ页口过程巾的很多工作产属f何种财产权的性质，法学界都可以战照向愿减排项日巾报。JZI可以在VER程序中加以利用，空今没有定论。正是由于CDM的12;1此，卖方应充分考虑VER在弥比如项门设计'文件、审定报告等。这些特妹的背景和特点，企业除补预期利润损失、增加项目潜在其可行性在j三，从科询机构的角了精通一般的合同法、财产法等整体收益的功能，在CDM项口开度来看，如果采取了风险报酬机基础法律知识外，必需熟悉CDM发初期，就要做好申报自愿减排制，业主不能实现利润就意味着相关的国际、国内法规。这些法规项口的准备E作，并且在后续的咨询机构不能获得报酬，甚至前不但规定了项H参与}j开发CDM开发和交易过程中贯彻这-去朋垫付的费用也不能拿到，并且项门应当遵守的程序，也规定了排。CDMr页H开发成功与杏，对咨询机各个市批程序的审批内容、方法、(三)通过CDM咨份中介机构在业内声誉有着较大的影响，标准。因此，熟练掌握相关法规是物在开友盼段介入，目'低卖方伪|封此，咨询机构对于继而免费为CDM参与企业了解和认识盯身风几险业主申报VER项H的要求一般都险的第一步。在熟练掌握法规的通过CDM咨询中介机构在开比较认可。A基础上，实方应当对照法规规定发阶段介入规迦和降低开发企业对可能开发的项日做严谨的评估风险的方式主要有以下三种:和筛选，尤其是在参与主体资格是鉴于CDM对跨学科、专业的综参考文献z和项日(1身的资格方面，这是降合实力要求较高，国内多数企业低后期开发失败风险的重要手不具备独立开发CDM项日的实力[1)张勇.能源基本法研究[M).北京:段。而造成CDM开发失败的现实情法律出版社，2011:278. (三)结合俞愚减摒咧町，降况，建议项目较为复杂的卖}j聘[2)商总方，王洪雄.中国对清洁.ll..机制(CDM)的低效利用与对低CDM'费回夫，义的预期利拥损请专业的CDM咨询开发机构，提策分析[J).西南民族大学学报{人失，增加观回可利用简矶排量供开发方面的专业服务和指导，文社科版>，2∞9(8):21~217.现有碳贸易国际法框架在京以提高CDM项日开发的成功率，[3)周脏，佟庆.清洁发展机制项目开都体系之外提供了另一种减排交同时，由卖方以风险服务费的万发中的不确定性风险研究.生~易模式一自愿减排量CVER)贸易，式支付报酬，即CDM项目成功注经济，2010(09):26-29. 叮以对某些不能在CDM体制下被册或CER转让收益实现后再支付[4)刘铮，陈波.清洁发展机制的局限核证的减排量加以利用，其核心约定得服务费:二是由咨询机构性和系统风险提示[J).广东社会科学.2∞9(6 ) : 50-56. 程序是项口产生的减排前经认证承包开发项目，这样咨询机构就[5)张永报.清洁发展机制(CDM)下第三}j按照自愿减排标准进行核需提供大量融资，展担风较险大，投资者与项目业主的风险探讨查，以证明减排量的真实存在。由因此，报酬方式一般不采用固定[J) .西南农业大学学报(社会科于VER不被京都议定书和欧洲排报酬，而要求以项口注册成功后学版)，2ω9(2): 50-54. 放交易体系等"官方"减排交易体获得一定比例的CER或一定比例[6)王忠红.周内CDM项目的法律系认可，和核证的减排量相比，流的CER转让收益作为服务报酬，风险问题研究[J].低破世界，2012(7 ):033. 动性较差，价格较低。但是，自愿即风险代理;三是与科询机构约减忡程序较义务减排的规则和程定，如果CDM项目开发失败，则由回到,..,TRADE
