司法程序改革论析（中）
三、现状剖析：我国司法程序的缺憾与不足
以前述标准来检视我国程序制度设计及司法运作状况，就会发现在诸多方面存在不足
和缺陷，有待在司法改革中进一步修正完善。
（一）独立性方面
在程序的独立性方面，我国诉讼制度设计表现出来的一个突出问题就是在立法上没有
强调突出程序法的独立价值。以刑事诉讼法为例，该法第 2条规定：“中华人民共和国刑
事诉讼法的任务，是保障准确、及时地查明犯罪，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无
罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义
法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的
顺利进行。”对比我国刑法第 2条的规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一
切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国
有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民
主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”两
者不仅在许多地方用语完全一致，而且内容大同小异，几乎如出一辙。如果将两个法条规
定的第一句话隐去，只看后面部分内容，两者完全可以相互替代，即便展示给法律专业人
士看，相信仍会有许多人区分不出哪一条是刑事诉讼法的任务，哪一条又是刑法的任务。
作为刑事程序基本法和刑事实体基本法，两者关于任务的规定有一致的地方并不奇怪，因
为程序法的一项重要功能就是保障实体法的正确实施，但如果几乎完全一样就不正常了。
这体现出立法者虽然在形式上将刑事诉讼法与刑法区别开来并分别立法，但在观念上仍然
将两者视为一体，仍然突出和片面强调了程序法的工具价值。
事实上，刑事诉讼法还有一项重要的功能根本没有在该条规定中体现出来，那就是规
制国家公安、司法机关公权力的行使。刑事程序法治化是我国法治历史进程的必然要求，
而“法治”一词，尽管其含义可能是变动不居的，但“其多种含义中的一个共同标准（德
语中的 Rechtsstaat亦复如此），包含禁止政府的独断专横和公民与国家关系中‘合理
性’的高度保障”。[i]与民事、行政诉讼不同，刑事诉讼中直接体现的是公民个人与国
家公权力的对抗，这种对抗，几乎一开始就是在力量对比悬殊的情况下进行的。代表国家
的控诉方不仅拥有强大政权力量作后盾，可以使用一切必要的强制措施和侦查手段，而且
其成员往往都是熟谙控诉技巧，长期从事控诉活动的专门人员，而被控诉者一般都是孤立
的个人，力量单薄、地位被动，无论其在犯罪时是多么凶悍，一旦面对强大的国家机器，
其始终是弱者。因此，现代刑事司法活动中，为避免司法专横而导致对人民的压制，必须
“既排除决定者的恣意，有保留合理的裁量余地”，[ii]而这一切，只能通过程序的制度
设计来体现，只能借助刑事诉讼法对国家司法权行使方式、方法、顺序、步骤的详细规定
来实现其打击犯罪、保障人权的双重职能。然而，从我国刑事诉讼法关于立法任务的直接
规定中，我们看不出规制公权力行使这层含义。
（二）刚性方面
程序的刚性凸现出程序法在国家法治秩序中的地位和意义，一个健全的法治社会必然
是程序的独立性得到重视、程序法的规定得到严格遵循的社会，反之，漠视程序的独立
性，进而肆意违反程序法规定的司法不是理性的司法，也是为法治社会所不容的。
我国诉讼制度设计中程序的独立价值未得到充分体现，与此相对应，程序的刚性特征
也体现的极不充分。翻开我国三大诉讼法，设置程序违法制裁的条款寥寥无几，仅有的一
些规定又极不全面。以刑事诉讼法规定为例，刑诉法第 9条规定了公民有用本民族语言进
行诉讼的权利，第 11条规定了被告人有获得辩护的权利，然而，对于司法机关限制或剥
夺公民上述权利应产生怎样的法律后果，刑诉法没有作出规定；再比如，刑诉法第 36
条、第 37条分别规定了律师享有查阅、摘抄、复制案件材料、同犯罪嫌疑人或被告人见
面和通信、申请司法机关收集、调取证据等一系列权利，然而，对于司法机关限制或者剥
夺律师的上述权利应当产生怎样的法律后果，刑诉法也没有作出规定，如此等等，只有假
定和处理，没有制裁的条文在刑诉法中比比皆是。而最广受诟病的可能要属刑诉法第 43
条了，该条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证
据。”然而，对于采取这些方法非法取证的法律后果，刑诉法同样只字未提。[iii]在这
样一个直接关涉公民基本人身权利以及案件最终处理结果的条款中，刑诉法仍然表现得异
常沉默，我国刑诉法对程序刚性问题的漠视可见一般，立法者对程序违法的宽容心态显露
无遗。事实上，这种口号式陈述在司法实践中表现出的软弱无力——刑讯逼供等违法取证
现象普遍存在、屡禁不止——正从反面证实了程序刚性的重要性。
刑诉法中对程序违法后果作出比较明确具体规定的条文可能就是第 191条了。应该说
与 1996年刑诉法修改前相比，该条规定是一个不小的进步，直接将程序违法的制裁后果
与案件实体处理结果区别开来，不以案件实体处理结果的正确与否作为是否制裁程序违法
行为的标准，突出和强调了程序法的独立性与刚性特征。但是，该条仍存在以下问题：一
是没有直接规定二审法院有权撤消一审判决，宣布被告人无罪。许多严重的程序违法行为
不仅直接侵害被告人应得到的公正审判的权利，而且还事实上使案件发回重审已经失去意
义，这种情况下直接宣判被告人无罪是最为妥当的处置方式。比如，只有通过严重违法取
证方式得到的证据、没有其他合法证据支持的案件，如果发回重审，势必导致案件程序逆
流，最后退回补充侦查，而由于事过境迁，证据重新收集已变得几乎不可能（如果有可能
的，侦查机关一般都会在案件移送审查起诉时就与违法取得的证据一起提交了），此时发
会重审，不仅会造成司法资源的大量耗费，更重要的是对被告人来说无疑又要面临着一场
“马拉松”式的程序流转，不利于实现人权保障。事实上，在一些西方国家，这种情况下
一般都会直接撤消原判，宣告被告人无罪释放。二是条文用语过于含混和模糊，给实践中
违法操作留下了空间。何谓“可能”影响公正审判的情形，何谓“其他”违反法律规定的
情形，在标准和尺度上没有一个明确的界定，随意性过强，这样势必给司法裁量留下太大
的空间，同时也不利于诉讼当事人去理解和主张权利。三是应当列举的其他一些严重违反
程序法的行为没有明确列举，比如应当指定辩护律师而没有指定、应当告知重要诉讼权利
而没有告之、应当适用普通程序而适用了简易程序等等，这些程序违法行为的后果往往超
过了法条列举的个别违法行为，更有理由直接加以列明。
与刑事诉讼法一样，民事诉讼法、行政诉讼法在条文规定上也大量存在类似问题。比
如《民事诉讼法》第 153条、179条都规定，“人民法院违反法定程序”只有达到了“可
能影响案件正确裁判”的严重程度时，才会导致被“发回重审”等相应的法律后果。反
之，则不必承担法律责任。这种将程序违法的制裁后果与案件实体处理挂钩的做法是程序
工具主义的直接体现，既违背了程序公正理念的实质要求，又使程序的独立性与刚性受
损，在制度设计上有助长或放纵程序违法之嫌。正如有论者指出的那样，此种规定无异于
暗示甚至鼓励法院及
法官可以在一定限度内不按照程序办案，且不受任何追究。[iv]
与制度设计中存在上述问题相对应的是，司法实践中程序违法现象没能引起司法机关
及司法人员的重视，几乎屡禁不止。据统计，1998年 1月至 10月，全国各级法院共复查
各类案件 441万件，其中有实体错误的 12045件，占复查案件总数的 %，有超审限、
管辖等程序问题的（不包括违反基本程序的情况）73143件，是实体错误案件总数的 5倍
多，占错案总数的 %.[v]问题的严重性可见非同一般。因此，司法改革的一项重要任
务就是要重塑程序的刚性特征，应当在立法修正时完善有关的条文规定，将程序违法的后
果直接规定在三大诉讼法中，以体现和昭示程序的严肃性和不可违反性，减少和杜绝实践
中存在的大量程序违法现象。
（三）交涉性方面
从我国三大诉讼法的规定及实施情况看，程序的交涉性特征体现的并不充分，主要表
现在：首先，三大诉讼法都没有将直接、言词原则明确规定在条文中。直接、言词原则一
方面要求参加庭审活动的各方若没有法律规定的例外情况，都必须亲自到场并从事审理、
攻击、防御等诉讼行为；另一方面又要求向法庭提交的任何证据材料原则上都必须以言词
称述的方式进行，以接受对方的反驳、质询及法官的提问，除了一些法定的例外情况，排
斥传闻证据在案件审理过程中的使用。这既是查明事实真相的重要手段，也是体现程序交
涉性特征的主要形式。对于中国这样一个深受儒家传统“和合”观念影响的国家，诉讼法
中规定直接、言词原则意义重大。一方面我国有着长期成文法传统，立法中特别重视“指
导思想”、“基本原则”等对法典的指导意义，直接规定该原则对于司法人员及诉讼当事
人观念转变意义重大；另一方面，不论是民事、行政诉讼，还是刑事诉讼，我国正在广泛
进行着庭审方式的改革，而改革的重要趋势之一就是弱化法官的职权色彩，赋予当事人更
多的诉讼权利，强化当事人对庭审的主导作用。这些显然与增强程序的交涉性密不可分，
因此，将直接、言词原则明确规定下来对庭审方式改革的顺利推行也有着十分重要的现实
意义。
其次，三大诉讼法中许多相关制度的缺失也导致程序的交涉性特征无法充分体现。客
观的说，尽管我国三大诉讼法中都没有明确规定直接、言词原则，但不少条文还是贯穿了
这一原则的主要精神，如果严格执行这些条文规定，我国诉讼程序的交涉性特征还是比较
鲜明的。以刑诉法为例，该法第 156条规定了诉讼参与各方对证人的口头提问权，按照该
条规定，证人只要出庭就必须接受诉讼各方的言词提问并当场作出回答，应当说这是言词
原则的一个体现。然而却存在几乎无法执行的弊端：一是从该法随后第 157条允许提交书
面证词的规定来看，[vi]显然立法在证人直接出庭作证问题上开了一个大口子，导致前述
有关言词原则的规定形同虚设；二是立法没有关于强制证人出庭作证的规定，也没有对证
人出庭作证的权利义务加以细化，这便直接导致了实践中书面证词的广泛适用，而证人则
普遍不愿出庭。据报载，刑诉法修改以来，吉林长春市某区检察院 1997年共起诉刑事案
件 185件 258人，有证人出庭的仅 8件，占起诉总数的 %；1998年该区检察院共起诉
刑事案件 197件 277人，有证人出庭作证的仅 11件，占案件总数的 %.[vii]2000年，
广西南宁市两级法院共审结刑事案件 1818件，其中有证人出庭作证的仅 6件，占案件总
数 %；2001年，两级法院共结案 2002件，其中有证人出庭作证的为 14件，占案件总
数 %；2002年上半年上述三个数字分别为 1103件、14件及 %.[viii]在学者们看
来，上述情况大体反映了我国刑事司法实践中证人出庭作证的现状。显然，证人不出庭作
证，诉讼当事人就无法对其进行言词质证，诉讼的交涉性自然也就无法充分展现。
再比如，我国刑诉法规定律师在庭审中享有言词辩论的权利，但实际上，由于我国律
师强制辩护制度只限于少数案件（且只限于案件起诉到法院后），大多数案件都是被告人
根据自己意愿聘请律师进行辩护，对于既不属于强制辩护范围、自身又因贫穷无力聘请律
师的被告人来说，显然就只能放弃律师辩护了（尽管存在法律援助制度，但对数量庞大的
刑事案件来说，显然是杯水车薪）。据司法部统计，1998年被告人委托律师进行辩护的案
件为 148623件，法院指定辩护的案件为 29369件，而同期全国各级法院全年共审结一审
刑事案件 48万件，[ix]由此可见我国当年至少有超过 60%的一审刑事案件没有律师参与
（因为上述律师参与的案件数中包含了二审案件）。如果缺乏律师参与，仅凭被告人的自
身条件（法律知识缺乏且大多处于被采取强制措施状态），一般显然无法与有备而来的强
大的公诉人相对抗，庭审的交涉性自然大打折扣了。不仅如此，我国律师参与刑事案件的
辩护率在刑诉法修改后还呈现出下降的趋势，据统计 1996年全国刑事案件律师参与辩护
率为 40%，2001年下降为 30%，[x]与刑事诉讼相比，民事诉讼、行政诉讼立法中的情况大
同小异，在证人出庭作证、律师参与庭审等制度设计方面也存在不少问题，在此就不展开
阐述了。
最后，实践中司法人员的一些不恰当的做法也严重影响了诉讼交涉性特征的体现。比
如，在不少地方，公安机关、检察院、法院限制辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人的时间与
次数，限制辩护人查阅、摘抄、复制案件材料的范围和内容，在庭审中粗暴制止当事人与
律师的陈述、限制法庭辩论的时间与次数，拒绝当事人传唤证人、调取新证据的正当请求
等等，这些做法都在实质上限制或剥夺了当事人及律师发表意见、陈述观点的权利，自然
也影响了诉讼交涉性特征的体现。
（四）亲和性方面
就程序的亲和性特征来看，我国三大诉讼法在制度设计以及司法实践运作中也存在较
多问题。
首先，在保障普通民众接近并利用司法机关权利方面存在不足。
一是司法机关的设置便民化不够。我国司法机关基本上是按照行政区划范围设置的，
在县区一级设置基层法院、基层检察院的基础上，又在部分乡镇设立一些派出机构，总体
看来，基本能够满足民众的需要。但同时也存在一些问题，主要是对一些偏远地区的覆盖
面不够，特别是在一些地理条件险恶的山区，经济不发达，交通不便，基层司法机关一般
都没有设置派出机构，影响了民众对司法权的利用。事实上，这些地区每年的纠纷不多，
设置派出机构的确得不偿失，变通的办法是应当考虑定期派人前去就地办案，比如一月一
次，每次为期一周，这样既方便了群众，也减轻了设置派出机构的负担。此外，隶属于一
些特定行业的司法机关设置也不合理，特别是铁路法院、铁路检察院的设置尤其如此，往
往是一个基层铁路法院及对应的铁路检察院要管辖数百公里的铁路沿线区域、一个中级铁
路法院及对应的铁路检察院管辖的铁路沿线往往长达上千公里，这给民众参加诉讼带来了
极大的不便，因此必须对这些司法机关的设置进行必要调整。
二是一些司法机关外观设计及内部陈设没有考虑方便民众接近。比如现在许多地方法
院都热衷于修建豪华庄严的审判法庭，不仅内部装修豪华，而且还常常在大门处摆放一对
威严的石（铜）狮子，给人以奢华铺张和不怒自威的感觉。更有甚者，许多法院还在进入
法庭处安装了先进的安
检查设备。这些往往与国内人士描述的外国法院简朴庄重的陈设形成鲜明的对比。[xi]对
于法院修建办公楼、改善办公条件的举动，当然无可厚非，特别是相对于一些行政机关较
为先进的办公条件而言，许多地方法院加强基础建设确有必要。但是，笔者认为，一方
面，“法院大楼并不仅仅是满足普通办公之用的场所，而往往都是在匠心独运的设计之
下，成为一种寓意深刻的符号和象征，以此承载悠远深长的人类法治文明，凝聚现代法治
精神，宏扬浓厚的法治文化，展现公平正义的司法理念和理想”，[xii]故法院办公大楼
的建设应当具有深刻的文化内涵，是体现法治理念的重要载体，而这往往为人们所忽视。
比如，国外特别是英美法系的一些国家常常会在法院办公大楼内悬挂该国历史上著名的法
官或法学家的肖像，将精心挑选的法谚法语雕刻在墙壁上，在表现浓厚法律文化传统的同
时又不失教育激励的现实意义，这些做法值得我们借鉴吸收。另一方面，从“以民（人）
为本”的思想出发，我们应当在进行基础建设时充分考虑如何方便民众参加诉讼，而不能
单纯将法院的外观设计及内部陈设视为树立法院权威的重要举措。比如可以将立案室设计
成开放式的区域、在大厅放置供群众休息的桌凳、增设饮水机等等，这些举措花费不高，
但往往能充分体现对民众的人文关怀。但据笔者观察，似乎很少有法院在进行法庭建设时
考虑到这些问题。前述先进的安检设备、威严的石（铜）狮子不仅花费甚剧，而且除了增
加老百姓对法院的距离感外，似乎作用甚微。须知在中国几千年历史传统和民族文化中，
“衙门”留给民众的感觉不是权威不够，而是太大了，现代法院的权威不应建立在豪华的
物质条件上，而只能来源于人性化司法所产生的神圣魅力。在法治化进程中，我们更多的
不是要在民众中增加而是要消解司法机关、诉讼活动的神秘感，使他们能很便利地通过司
法机关“接近正义”。
三是对案件的受理范围与起诉条件控制过严。在我国民事司法实践中，部分民事纠纷
缺乏可诉性，相关民事权利不能获得有效的司法救济是一个较普遍存在的问题。根据一位
长时间从事律师业务的学者的观察分析，我国主要有以下几类民事纠纷尚不能被法院所受
理：一是在新型经济交往关系中发生的民事纠纷；二是涉及范围广，可能关系社会稳定，
或可能需要政府大量支付成本的纠纷，如证券发行与交易、基金会或信托公司清理等过程
中发生的纠纷；三是关系民事主体的权利而该主体又不能获得诉讼主体资格的纠纷，如公
司之间的关联交易、股东对公司的大量衍生诉讼等。此外，还有一些如企业管理过程中劳
动仲裁未能覆盖的劳资纠纷（如企业分房或其他福利纠纷），法院亦明确不予受理。
[xiii]这些现象的普遍存在无疑既使公民的诸多民事权利无法得到及时有效的保护，与
“有权利即有救济”的法治思想背道而驰，又严重制约了司法在社会治理结构中功能的充
分展现。而一些西方法治发达国家，“法院不得因法无明文规定而拒绝受理案件”已成为
一项司法惯例和文化传统，早在垂范久远的《那破仑民法典》中就被确认下来。[xiv]
我国行政诉讼受案范围狭窄是理论界公认的事实。根据我国行政诉讼法的规定，抽象
行政行为以及一些在社会生活中广泛存在的具体行政行为、内部行政行为没有纳入司法审
查的范围，这既不符合有权利即有救济的现代法治思想，同时也与世界大多数国家司法审
查扩大化的趋势不相符。事实上，根据左卫民教授的分析，对行政行为普遍的审查正是法
院权力制约功能充分展现的重要方面。[xv]因而，改革行政诉讼受案范围狭窄，将行政立
法等抽象行政行为以及其他尚未列入行政诉讼法第 11条受案范围的具体行政行为（如内
部行政行为、涉及公民劳动权、文化权的行政行为以及一些现行的行政终局性裁决）尽快
纳入是当务之急，这些都需要通过修改现行立法规定来实现。
就案件起诉条件看，诉讼立法与司法实践中也存在不少问题。比如民事诉讼法第 108
是关于民事立案条件（起诉条件）的规定，该条第三项要求原告在起诉时必须“有具体的
诉讼请求和事实、理由”，这一规定偏于苛严，不利于民众行使起诉权。道理很简单，该
要求对于经过法律培训的专业人员来说很容易理解，但对于既没有专门法律知识，又无钱
聘请律师的公民来说，要让他们在诉状中将诉讼请求、事实与理由明确而全面地表达出来
则往往非常困难。事实上司法实践中许多基层法院立案人员就是以此为借口要求公民对诉
状进行反复修改后再立案的，这无疑限制了普通民众接近、利用司法机关的权利。再比
如，虽然民事诉讼法承认了口头起诉的合法性，但在司法实践中对于口头起诉的，司法机
关一般都不予受理，而是要求当事人采用书面方式起诉。这一做法无疑也不利于民众充分
行使诉权，维护自身的合法权益。
四是诉讼费用制度不合理也限制了民众对司法机关的接近和利用。[xvi]我国民事案
件收费不合理的主要表现有三：一是起诉、申请执行时交纳的费用过高，一个标的几十万
元的案件，根据最高人民法院颁布的《诉讼收费管理办法》的规定，各种费用累加可能达
到几万元，几乎接近十分之一。不仅加重了当事人负担，引起司法实践中民众的普遍不
满，而且也引起了理论界的广泛关注。事实上，许多法院内部还制定了创收指标，将此作
为内部考核的依据之一。造成这种现状的原因有很多，比如法院经费紧张、案件压力过大
等，但无论如何也不应在起诉、申请执行时直接将这种负担转移到诉讼当事人头上。二是
起诉、申请执行时由原告、申请人全额预交诉讼费用，在判决后由败诉一方给付或直接从
被执行人财产中划付。由于判决后，大多数当事人都不愿自觉履行判决，有时也无财产可
供执行，因此可能导致胜诉的原告在缴纳两次费用后一无所获，严重挫伤了当事人的诉讼
积极性。这种法院收费“旱涝保收”，而当事人可能“赔了夫人又折兵”的费用预交制度
极不合理，应当修改完善。三是胜诉一方在诉讼中支出的合理费用无法得到补偿。根据现
行司法实践。胜诉一方在诉讼中的大量合理费用如律师费、取证费往往都无法得到法院认
可，这也限制了当事人接近、利用司法机关的积极性。
因此，改革诉讼案件收费标准和方式势在必行，一个可行的办法是降低受理案件时的
收费比例，同时规定在案件审结时根据具体情况以及当事人的主观过错、经济条件，对败
诉一方征收惩罚性费用，还可以考虑由败诉方在合理范围内全额承担对方支付的律师费、
取证费等，这样一方面可以避免当事人恶意利用诉权，另一方面也可缓解法院的费用压
力，避免给起诉时的原告造成太大的经济压力。事实上，不仅司法实践中已经有了要求败
诉方承担对方律师费用的先例，而且最高人民法院在 2002年 10月 15日开始施行的《关
于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中已经明确规定，在著作权纠纷
中，计算赔偿数额时，可以将权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费
用，以及符合国家有关部门规定的律师费用计算在内。对于申请执行案件，由于申请人都
是案件中胜诉一方，且往往在起诉时已经缴纳了一定费用，要求其在申请时再预缴执行
费，但司法机关又不能保证案件可以执行完结，显然不合理，也不是简单以“诉讼风险”
为理由就可以解释的。因此，可以考虑将其修改为申请人不必预缴执行费，由司法机关在
被执行人财产中直接扣划，这样不仅减轻了申请人的经济负担，而且由于利益驱动机制存
在往往能增强司法机关的执行积极性，提高执行效率
其次，在公民直接参与行使司法权方面，我国现行陪审制度有待进一步修改完善。
[xvii]
再次，在维护当事人在司法程序中的主导性地位方面，我国诉讼立法与司法实践存在
以下问题：
一是当事人对诉讼的主导作用受到限制。比如，民事诉讼主要涉及平等主体之间的民
事纠纷，由于公民对自身的民事实体权益一般享有充分的处分权，因此也应在民事诉讼中
对程序享有较大的支配权，以充分体现意识自治原则。然而，民事诉讼法的有关规定却不
当限制了当事人的自由处分权，比如该法第 131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是
否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒
不到庭的，可以缺席判决。”既然原告已经放弃在诉讼中对实体权益的主张，人民法院理
应尊重当事人的意识选择，不再主动干预。事实上，由于民事诉讼实行“谁主张、谁举
证”原则，如果原告拒不出庭、拒不履行举证义务，此时法院进行缺席判决已经没有多大
意义了，如果直接判决原告败诉，显然是不公平也不科学的。现在，连刑事诉讼法都明确
规定，自诉案件中自诉人可以同被告人自行和解或者撤回自诉，而没有规定法院的审查
权，对于民事案件来说，更应当如此。因此，在笔者看来，取消法院对民事诉讼中原告撤
诉的实体审查权理所应当、势在必行。类似的规定在民事诉讼法中还有许多，如法院依职
权主动开始财产保全、主动移送执行等，都不当限制或影响了当事人在诉讼中主导作用的
发挥。再比如，现行三大诉讼法在审判监督程序中都规定了人民法院对再审案件的主动提
起权，这显然既违背了“不告不理”、“控审分离”的基本诉讼理念，也与公民在诉讼中
主导地位的要求相去甚远。
——
[i] [美]埃尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社 2002
年版，第 76页
[ii] 季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社 1999年版，第 36页。
[iii] 当然，此后最高人民法院、最高人民检察院分别颁布司法解释，对该条进行了
并不全面的补充完善。但对如此重要的问题，仅有司法解释显然是不够的。
[iv] 赵钢著：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，载《法学研究》1999
年第 1期。
[v] 数据引自景汉朝著：《中国司法改革策论》，中国检察出版社 2002年版，第 4
页。
[vi] 刑诉法第 156条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨
认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，
应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”
[vii] 数据引自《证人出庭作证，难在何处》，载《检察日报》1999年 8月 22日，
第 4版。
[viii] 数据引自《应通过立法完善证人出庭制度》，载《人民法院报》2003年 3月
8日，第 4版。
[ix] 数据引自陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社 2000年
版，第 27页。
[x] 数据引自樊崇义著：《完善的诉讼程序是政治文明的标志》，载《检察日
报》2003年 2月 13日，第 3版。
[xi] 对德国法院的描述可参见龙应台著：《这个动荡的世界》，汕头大学出版社
1998年 10月版，第 195—197页，也可参见左卫民著：《在权利话语与权力技术之间——
中国司法的新思考》，法律出版社 2002年版，第 27页；对英国法院的描述可参见蒋惠岭
著：《为“司法消费者”而改革》，载《人民法院报》2001年 9月 4日；对美国法院的描
述可参见乔钢良著：《现在开庭！——我为美国联邦法官作助理》，三联书店 1999年
版，第 47页。
[xii] 孔祥俊著：《法治信仰的象征》，载《人民法院报》2002年 10月 31日，第 7
版。
[xiii] 顾培东著：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第
6期，第 99—100
