（招标投标）解读招投标法.doc

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（招标投标）解读招投标法 负责对投标中的商务和法律事务进行评审。考虑到上述几方面的专家和招标人及其代理机构 的代表，因此评标委员会人数一般应为 5人以上。之所以规定 5人以上单数，主要是为了避 免评委在投票决定中标候选人或中标人时，出现相反意见票数相等的情况。 《开标》解析—评标委员会 ------------------------------------------------------------------------------- - 开标的基本过程 《招标投标法》第三十六条规定，开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封 情况，也可以由招标人委托的公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、 投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收 到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录，并存档备查。 开标时，首先应该当众检查投标文件的密封情况；招标人委托公主机构的，可由公证机构检 查并公证。一般情况下，投标文件是以书面形式、加具签字并装入密封信袋内提交的。所以， 无论是邮寄还是直接送到开标地点，所有的投标文件都应该是密封的。这是为了防止投标文 件在未密封状况下失密，从而导致相互串标，更改投标报价等违法行为的发生。只有密封的 投标，才被认为是形式上合格的投标（即是否实质上符合招标文件的要求暂且不论），才能 被当众拆封，并公布有关的报价内容。投标文件如果没有密封，或发现曾被拆开过的痕迹， 应被认定为无效的投标，应不予宣读。 为了保证投标人及其他参加人了解所有投标人的投标情况，增加开标程序的透明度，所有投 标文件（指在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的投标文件）的密封情况被确定 无误后，应将投标文件中投标人的名称、投标价格和其他主要内容向在场者公开宣布。考虑 到同样的目的，还需将开标的整个过程记录在案，并存档备查。开标记录一般应记载下列事 项，由主持人和其他工作人员签字确认：（1）案号；（2）招标项目的名称及数量摘要； （3）投标人的名称；（4）投标报价；（5）开标日期；（6）其他必要的事项。 《开标》解析—开标的基本过程 ------------------------------------------------------------------------------- - 评标委员会的组成 《招标投标法》第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行 招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数 为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。 评标是依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查、评审和比较。评标是审查确 定中标人的必经程序，是保证招标成功的重要环节。因此，为了保证评标公正性，防止招标 人左右评标结果，评标不能由招标人或其代理机构独自承担，而应组成一个由有关专家和人 员参加的委员会，负责依据招标文件规定的评标标准和方法，对所有投标文件进行评审，向 招标人推荐中标候选人或者直接确定中标人。评标委员会由招标人负责组织。 评标委员会除招标人或其代理机构的必要的代表外，还应包括技术、经济、法律等方面的专 家。由于评标是一种复杂的专业活动。非专业人员根本无法对投标文件进行评审和比较，同 时为了保证评标的公正性和权威性，本条规定，专家人数不得少于成员总数的三分之二。在 专家成员中，技术专家主要负责对投标中的报价等经济部分进行评审；而法律专家则主要负 责对投标中的商务和法律事务进行评审。考虑到上述几方面的专家和招标人及其代理机构的 代表，因此评标委员会人数一般应为 5人以上。之所以规定 5人以上单数，主要是为了避免 评委在投票决定中标候选人或中标人时，出现相反意见票数相等的情况。 《开标》解析——评标委员会的组成 ------------------------------------------------------------------------------- - 对投标文件进行的澄清 《招标投标法》第三十九条规定，评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内 容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的 实质性内容。 提交投标截止时间以后，投标文件即不得被补充、修改，这是一条基本规则。但评标时，若 发现投标文件的内容有含义不明确、不一致或明显打字（书写）错误或纯属计算上的错误的 情形，评标委员会则应通知投标人作出澄清或说明，以确认其正确的内容。对于明显打字（书 写）错误或纯属计算上的错误，评标委员会应允许投标人补正。澄清的要求和投标人的答复 均应采取书面的形式。投标人的答复必须经法定代表人或授权代理人签字，作为投标文件的 组成部分。 然而，投标人的澄清或说明，仅仅是对上述情形的解释和补正，不得有下列行为：（1）超 出投标文件的范围。如，投标文件没有规定的内容，澄清的时候加以补充；投标文件规定的 是某一特定条件作为某一承诺的前提，但解释为另一条件，等等。（2）改变或谋求、提议改 变投标文件中的实质性内容。所谓改变实质性内容，是指改变投标文件中的报价、技术规格 （参数）、主要合同条款等内容。这种实质性内容的改变，目的就是为了使不符合要求的投 标成为符合要求的投标，或者使竞争力较差的投标变成竞争力较强的投标。例如，在挖掘机 招标中，招标文件规定发动机冷却方式为水冷，某一投标人用风冷发动机投标，但在澄清时， 该投标人坚持说是水冷发动机。 如果需要澄清的投标文件较多，则可以召开澄清会，在澄清会上由评标委员会分别单独对投 标人进行质询，先以口头形式询问并解答，随后在规定的时间内投标人以书面形式予以确认， 做出正式书面答复。 《开标》解析——对投标文件进行的澄清 ------------------------------------------------------------------------------- - 评标的标准和方法 《招标投标法》第四十条规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投 标文件进行评审和比较。国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。 简单地讲，评标是对投标文件的评审和比较。根据什么样的标准和方法进行评审，是一个关 键问题，也是评标的原则问题。在招标文件中，招标人列明了评标的标准和方法，目的就是 让各潜在投标人知道这些标准和方法，以便考虑如何进行投标，最终获得成功。那么，这些 事先列明的标准和方法在评标时能否真正得到采用，是衡量评标是否公正、公平的标尺。为 了保证评标的这种公正和公平性，评标必须按照招标文件规定的评标标准和方法，不得采用 招标文件未列明的任何标准和方法，也不得改变招标确定的评标标准和方法。这一点，也是 世界各国的通常做法。 评标的标准，一般包括价格标准和价格标准以外的其他有关标准（又称“非价格标准”），以 及如何运用这些标准来确定中选的投标。非价格标准应尽可能客观和定量化，并按货币额表 示，或规定相对的权重（即“系数”或“得分”）。通常来说，在货物评标时，非价格标准主 要有运费和保险费、付款计划、交货期、运营成本、货物的有效性和配套、零配件和服务的 供给能力、相关的培训、安全性和环境效益等。在服务评标时，非价格标准主要有投标人及 参与提供服务的人员的资格、经验、信誉、可靠性、专业和管理能力等。在工程评标时，非 价格标准主要有工期、质量、施工人员和管理人员的素质、以往的经验等。 评标的方法，是运用评标标准评审、比较投标的具体方法。一般有以下三种方法：（1）最 低评标的价法。评标委员会根据评标标准确定的每一投标不同方面的货币数额，然后将那些 数额与投标价格放在一起来比较。估值后价格（即“评标价”）最低的投标可作为中选投标。（2） 打分法。评标委员会根据评标标准确定的每一投标即为最佳的投标标准确定的每一投标不同 方面的相对权重（即“得分”），得分最高的投标即为最佳的投标，可作为中选投标。（3）合 理最低投标价法。即能够满足招标文件的各项要求，投标价格最低的投标即可作为中选投标。 在这三种评标方法中，前两种可统称为“综合评标法”。 所谓国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，是指对于涉及国计民生的重大项目、涉及 国家安全和国家机密的项目及某些特殊的服务项目，国务院可能对其评标在本法的基础上作 出一些特殊的规定。如果有这些规定，应予以适用。 《评标》解析——评标的标准和方法 ------------------------------------------------------------------------------- - 标底 《招标投标法》第四十条规定，设有标底的，评标时应当参考标底。 设立标底的做法是针对我国目前建筑市场发育状况和国情而采取的措施，是具有一定的上下 浮动范围，评标委员会一般在这个浮动范围内对投标价格进行比较。但是，标底并不是决定 投标能否中标的标准价。当然，如果被评为最低评标价的投标超过标底规定的幅度，招标人 应调查超出标底的原因，如果是合理的话，该投标应有效；如果被评为最低评标价的投标大 大低于标底的话，招标人也应调查，如果是属于合理成本价该投标也应有效。 《评标》解析——标底 ------------------------------------------------------------------------------- - 评标报告 《招标投标法》第四十条规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告， 并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会直接确定中标人。招标人也可以授权评标 委员会直接确定中标人。 评标报告是评标委员会评标结束后提交给招标人的一份重要文件。在评标报告中，评标委员 会不仅要推荐中标候选人，而且要说明这种推荐的具体理由。评标报告作为招标人定标的重 要依据，一般应包括以下内容：（1）对投标人的技术方案评价，技术、经济风险分析； （2）对投标人技术力量、设施条件评价；（3）对满足评标标准的投标人的投标进行排序； （4）需进一步协商的问题及协商应达到的要求。 招标人根据评标委员会的评标报告，在推荐的中标候选人（一般为 1至 3个）中最后确定中 标人；在某些情况下，招标人也可以直接授权评标委员会直接确定中标人。 《评标》解析——评标报告 ------------------------------------------------------------------------------- - 中标的条件 《招标投标法》第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一： （1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的 实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。 由上可见，我国《招标标投标法》参照国际惯例，规定了两种中标条件。 （一）获得最佳综合评价的投标中标 所谓综合评价，就是按照价格标准和非价格标准对投标文件进行总体评估和比较。采用这种 综合评标法时，一般将价格以外的有关因素折成货币或给予相应的加权计算，以确定最低评 标价（也称估值最低的投标）或最佳的投标。被评为最低评标价或最佳的投标，即可认定为 该投标获得最佳综合评价。所以，投标价格最低的不一定中标。采用这种评标方法时，应尽 量避免在招标文件中只笼统地列出价格以外的其他有关标准，但对如何折成货币或给予相应 的加权计算并没有规定下来，而在评标时才制定出具体的评标计算因素及其量化计算方法， 带有明显有利于某一投标的倾向性。 （二）最低投标价中标 所谓最低投标价格中标，就是投标报价最低的中标，但前提条件是该投标符合招标文件的实 质性要求。如果投标不符合招标文件的要求而被招标人所拒绝，则投示价格再低，也不在考 虑之列。在采取这种方法选择中标人时，必须注意的是，投标价不得低于成本。这里所指的 成本，应该理解为招标人自己的个别成本，而不是社会平均成本。由于招标人技术和管理等 方面的原因，其个别成本有可能低于社会平均成本。投标人以低于社会平均成本但不低于其 个别成本的价格投标，是应该受到保护和鼓励的。如果招标人的价格低于自己的个别成本， 则意味着投标人取得合同后，可能为了节省开支而想方设法偷工减料、粗制滥造，给招标人 造成不可挽回的损失。如果投标人以排挤其他竞争对手为目的，而以低于个别成本的价格投 标，则构成低价倾销的不正当竞争行为，违反我国《价格法》和《反不正当竞争法》的有关 规定。因此，投标人投标价格低于自己个别成本的不得中标。 一般而言，招标人采购简单商品、半成品、设备、原材料，以及其他性能、质量相同或容易 进行比较的货物时，价格可以作为评标时考虑的惟一因素，这种情况下，最低投标价中标的 评标方法就可作为选择中标人的尺度。因此，在这种情况下，合同一般授予给投标价格最低 的投标人。但是，如果是较复杂的项目，或者招标人招标主要考虑的不是价格而是投标人的 个人技术和专门知识及能力，那么，最低投标价中标的原则就难以适用，而必须采用综合评 价方法，评选出最佳的投标，这样招标人的目的才能实现。 《评标》解析——中标的条件 ------------------------------------------------------------------------------- - 所有投标的废除及重新招标 《招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求 的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本 法重新招标。 通常情况下，招标文件中规定招标人可以废除所有的投标。废除所有的投标一般有两种情况： 一是缺乏有效的竞争，如投标不满 3家；二是大部分或全部投标文件不被接受，又主要有以 下几种情况：（1）投标人不合格。（2）未依招标文件的规定投标。（3）投标文件为不符合 要求的投标。（4）借用或冒用他人名义或证件，或以伪造、变造的文件投标。（5）伪造或变 造投标文件。（6）投标人直接或间接地提议给予或同意给予招标人或其他有关人员任何形式 的报酬或利益，促使招标人在采购过程中作出某一行为或决定，或采取某一程序。（7）投标 人拒不接受对计算错误所作的纠正。（8）所有投标价格或评标价大大高于招标人的期望价。 招标人及评标委员会可以有两个标准：第一个标准是，只有符合招标文件中全部条款、条件 和规定的投标才是符合要求的投标；第二个标准是，即使投标文件有些小偏离但并没有在根 本上或实质上偏离招标文件载明的特点、条款、条件和规定，即对招标文件提出的实质性要 求和条件作出了响应，仍可被看作是符合要求的投标。这两个标准，招标人在招标文件中应 事先列明采用哪一个，并且这种偏离应尽量数量化，以便评标时加以考虑。 所有投标都被废除（否决）了，招标人应该重新招标，这是无疑义的。如果废标是因为缺乏 竞争性，应考虑扩大广告的范围。如果废标是因为大部分或全部投标不符合招标文件的要求， 则可以邀请原来通过资格预审的投标人提交新的投标文件。这里需要注意的是，招标人不得 单纯为了获得最低价而废标。 《评标》解析——所有投标的废除及重新招标 ------------------------------------------------------------------------------- - 禁止招标人与投标人进行实质性内容的谈判 《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标 方案等实质性内容进行谈判。 之所以禁止招标人与投标人就投标价格、投标方案（技术规格）、主要合同条款等实质性内 容进行谈判，是为了防止出现所谓的“拍卖”方式，即招标人利用一个投标人提交的投标对 另一个投标人施加压力，迫其降低报价或其他方面更有利的投标。许多投标人都避免参加采 用这种方法的投标，即使参加，他们也会在谈判过程中提高其投标价。 但是，在招标人确定中标人前，往往需要就某些非实质性问题，如具体交付工具的安排，调 试、安装人员的确定，某一技术措施的细微调整等等，与投标人交换看法并进行澄清，应不 在禁止之列。而根据本法第 46条的规定，在中标人确定后，招标人与中标人也不得进行实 质性内容的谈判，以改变招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容。这也是合乎逻辑的 结论。 《评标》解析——禁止招标人与投标人进行实质性内容的谈判 ------------------------------------------------------------------------------- - 中标通知书及其法律效力 《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并 同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中 标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责 任。 （一）中标通知书的性质 中标人确定后，招标人应迅速（如有的国家和地区规定为 10日内）将中标结果通知中标人 及所有未中标的投标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。 我国《合同法》规定，订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思 表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；承诺 是受要约人同意要约的意思表示，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可 以通过行为作出承诺的除外。据此可以认为，投标人提交的投标属于一种要约，招标人的中 标通知书则为对投标人要约的承诺。 （二）中标通知书的生效及合同的成立 《合同法》第 26条规定，承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者 要约的要求作出承诺的行为时生效。这就是承诺生效的“到达主义”，即：中标通知书发出 时生效，对中标人和招标人产生法律约束力。理由是，按照“到达主义”的要求，即使中标 通知书及时发出，也有可能在传送过程中并非因招标人的过错而出现延误、丢失或错投，致 使中标人未能在投标有效期内收到该通知，招标人则丧失了对中标人的约束权。而按照“发 信主义”的要求，招标人的上述权利可以得到保护。本条规定，“中标通知书发出后，招标 人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，表明本法也采 取“发信主义”。 《合同法》第 25条规定，承诺生效时合同成立因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、 合同成立的法律效力。所以，中标通知书发生法律效力后，招标人不得改变中标结果，投标 人不得放弃中标项目。招标人改变中标结果，变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的 行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。两种行为都属于违约行为，所 以应当承担违约责任。《合同法》第 107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同 义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第 112 条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，包 括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到 的因违反合同可能造成的损失”。此外，本法还规定可以对违约方追究行政法律责任。 《中标》解析——中标通知书及其法律效力 ------------------------------------------------------------------------------- - 签订书面合同 《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30日内， 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实 质性内容的其他协议。 中标通知书发出后，即对招标人和中标人双方产生法律约束力，合同成立。本条规定，招标 人与中标人应当自中标通知书发出之日起 30日内签订合同，这是一种强行性规定，有两点 非常重要的意义： （1）规定书面合同签订时合同生效。我国《全同法》第 44条规定，“依法成立的合同，自 成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。这是 关于合同生效的一般规则。但由于招标方法的特定情况，采购合同的生效也比较特殊。目前， 对采购合同的生效，国际上大致有三种不同规定。一是招标人向中标人发出中标通知书时开 始生效，即自合同成立时合同生效。这个规定与我国《合同法》的上述一般规定相同。二是 中标人在符合其投标的书面采购合同上签字时合同生效，即签订书面合同时合同生效。三是 采购合同报请行政当局批准时生效。由此可见，除第一种规定中合同成立即合同生效外，其 余二种规定都表明，合同成立与合同生效有一定的时间间隔，合同成立并不意味合同马上生 效。本条的规定表明，我国招标投标法对采购合同的生效问题，采取的是上述第二种规定。 但其他法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同才生效的，则属于上述第三种规 定。 （2）进一步明确合同当事人的权利义务。签订书面合同，一方面可以弥补中标通知书过于 简单的缺陷，另一方面可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容（包括对招标文 件和投标文件所作的澄清、修改等内容）进一步明晰化和条理化，并以合同形式统一固定下 来，有利于明确双方的权利义务关系，保证合同的履行。所谓在 30日内签订合同，既可在 中标通知书发出当日签订，也可在中标通知书发出后第 30天签订，应完全由双方当事人协 商确定，法律不作强求。 应该注意的是，招标人与中标人双方签订的书面合同，仅仅是将招标文件和投标文件的规定、 条件和条款以书面合同的形式固定下来，招标文件和投标文件的实质性内容，更不能背离合 同实质性内容另外签订协议；否则因该合同（协议）违背了招标投标的原旨，合同（协议） 应为无效。 《签订合同》解析——签订书面合同 ------------------------------------------------------------------------------- - 履约保证金 《招标投标法》第四十六条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 要求中标人提交一定金额的履约保证金，是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人、在 招标文件中的规定，或者根据招标人在评标后作出的决定，以适当的格式和金额采用现金、 支票、履约担保书或银行保函的形式提供，其金额应足以督促中标人履行合同后应予反还。 但在工程合同中，招标人可将一部分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。 在货物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。 如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目（参见《招标投标法》第四十五条 的有关规定），应当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标中选 择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。 履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。根据我国《合同法》第 115条 的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。由于本法没有规定接受 履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证，所以我们不能将其视同为定 金。其次，履约保证金也不同于预付款。预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付 合同约定价款。以帮助义务人能更好地履行合同，属于履行的一部分。预付款不遵循定金罚 则，即预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失或双倍返还的问题。而履约保证金则 发生不予返还的问题。最后，履约保证金也不同于保证。保证是第三人与债权人约定，当债 务人不履行债务时由第三人履行债务的担保方式属于人的担保。 履约保证金采取银行保函的形式时，最容易与银行担保相混淆。银行担保，是银行以自己的 财产或信用为他人债务提供的一种担保形式，也是一种保证，是一种新的人的担保。而作为 履约保证金的银行保函，只是银行保证在中标人不履行合同时，从其开户上支付相应的保证 金额。所以银行保函实质上还是中标人自己的担保，并非作为第三人的银行的保证。 综上所述，履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，而与债的法 定担保方式有所不同。 《签订合同》解析——履约保证金 ------------------------------------------------------------------------------- - 《招标投标法》规定的法律责任 所谓法律责任，是指行为人因违反法律规定的或合同约定的义务而应当承担的强制性的不利 后果。 法律责任一般包括如下构成要件：主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系。 主体即责任主体，指违法行为主体或者承担法律责任的主体。《招标投标法》规定的法律责 任主体有招标人、投标人、招标代理机构、有关行政监督部门、评标委员会成员、有关单位 对招标投标活动直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以及任何干涉招标投标活动正常 进行的单位或个人； 过错，指承担责任的主观故意或者过失，在《招标投标法》规定的法律责任中，有的以行为 人具有过错为必要条件，有的并不以行为人具有过错为必要条件； 违法行为，指行为人实施的损害国家利益、社会公共利益或者他人合法利益的行为；在招标 投标活动中，违法行为的表现形式多种多样。《招标投标法》专设法律责任一章，对招标投 标活动中的违法行为及相应的法律责任作了统一规定。 损害事实，即受到的损失或伤害的事实，包括人身的、财产的、精神的损失和伤害。《招标 投标法》规定的法律责任。大多不以行为人的违法行为造成了实际的损害后果为必要条件。 因果关系指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系。在不以损害后果为构成要件的 法律责任形式中，在确定责任的构成时，也不存在对因果关系的认定。 法律责任可分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是民事违法行为人依法所必须承 担的法律后果，亦即由民法规定对民事违法行为人依法采取的一种以恢复被损害的权利为目 的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式；行政责任是指行政法律关系的主体违反 行政管理法规而依法应承担的行政法律后果；刑事责任，指由刑法规定的，对触犯刑法构成 犯罪的人适用的并由国家强制力保障实施的刑事制裁措施。 《法律责任》解析——《招标投标法》规定的法律责任 ------------------------------------------------------------------------------- - 规避招标的法律责任 根据《招标投标法》第 49条的规定，规避招标的行为主要有： （1）必须进行招标的项目而不招标的。《招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下 列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材 料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项 目；全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、 援助资金的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；法律或者国务院规定 必须进行招标的其他项目。法律之所以要求以上项目必须进行招标，一是因为该项目的资金 来源于纳税人或国际金融组织、外国政府的贷款或援助资金；二是因为该项目涉及公共利益 和公众安全。通过招标的方式进行采购，可以达到“保护国家利益、社会公共利益和招标投 标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的立法目的。 （2）将必须进行招标的项目化整为零以规避招标的。《招标投标法》第 3条规定了强制招标 的范围，但这并不意味着在此范围内的所有项目都必须进行招标。对于法律规定范围内的招 标项目，必须达到一定的限额才需要进行强制招标，法律并不要求限额以下的项目必须进行 招标。所谓招标限额，是指必须进行招标的项目需要达到的规模、标准或者价值。如果采购 项目的单项合同价值低于招标限额，即使该项目在种类上属于法律规定的必须招标的项目， 但由于其低于强制招标限额标准而无需招标。所以在现实生活中往往会发生这样的现象：某 些项目单位为了达到规避招标的目的，采取拆分、肢解等方式将单项合同项目化整为零，使 被拆分、肢解后的单项合同项目低于招标限额，从而规避招标。 （3）采取其他方法规避招标的。其他规避招标的行为如隐瞒事实真相，故意混淆资金和建 设项目性质，或者利用各种手段，提供假信息，以项目技术复杂，供应商和承包商有限为借 口等以达到规避公开招标的目的。由于立法不可能将现实生活中可能出现的规避招标的方法 囊括无遗，有必要规定“采取其他方法规避招标的”这样的“兜底”条款，以避免出现法律 的漏洞。 根据《招标投标法》第 49条的规定，行为人规避招标的，应当承担如下责任： （1）责令限期改正。责令限期改正是实现行政处罚补救性功能的具体手段，是行政机关要 求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。其目的在于要求违法当事人将不法状态恢复 为合法状态。本条规定的责令限期改正，是指相关的行政监督部门对于有上述违法行为的项 目单位，要求其在一定期限内对其规避招标的行为予以纠正，对强制招标的项目进行招标， 以消除因为规避招标而引起的不良影响或不利后果。 （2）罚款。罚款是指行政机关对违反行政法律规范，不履行法定义务的个人、组织所作的 一种经济上的处罚，使个人、组织承担新的金钱给付义务。罚款必须是要式行为，处罚机关 必须作出正式书面决定，依法明确规定罚款的数额和交纳的期限，并按规定给予被罚款人以 申诉和诉讼的权利。罚款不同于罚金：前者是刑罚中附加刑的一种，只能由人民法院判处。 根据本条规定，除限期改正外，行政监督部门还可以对有上述违法行为的项目单位处以项目 合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。所谓可以罚款是指对于违法的行为人，有关行 政监督部门还可以根据情节的轻重决定是否给予罚款。通俗地讲，就是可以罚款，也可以不 罚款，有关行政监督部门享有自由裁量权。 （3）对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。暂停项 目执行或暂停资金拨付的前提是该项目必须是全部或者部分使用国有资金，暂停拨付的也只 能是国有资金，藉此促使项目单位纠正其违法行为。 （4）处分。处分包括行政处分与纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人 员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。 有关行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。 纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规定、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是 党员时，给予相应的党的纪律处分（警告、开除党籍等）；责任人是有关行业协会的会员， 协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分。纪委处分与法律责任是不同的两个概 念。前者违反的社会组织的内部规章、制度，而后者违反的则是国家的法律、法规；其次， 纪律处分不以国家强制力作为后盾，而法律责任则以国家强制力为后盾。 上述责任均为行政责任。根据承担行政责任的主体的不同，行政责任分为行政主体承担的行 政责任、国家公务员承担的行政责任和行政相对方承担的行政责任。从行政责任的形式来看， 行政责任有赔偿损失、履行职务、恢复被损害的权利、行政处分和行政处罚等。行政处分是 指国家行政机关依照行政隶属关系对违法失职的公务员给予的惩戒措施。根据《国家公务员 暂行条例》第 33条规定，行政处分有六种形式，即警告、记过、记大过、降级、撤职和开 除。行政处罚是指行政主体对违反行政法律、法规和规章尚未构成犯罪的行政管理相对人实 施的制裁。《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚种类有：警告、罚款、没收违法 所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销执照、暂扣或者吊销许可证、行政挽留， 法律、法规规定的其他行政处罚。 承担规避招标的法律责任的主体是：招标人及项目单位中负有直接责任的主管人员或其他直 接责任人员。自然人承担上述法律责任时，必须具有责任能力。所谓责任能力，是指行为人 依法承担法律责任的能力或资格。责任能力与自然人的年龄、智力状态、身体健康状况等密 切相关，并因民事责任、行政责任和刑事责任和刑事责任的不同而有所不同。 构成上述法律责任，行为人主观上必须有过错，包括故意和过失，但主要的是故意。所谓故 意，是指行为人明知自己的行为会造成某种损害后果而希望或放任这种危害结果发生的一种 主观心理状态。所谓过失，是指行为人应当预见自己的行为会造成某种损害后果而没有预见， 或虽已预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。 承担上述法律责任，无需行为人的违法行为造成了实际的损害后果。只要行为人在客观上实 施了前述违法行为并在主观上具有过错的，即使该行为没有造成实际的损害，行为人也应当 承担法律责任。 《法律责任》解析——规避招标的法律责任 ------------------------------------------------------------------------------- - 中标无效 所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。 宣布中标无效的法律后果。在招标人尚未与中标人签定书面合同的情况下，招标人发出的中 标通知书失去了法律约束力，招标人没有与中标人签定合同的义务，中标人失去了与招标人 签定合同的权利。 当事人之间已经签定了书面合同的，所签合同无效。根据《民法通则》和《合同法》的规定， 合同无效产生以下后果： A、恢复原状。所谓中标无效，在订立合同后实际上就是招标人与投标人之间根据招标程序 订立的合同的无效。根据《合同法》的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因该合同取 得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 B、赔偿损失，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自 承担相应的责任。具体到本条的规定而言，因为招标代理机构的违法行为而使中标无效的， 招标代理机构应当赔偿招标人、投标人因此所受的损失。如果招标人、投标人也有过错的， 各自承担相应的责任。根据《民法通则》的规定，招标人知道招标代理机构从事违法行为而 不作反对表示的，应当与招标代理机构一起对第三人负连带责任。 C、重新确定中标人或者重新招标。《招标投标法》第 64条规定，中标无效的，应当依照本 法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。 《招标投标法》规定中标无效的情况有：（1）招标投标活动有关的情况和资料，或者与招 标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的， 中标无效。（《招标投标法》第 50条） （2）招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争 的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的行为影响中标结果的，中标无效。（《招标投 标法》第 52条） （3）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。（《招标投 标法》第 53条） （4）招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为 影响中标结果的，中标无效。（《招标投标》第 55条） （5）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评 标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。（《招标投标法》第 57条） 导致中标无效的情况可以分为两类：违法行为直接导致中标无效，如本法第 53条、第 54条、 第 57条的规定；只有在违法行为影响了中标结果时，中标才无效，如本法第 50条、第 52 条、第 55条的规定。 《法律责任》解析——中标无效 ------------------------------------------------------------------------------- - 招标人泄露应当保密的情况的行为 （1）向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称，数量或者可能影响公平竞争的有关 招标投标的其他情况。招标过程中有关情况的保密性是招标人必须遵循的行为准则。根据本 法第 22条规定，已经获取招标文件的潜在投标人的名称、数量等属于应予保密的内容，招 标人不得向他人透露。除此之外，其他任何可能影响公平竞争的情况，如评标委员会成员的 组成等，也不得向他人透露。招标人如果违反本法规定实施了上述行为，即构成违法。 （2）泄露标底。在某些项目的招标过程中，招标人可能设有标底。设立标底的做法是针对 我国目前建筑市场发育状况和国情采取的措施，是具有中国特色的招标投标制的一个具体表 现。开标前标底是保密的，任何人不得透露标底。标底有一定的浮动范围，在实务操作过程 中，招标人一般将标底作为衡量投标报价的基准，过分高于或者低于标底的报价将被拒绝。 所以投标人为了尽可能地争取中标，往往会千方百计地打听标底。曾经发生过这样一个案例， 招标人在计算标底时，误将本来为 780-800万元的标底额写成 78-80万元。在收到的三个投 标书中，只有一人的投标价均大大高于 80万元。事后招标人以标底额有误为由要求宣布招 标无效。我们暂不考虑招标人能否以标底有误为由宣布招标无效。假设严格按照标底来衡量 各投标人的投标报价的话，投标人能否将其投标报价限定在标底额幅度内，就显得至关重要。 本案中，我们可以据常识断定，招标人制定的标底就存在着被泄露的可能。正是考虑到标底 在招标中的实际作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第 22条第 2款规定，招标人设有 标底的，标底必须保密。泄露标底的行为当然属于违法行为。 招标人从事上述行为的，应当承担以下法律责任： （1）警告。警告是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。它既具有教育 性质又具有制裁性质，目的是向违法者发出警戒，声明行为人的行为已经违法，避免其再犯。 警告一般用于情节轻微或未构成实际危害后果的违法行为。另外，它既可以单处，又可以并 处。从理论上讲，警告属于申诫罚，其特点在于：申诫罚是对个人、组织的精神上的惩戒， 并不像其他处罚种类那样涉及个人、组织的实体权利；申诫罚一般处于其他处罚前，申诫罚 的目的在于引起违法者思想上的警惕，使其以后不再违法。警告裁决书必须向本人宣布并送 交本人，裁决书副本还要同时交给受处罚人所在单位和常驻地派出所。口头警告不能算是行 政处罚，只是批评教育的方式。 具体到《招标投标法》第 52条规定的法律责任而言，警告是指有关的行政监督部门对具有 上述违法行为的招标人或者招标单位主要负责的主管人员和其他直接责任人员人实施的一 种书面的谴责和告诫。 （2）可以并处罚款。行为人具有前述违法行为的，有关的行政监督部门可以对其并处罚款， 罚款数额为一万元以上十万元以下。 （3）给予处分。处分包括行政处分和纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主 管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除 等。有关行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。 纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是 党员，给予相应的党的纪律处分（警告、开除党籍等）；责任人是有关行业协会的会员，协 会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分等。 （4）追究刑事责任。行为人的违法行为触犯了刑律，具有相当程度的社会危害性和应受刑 罚惩罚性的，应当由司法机关依法对其追究刑事责任。单位犯罪的，对单位处以罚金，对有 关主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚，即实行双罚制。 法律责任的主体既可能是依法必须进行招标项目的招标人，也可能是招标单位的工作人员， 包括主要负责的主管人员和其他直接责任人员。构成前述法律责任，行为人在主观上一般具 有违法的故意，在某些情况下也可能是过失。构成前述法律责任，无需招标人的违法行为造 成实际的损害后果。只要行为人在客观上实施了违法行为并具有主观过错的，就应当承担法 律责任。 《法律责任》解析——招标人泄露应当保密的情况的行为 ------------------------------------------------------------------------------- - 投标人串通投标 投标人串通投标的行为包括两种情况：投标人相互之间进行串通和投标人与招标人进行串通。 投标人相互串通投标的情况在实践中经常发生，串通投标的行为表现如：各个投标人之间彼 此达成协议，轮流获取中标等。串通投标的行为限制了竞争，使招标徒具形式。因此，《招 标投标法》第 32条规定，投标人不得相互串通投标报价。 由于必须进行招标的项目资金大多来源与国家投资或者来源于外国政府或国际组织的贷款， 所以实践中除了投标人相互串通以获取合同外，在某些情况下，还存在着投标人与招标人彼 此间进行串通投标，损害国家利益或社会公共利益的可能。投标人与招标人串通投标的行为 一方面会损害其他投标人的合法权利，另一方面会损害国家或者社会公共利益。因此，《招 标投标法》第 32条明确规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利 益或者他人的合法权益。 在某些情况下，投标人为了获取中标，甚至采取向招标人和评标委员会成员行贿。行贿受贿 既是一种腐败行为，同时也造成了平等竞争基础的消失，不利于评标的客观进行。投标人有 上述违法行为的，应当承担以下法律责任： （1）罚款。对于串通投标的行为，有关行政监督部门应当对招标人、投标人处以中标项目 金额千分之五以上千分之十以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。所谓“应当”，指有关行政监督部门仅享 有在法律规定的处罚幅度内决定具体罚款数额的自由裁量权，而无决定是否处以罚款的自由 裁量权，只要行为人有前述违法行为，有关行政监督部门就应当对其处以罚款。 （2）并处没收违法所得。没收违法所得是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或者 全部违法收入、物品或者其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式。没收可以视情节轻 重而决定部分或者全部没收。没收的物品，除应当予以销毁及存档备查外，均应上交国库或 交由法定专管机关处理。 根据本条规定，有关行政监督部门应当对违法行为人并处没收违法所得。并处没收违法所得 的前提是，行为人因实施前述违法行为获取了非法利益。 （3）取消投标人的投标资格。取消投标资格属于行为罚，即限制或者剥夺违法行为人某种 行为能力或者资格的处罚措施，有时也称为能力罚。依照本条规定，投标人有前述违法行为 的情节严重的，有关行政监督部门应当取消其一至二年内参加依法必须进行招标项目的投标 资格并予以公告。行为人的违法行为是否属于情节严重，应当从违法行为所使用的手段等方 面进行判断。被取消投标资格的投标人，在有关行政监督部门指定的期限内，不能够参与依 法必须进行招标项目的投标。另外，需要指出的是，投标人因此丧失的投标资格仅限于依法 必须进行招标的项目，投标人能否参加非强制招标项目的投标，应无疑问。指定的期限过后， 应当恢复被取消投标资格的投标人参与强制招标项目的投标资格。 （4）吊销营业执照。情节严重的情况下，工商行政管理机关应当吊销串通投标的投标人的 营业执照。所谓情节严重，是指通过取消投标人一定期限内参与强制招标项目投标资格尚不 足以实现制裁的目的的情况。在此情况下，就需要从根本上取消行为人的行为能力。与取消 投标人一定期限的投标资格相比，吊销营业执照的处罚更为严厉，它是对投标人从事经营活 动资格的取消。 （5）追究刑事责任。串通投标的行为情节严重构成犯罪的，应当依法追究违法行为人的刑 事责任。单位构成犯罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 以相应的刑罚。 （6）赔偿损失。因串通投标造成他人损失的，还应当依法承担赔偿责任。这里的损失仅指 财产损失而不包括精神损害。所谓精神损害是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其 人格利益和身份利益遭到损害或者遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济 和保护的民事法律制度。由于在投标活动中，受害人因串通投标遭受的损失多为财产损失， 而有包括精神损失，所以损害赔偿的范围应限定在财产损害的赔偿内。 另外，这里所说的财产损失，既包括直接损失，如因串通招标导致中标无效后重新进行招标 的成本；也包括间接损失，如因为某些投标人串通投标而丧失中标机会的损失、获取该项目 的预期收益的损失等。串通投标的行为不属于违约行为，而应当属于侵权行为，因此赔偿损 失的范围不受“合理预见规则”的限制。 最后，依照本条规定，损害赔偿的对象为因串通投标而遭受损害的招标人、串通投标以外的 其他投标人。 承担上述法律责任的主体，包括招标人、投标人，以及投标人、投标人单位的主要负责人和 其他直接责任人员。构成前述法律责任，行为人在主观上必须具有进行违法行为的故意，即 行为人对其行为的目的、性质等有充分的认识或理解。构成前述法律责任，无需造成实际的 损害后果。只要行为人在客观上具有前述违法行为并在主观上具有过错，行为人就应承担法 律责任。 《法律责任》解析——投标人串通投标 ------------------------------------------------------------------------------- - 招标人骗取中标 根据《招标投标法》第 54条规定，招标人骗取中标的方式有： （1）投标人以他人名义投标。投标人以他人名义投标可能出于以下几种原因：投标人没有 承担招标项目的能力；投标人不具备国家要求的或者招标文件要求的从事该招标项目的资质； 投标人曾因违法行为而被工商机关吊销营业执照，或者因违法行为而被有关行政监督部门在 一定期限内取消其从事相关业务的资格等。《招标投标法》第 26条规定，投标人应当具备承 担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定 的，投标人应当具备规定的资格条件。投标人如果不具备承担招标项目的能力或者没有资格 条件的投标人的名义投标以骗取中标的，即属违法。 （2）以其他方式弄虚作假，骗取中标的。除以他人名义投标以骗取中标外，投标人还可能 以其他方式弄虚作假，骗取中标。如伪造资质证书、营业执照，在递交的资格审查材料中弄 虚作假等。《招标投标法》第 33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人 名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，即属违法。当然，此处所说的“其他方式” 并不仅限于前面列举的几种情况，而应包含一切以弄虚作假的方式骗取中标的行为。 根据《招标投标法》第 54条的规定，招标人对其骗取中标的行为应负如下法律责任： （1）赔偿损失。投标人弄虚作假的行为给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。一般说 来，投标人的赔偿责任应当限于财产损失，而不包括精神损害。 另外，投标人的赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失。由于骗取中标的行为属于侵权行 为，所以因该行为引起的损害赔偿的范围不受“合理预见规则”的限制。 根据本条规定，损害赔偿的对象为因投标人骗取中标的行为而遭受损害的招标人。 （2）依法追究刑事责任。投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重构成犯罪的，应当由司 法机关依法追究投标人的刑事责任。单位构成犯罪的，对单位处以罚金，对直接负责的主管 人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。 （3）罚款。包括对投标人处以罚款和对投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员 处以罚款。根据本条规定，依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的，有关行 政监督部门应当对投标人处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对中标单位直 接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。 （4）并处没收违法所得。依法必须进行招标项目的投标人通过弄虚作假骗取中标并从中谋 取非法利益的，除罚款外，有关行政监督部门还应对其并处没收违法所得。 （5）取消投标资格。依法必须进行招标的项目投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重的， 由有关行政监督部门取消其一年至三年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。 由于取消一定期限内参与强制招标项目的投标资格的处罚较为严重，在作出该处罚决定时应 慎重从事。根据本条规定，取消违法投标人参与依法必须进行招标项目投标资格的前提是： 投标人骗取中标的行为“情节严重”。所谓情节严重是指骗取中标的行为所导致的后果严重、 投标人多次实施了骗取中标的行为、骗取中标的手段较为恶劣等。被取消投标资格的投标人 在指定的期限内不得参与依法必须进行招标项目的投标。 另外，只有在违法投标人实际具有投标资格时，才谈得上取消投标资格。如果行为人正是因 为没有投标资格而以弄虚作假的方式谎称有投标资格以骗取中标的话，有关行政监督部门只 能采取其他处罚方式来实现惩罚的目的，而无取消投标资格可言。 （6）吊销营业执照。依法必须进行招标项目的投标人弄虚作假骗取中标的违法行为情节严 重，取消其一定期限内参与强制招标项目的投标资格尚不足以达到制裁的目的的，工商行政 管理机关应当吊销投标人的营业执照。被吊销营业执照的投标人不得从事任何经营业务。吊 销营业执照的前提是投标人有营业执照，如果骗取中标的行为人根本没有营业执照，那么也 就没有吊销营业执照可言。 以上法律责任的主体是投标人和投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。构成前 述法律责任，行为人必须具有进行违法行为的故意。行为人的故意表现为行为人的行为具有 明确的目的性，即为了中标。 《 法律责任》解析——招标人骗取中标 ------------------------------------------------------------------------------- - 招标人对其违法进行谈判的行为 根据《合同法》的规定和有关合同成立的理论，招标属于一种竞争性缔约程序，招标的目的 在于从众多的投标人中选择最佳的合同相对方。为了并保证这一选择是公平和公正的，本法 规定，招标人必须与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，并不得就有关实质 性内容进行谈判。这样就能够将当事人之间订立合同的过程和有关合同的内容置于公众的监 督之下，保证最佳的投标报价者能够获取合同，从而达到防止舞弊行为发生的目的。 相反，如果允许招标人和投标人在中标人确定前就投标价格、投标方案等实质性内容进行磋 商、谈判，就与“三公”原则背道而驰，也势必使有关招标程序失去意义。所以《招标投标 法》第 43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性 内容进行谈判。否则构成违法。 依法必须进行招标项目的招标人，在确定中标人之前与投标人就投标价格、投标方案等实质 性内容进行谈判的，应负以下法律责任： （1）警告。招标人违反本条规定，与投标人就投标报价、投标方案等实质性内容进行谈判 的，由有关行政监督部门给予警告。具体到本条而言，警告是指有关的行政监督部门对具有 上述违法行为的人实施的一种书面的谴责和告诫。 （2）给予处分。根据本条规定，有关行政监督部门应当对单位直接负责的主管人员和其他 直接责任人员依法给予行政处分。 纪律处分是依照组织章程、决议对内部违纪工作人员作出的惩罚性措施。根据本条规定，在 项目单位的主管人员和其他直接责任人员不属于国家公务员的情况下，应当依据项目单位的 内部规章对他们给予纪律处分。如项目单位的主管人员和其他直接责任人员属于党员的，给 予党纪处分。 从法律条文所使用的文字上理解，《招标投标法》第 55条规定的法律责任的主体是依法必须 进行招标项目的招标人，即提出招标项目进行招标的法人或者其他组织，以及招标单位直接 负责的主管人员或者其他直接责任人员。由于在中标前就投标报价、招标方案等实质性内容 进行谈判的行为不可能由招标人单方实施，因此责任人还应包括投标人。构成前述法律责任， 行为人必须具有进行违法行为的故意。这里所指的故意是指行为人就其行为的目的有足够的 认识和理解，而非指行为人知晓其就有关实质性内容进行谈判属于违法。纵使行为人不知其 就有关实质性内容进行谈判的行为违法，只要行为人在进行谈判时对其行为的目的有充分的 理解和认识即可认为其有过错。 《法律责任》解析——招标人对其违法进行谈判的行为 ------------------------------------------------------------------------------- - 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，以及招标人与中标人订立背 离合同实质性内容的协议的行为 根据《合同法》的规定，招标人的招标文件属于要约邀请，投标人的投标文件属于要约，招 标人发出的中标通知书属于承诺，即同意要约的意思表示。《合同法》第 25条规定，承诺生 效时合同成立。据此，自招标人向中标人发出中标通知书起当事人之间的合同就已经成立。 《招标投标法》之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订一书面的合同，是考虑 到招标项目的重要性、复杂性而对合同的形式和合同生效时间提出的要求：签订书面合同时， 合同生效。书面的合同有助于进一步明晰双方当事人的权利义务关系。招标人与中标人不按 照招标文件和投标文件订立合同，一方面违反了法律的强制性规定，另一方面使为了招标而 进行的一系列活动失去意义。因此，《招标投标法》第 46条规定，招标人和中标人应当自中 标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 除了上述方法外，招标人与中标人还可能通过更为隐蔽的方法来达到规避招标的目的，如招 标人与中标人可能在形式上按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，但却在合同之外订 立背离合同实质性内容的协议。所谓合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方案、技术 规格等合同主要条款。其结果使当事人根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同徒具形 式。对此，《招标投标法》第 46条明确规定，招标人和中标人不行再行订立背离合同实质性 内容的其他协议。 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的或者招标人与中标人订立 背离合同实质性内容的协议的，应当负以下法律责任： （1）责令改正。招标人和中标人有前述违法行为的，有关行政监督部门应当责令他们于一 定期限内予以改正，即严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在已签订合同之外 再行订立背离合同实质性内容的协议的，所签协议应当予以废止，当事人应严格按照根据招 标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务。 （2）罚款。除责令改正外，有关行政监督部门还可以对招标人和中标人处以中标项目金额 千分之五以上千分之十以下的罚款，是否处以罚款由有关行政监督部门视具体情况而定。在 下列情况下，可能不予罚款：行为人主动纠正违法行为并消除因此造成的不良后果的；违法 情节轻微的等。 以上法律责任的主体是招标人和中标人。构成前述法律责任，行为人在主观上必须有进行违 法行为的故意，这种故意表现为招标人与中标人为了规避招标，在招标文件和中标人的投示 文件之外签订合同或者签订背离合同内容的协议明确目的。 《法律责任》解析——招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，以及 招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议的行为 ------------------------------------------------------------------------------- - 中标人的违约行为 中标人的违约行为大致可以分为以下几类： （1）不履行。所谓不履行的行为。不履行行为可分为拒绝履行和履行不能。前者是指中标 人能够实际履行而故意不履行，又没有正当理由的情况；后者是指合同到了履行期而中标人 不能实际履行的情况。对于因中标人主观过错原因而导致的履行的情况。对于因中标人主观 过错原因而导致的履行不能，中标人仍应负法律责任。 （2）不完全履行，即中标人没有完全按照合同的约定发行义务，也叫不适当履行或不正确 履行。不完全履行分两种情况：一是给付有缺陷，就工程项目而言，就是指中标人完成的工 程项目存在质量问题；二是加害给付，就招标项目而言，是指中标人完成的招标项目不仅不 符合质量要求，而且还因为该质量问题造成了他人人身、财产损害。 （3）迟延履行合同义务，如中标人不能按期完成招标项目。 （4）毁约行为，即中标人无任何正当理由和法律根据而单方撕毁合同。 中标人不履行与招标人订立的合同的，应当承担以下法律责任： （1）不予退还履约保证金。为了督促中标人履行合同，《招标投标法》第 46条第 2款规定， 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。交纳履约保证金的中标人不履行 合同的，所交纳的履行保证金不予退还，不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损害。 另外，不返还履约保证金的前提是中标人提交了履约保证金，因为履约保证金不是在任何情 况下都应当提交的。根据本法的规定，只有在招标人要求中标人提交履约保证金时，中标人 才应当提交。反之，则无须提交。 （2）赔偿损失。中标人的违约行为造成招标人损失的，中标人应当负损害赔偿的责任。根 据合同法的规定，中标人赔偿的范围包括招标人所受的直接损失和间接损失，但不应超过当 事人订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失。交纳的履约保证金应当抵 作损害赔偿金的一部分。履约保证金的数额超过因违约造成的损失的，中标人对于该损失就 不再赔偿。相反，在履行保证金的数额低于因违约而造成损失的情况下，中标人还应当赔偿 不足部分。另外，中标人的赔偿责任应当限于财产损害，而不包括精神损害。 （3）取消投标资格。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，有关行政 监督部门应当取消其二年至五年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。所谓情 节严重，是指中标人的违约行为造成的损失重大等情况。 （4）吊销营业执照。如果取消中标人二至五年内参加必须招标项目的投标资格尚不足以达 到制裁目的的，工商行政管理机关应当吊销中标人的营业执照。被吊销营业执照的中标人不 得再从事相关的业务。 以上法律责任的主体是已经与招标人签订合同的中标人。根据《合同法》的规定，构成本条 规定的法律责任，行为人主观上无需具有过错，只要行为人实施了违约行为，就应对该违约 行为负责。 根据《招标投村法》第 60条规定，中标人因不可抗力不能履行合同的，可以免除责任。所 谓不可抗力是指不能预见、不能避免，并不可克服的情况。包括自然灾害和某些社会现象。 前者如火山爆发、地震、台风、冰雹和洪水侵袭等；后者如战争等。由于法律责任制度的目 的在于保护公民、法人的合法权益，补救其所受到的非法损害，教育和约束人们的行为，防 止违法行为发生。如果让人们对自己主观上无法预见有不能避免、不能克服的事件造成的损 害承担责任，这不仅达不到法律责任的目的，而且对于承担责任的人也是不公平的。对此《合 同法》也有明确的规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部 免除责任，但法律另有规定的除外。 但是，如果不可抗力发生在债务履行迟延期间，债务人则不能以不可抗力为理由拒绝承担违 反债务的民事责任。 根据《合同法》规定，中标人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知招标人，以减轻可 能给招标人造成的损失，并应当在合理期限内提供发生了不可抗力的证明。 《法律责任》解析——中标人的违约行为 ------------------------------------------------------------------------------- - 《招标投标法》是如何划分行政处罚主体的职权 《招标投标法》没有对行政处罚的主体作出明确规定，而是授权国务院作出规定。因此，这 一条同本法第七条关于行政监督部门职权划分的规定是一样的，需要根据实际情况由国务院 规定。 《法律责任》解析——《招标投标法》是如何划分行政处罚主体的职权 ------------------------------------------------------------------------------- - 行政处罚案件的管辖 行政处罚案件的管辖解决的是行政违法行为发生后，由哪一个部门、哪一级别、哪一地域的 行政监督机构负责处理的问题。根据《招标投标法》及《行政处罚法》的规定，本法规定的 行政处罚案件的管辖可以从以下几个方面来确定： （1）各个行政监督部门对本部门职权范围发生行政违法案件进行管辖。 （2）行政处罚案件由违法行为发生地的行政主体管辖。但如果由违法行为人住所地行政主 体管辖更为方便的，经与行为发生地行政主体协商也可由违法行为人住所地行政主体管辖。 （3）两个以上行政主体对同一违法行为都有处罚管辖权的，或者违法行为地点难以查明的， 由最先查处的行政主体管辖。 （4）两个以上的行政主体对行政处罚权发生争执的，应协商解决，协商不成的，报请其共 同的上级行政机关指定管辖。 （5）行政处罚的级别管辖由具体法律、法规规定。本法对此没有明确规定，行政处罚的级 别管辖应根据违法行为及违法主体涉及的地域范围、违法行为影响的大小，由国务院有关行 政主管部门自行确定。 《法律责任》解析——行政处罚案件的管辖 ------------------------------------------------------------------------------- - 行政处罚的适用 行政处罚的适用是指行政主体在认定相对方行为违法的基础上，依法决定对相对方是否给予 行政处罚和如何课以处罚的活动，它是将行政法律规范规定的行政处罚的原则、形式、具体 方法等运用到各种具体行政违法案件中的活动。 （一）行政处罚适用的条件 1、行政处罚适用的前提条件，是公民、法人或其他组织实施了行政违法行为。 2、行政处罚适用的主体条件，即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的适格主体实施。 3、行政处罚适用的对象条件，必须是违反法律应受行政处罚，且具有一定的责任能力人。 4、行政处罚适用的时效条件，根据《行政处罚法》第 29条规定，违法行为在二年内未发现 的，不再给予行政处罚。 （二）行政处罚适用的方法 1不予处罚与免予处罚。 （1）不予处罚 不予处罚，是指因有法律、法规所规定的事由存在，行政机关对某些形式上虽然违法但实质 上不应承担违法责任的人作出的不适用行政处罚的决定。 （2）免予处罚 免予处罚是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑有法定的特殊情况存在，对本应处罚的 违法行为人作出的免除其处罚的决定。 2、“可以”处罚与“应当”处罚 （1）“可以”处罚 “可以”处罚是指行政处罚主体对违法行为人可以予以行政处罚，也可以不给予行政处罚。 或者可以从重、从轻处罚，也可不予从轻、从重处罚。 （2）“应当”处罚 “应当”处罚包括以下三层含义：第一，应当对违法适用行政处罚；第二，应当从轻、减轻 处罚或免予处罚；第三，应当从重处罚。行政处罚主体无权决定是否给予处罚。 3、从轻、减轻处罚与从重处罚 （1）从轻处罚 从轻处罚是指行政主体在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为人选择适用较轻的 方式和幅度较低的处罚。 （2）减轻处罚 减轻处罚是指行政主体对违法相对方在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。 （3）从重处罚 从重处罚是从轻处罚的对称，它是指行政主体在法定的处罚方式和幅度内，对违法相对方在 数种处罚方式中适用较为严厉的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上 限或上限的处罚。 4、单处与并处 （1）单处 单处是指行政主体对违法相对方仅用一种处罚方式。 （2）并处 并处是指行政主体对相对方某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。 《法律责任》解析——行政处罚的适用 ------------------------------------------------------------------------------- - 干涉招标投标的行为 （1）限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。实践中，有些单位 出于部门利益或者地方利益的考虑，设置各种障碍，限制或者排斥本地区、本系统以外的法 人或者其他组织参加投标，违背了招标投标应当遵循的公平、公正的原则。对此，《招标投 标法》第 6条明确规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限 制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投 标。 （2）为招标人指定招标代理机构。招标代理机构是指依法设立、从事招标代理业务并提供 相关服务的社会中介组织。作为一种社会中介组织，招标代理机构主要以其专业优势获取招 标人的信赖，其业务应当来源于招标人的委托。当前，我国的招标市场尚未完善，现实生活 中存在的某些招标代理机构尚未与有关行政机关脱离，具有半官方的色彩，并在业务的来源 上主要依赖于行政指令，严重背离了市场行为的准则。为了改变这一现状，使招标代理活动 真正走向市场，《招标投标法》第 12条第 1款规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委 托其办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。 （3）强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜。对于具有编制招标文件能力的招标人来 说，是否需要委托招标代理机构进行招标属于招标人自主经营权的一部分，其他单位或者部 门不得干预。强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜，势必会侵害招标人的经营自主权， 有违市场经济的原则。有鉴于此，《招标投标法》第 12条第 2款规定，招标人具有编制招标 文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理 机构办理招标事宜。 （4）以其他方式干涉招标投标活动。招标人有权自主进行招标，除接受有关监督部门依法 进行的监督外，任何机关或者个人都不得以任何方式干涉招标投标活动。这里所指的“其他 方式”是出于立法技术的考虑而作的一弹性规定，以避免遗漏现实生活中可能存在的其他干 涉招标投标的行为。 行为人干涉招标投标的行为，会引起以下法律责任： （1）责令改正。行为人有前述违法行为的，有关行政监督部门应当责令其限期改正。 （2）行政处分。单位从事前述违法行为的，有关行政监督部门应当对其直接负责的主管人 员或者其他直接责任人员给予行政处分。个人利用职权从事前述违法行为的，也应当给予行 政处分。行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。 以上法律责任的主体为任何有法律责任能力的人，包括法人和自然人，但更多的是行政部门， 在某些情况下也可能是享有职权的个人。