论商品化权李诗鸿渊华东政法学院经济法学院袁上海圆园园园源圆冤摘要院商品化权是有别于公开权尧形象权的概念袁具体指将能够吸引大众尧引导大众消费的商品化因素用于商业利用并从中获利的权利遥本文结合中国现状袁指出现行法律的不足及建立商品化权的迫切性袁并对商品化权基本问题进行分析袁旨在弥补法律的真空地带遥关键词院商品化权曰公开权曰形象权曰著作权曰商标权中图分类号院阅云缘文献标识码院粤一尧商品化权概念在某些商品上使用著名人物的形象或姓名尧虚构人物或动物的形象或名称袁以吸引顾客尧增强商品的购买力袁在日本袁这些商品活动叫商品化遥淤德国学者杂糟澡藻则贼扎对商品化的定义是院旨在销售商品和提供服务渊包括促销和广告冤的经济用途袁权利人自己或通过授权给第三人袁除了常见的主要应用外袁广泛的次要应用群众喜闻乐见的人物袁特别是虚构形象尧真实人物尧姓名尧标题尧图章尧标志语尧声音尧装潢要素尧设计和画片遥于这些商品化因素在与商品结合后袁以其野影响力冶促进了商品销售袁带来巨大经济利益遥而这种野影响力冶本身既不受人格权法保护袁也不受著作权法尧商标权法尧反不正当竞争法保护袁形成了立法的真空地带遥为便于讨论袁这里先把商品化权与具有类似性质的几种权利作一比较袁区分不同权利概念在含义上的差别袁并对商品化权内涵加以解析遥与商品化权相类并较有影响力的概念是野公开权尧形象权冶遥应该看到这三个概念的显著区别遥公开权一说源自美国的野砸蚤早澡贼燥枣孕怎遭造蚤糟蚤贼赠冶袁因孕怎遭造蚤糟蚤贼赠意为野公开的尧公众的冶袁多数学者将其直译为公开权遥据权威学者酝糟悦葬则贼澡赠的定义袁盂公开权确认的是表征真实人物要素的商品化行为遥但若把公开权等同于形象权是不适当的袁形象权的外延比公开权大遥我国学者吴汉东依世界知识产权组织的有关文件袁将形象权分为真实人物形象权和虚拟人物形象权遥榆公开权的范围大体上等同于真实人物形象权遥而商品化权同形象权尧公开权概念在范畴上也是不同的遥商品化权一词非我国学者首创袁而是从日语直译过来遥虞起初袁台湾学者梅慎实先生将它定义为院野所谓商品化权袁一般是指著作权人使用其作品之角色印刷与销售的商品上的专有权利遥冶这种意义上的商品化权大体等同于虚拟角色的商品化权遥随研究的深入袁该权利扩展到一切商品化行为的规制袁这时的商品化权已涵盖了公开权和形象权遥本文讨论的是广义的商品化权遥在著作权法尧人身权法尧商标权法等调整不能时袁商品化权起到野兜底冶的作用袁类似于反不正当竞争法涉及的权利遥商品化权并非对所有的商品化行为都加以干涉袁其所调整的商品化行为具有以下特点院渊员冤它利用的是具有吸引力并具有潜在价值的商品化因素遥商品化因素与商品结合后袁商品具有了比自身更为强大的吸引力袁从而引发消费者消费的欲望袁某种程度上提高产品的销量遥这种吸引力是一种野信誉冶袁是产品档次尧品质的保证袁类似于知识产权中的野商誉冶遥渊圆冤用于商业用途遥商业性用途与营利性用途有区分袁例如娱乐媒体的报道具有营利性质袁但其本质上属于舆论自由的范畴袁不能定性为商业性用途遥渊猿冤为传统法律所不能调整遥商品化权应尽量避免与传统法律权利相冲突袁一旦发生竞合袁商品化权必须在传统法律不能或不能有效规制时发挥自身作用遥商品化权具体分解如下院
缘愿叶江淮论坛曳圆园园缘年第远期真实人物商品化权商品化权虚构角色商品化权特定标记尧符号尧作品标题尧片段等的商品化权其它商品化因素的商品化权由此袁将商品化权定义为院商品化权是将能够吸引大众尧引导大众消费的诸如上述分类的商品化因素用于商业利用并从中获利的权利遥二尧我国的立法现状我国已发生了大量涉及商品化行为的案件袁这里选用几则具有代表性的例子袁并依据现有法律进行评析袁探讨建立商品化权的必要性遥要要鲁迅肖像权案遥员怨怨远年袁杭州市中院审理了鲁迅之子周海婴诉浙江省邮票局尧绍兴市邮政局一案遥被告于鲁迅诞辰员员缘周年之际袁联合发行了圆园园园套邮票珍藏折袁原告认为自己作为鲁迅唯一的继承人袁两被告擅自发行邮票珍藏折的行为是侵犯了鲁迅肖像的再现权和使用权遥原告要求被告停止侵权袁向原告赔礼道歉袁并承担诉讼费遥该案最终达成庭外和解遥要要野三毛冶形象纠纷案遥员怨怨苑年袁上海市一中院审理了野三毛冶作者张乐平继承人冯雏音等诉江苏三毛集团公司使用野三毛冶形象纠纷案遥本案的争议焦点是院三毛集团公司未经已故作家张乐平家属的许可使用三毛的漫画形象作为商标及企业形象是否侵犯了张先生继承人的权利钥法院认为院作为著作权的继承人冯雏音等享有在保护期限内对作品的使用权与收益权袁被告的行为构成侵权袁判令被告停止使用该漫画形象并赔偿原告人民币员园万元遥要要野五朵金花冶名称侵权案遥叶五朵金花曳系赵季康与王公浦创作的剧本袁在拍摄成同名电影后袁产生了广泛的影响遥员怨愿猿年袁云南省曲靖卷烟厂在未取得剧作者同意的情况下袁将野五朵金花冶注册成为香烟商标遥圆园园员年袁剧作者赵尧王二人起诉曲靖卷烟厂袁要求被告停止侵权并公开赔礼道歉尧赔偿损失袁一审尧两审原告均败诉遥对案件的评析院首先袁人格权法的盲区遥鲁迅肖像权纠纷中袁死者是否拥有肖像权为争议焦点遥肖像权系人格权的一种遥据传统人格权法理论袁自然人死亡后权利能力丧失袁即丧失民事主体资格袁依附于其人身的利益也归于消灭曰愚人格权失去了相应区别人格的功能袁已没有了意义遥人身权还具有专属性尧非财产性袁不可以转让或继承遥显然袁周海婴以侵犯鲁迅的肖像权为由提起诉讼是要败诉的袁因为他根本没有资格提起诉讼袁肖像权仅能由鲁迅本人行使遥但是袁自然人即便已经死亡袁其姓名尧肖像等人格利益仍具有影响力袁有创造商业效益的潜能袁如不保护则有悖于民法上公平尧等价原则袁由此袁人格权法陷入盲区遥其次袁著作权法与商标法的无能遥野三毛冶形象纠纷案中法院依据著作权法判决原告胜诉袁认为被告行为构成侵权遥本案结果是合理的袁但是判决理由并未让人信服遥我国著作权制度下两个最基本的原则是野独创性冶和野思想表达两分法冶遥野三毛冶给人们留下的印象是整部作品的反映袁是作品思想精髓的体现袁而著作权法并不对作品思想予以保护遥野五朵金花冶案中袁野五朵金花冶作为作品标题袁我国叶著作权法曳及其实施条例未明确予以保护遥野保护作品完整性冶条款之目的也不是为了阻止其商业利用袁而是为防止他人歪曲尧篡改作品遥而对于作品标题来说袁独创性标准也是模糊的遥野五朵金花冶中五朵是数目袁金花是白族妇女的统称袁五朵金花就是指五个白族妇女遥然而本案中野五朵金花冶却被赋予了新的含义遥显然袁作为标题袁野五朵金花冶具有高度的浓缩性和概括性袁让我们联想起故事中特定的五位勤劳尧勇敢的白族姑娘以及整部故事的情节遥再次袁野三毛冶尧野五朵金花冶都涉及注册商标袁那末袁商标法能否对其有效保护呢钥我国法律允许将虚拟人物形象尧作品标题注册为商标袁然而商标法保护有明显的不足遥商标注册要以类别申请袁除驰名商
论商品化权缘怨标外袁一个注册商标限定了几种或几类商品或服务袁对在不同类商品或服务中使用时商标法是无能为力的遥我国商标的注册还有如下规定院渊员冤商标注册期满袁经过宽展期仍未续展注册的袁要被注销遥渊圆冤连续三年停止使用的袁应责令改正或撤销商标遥这又使商标法保护提高了难度遥试想若商品化因素所有权人在注册了商标以后连续三年不行使该权利袁很可能被撤销商标袁从而起不到保护的目的遥退一步说袁就算商标法没有上述规定袁让所有的著作权人对其创作的形象尧作品标题都予以注册也并不现实遥同时袁商标权与商品化权客体不同袁前者范畴小袁无法对商品化行为提供全面的保护遥最后袁反不正当竞争法的失灵遥有学者提出用反不正当竞争法对商品化权加以保护袁舆其理由是利用反不正当竞争法的兜底功能遥认为从反不正当竞争法角度袁擅自使用他人作品中的角色形象与名称袁也是一种违背诚实信用原则的不正当竞争行为袁其实质就是不正当地利用特有的角色形象与名称袁来为自己服务袁当然应受到反不正当竞争法的规制遥余法律却并非如此遥依我国反不正当竞争法规定袁作为该法主体的野经营者冶袁是指从事商业经营或者营利性服务的法人尧其他经济组织和个人袁直接反映出反不正当竞争法所调整的对象之间须存在竞争关系遥如果拥有商品化权的主体并没有将商品化因素用作商业用途袁他与侵权者之间根本就不存在竞争关系袁反不正当竞争法无法调整遥从反不正当竞争法实施来看袁该法主要用于消极的防护袁对商品化行为无法提供积极有效的保护遥从上述分析中我们看到了相关法律对于商品化权保护的缺陷遥现实生活中对商品化权的需要是迫切的袁建立商品化权制度有助于保护商品化行为所衍生的无形财产袁保护权利人的正当利益遥三尧商品化权基本问题思考商品化权的建立需要我们思考很多基本层面的理论问题袁以下拟从商品化权的基本属性尧法律关系尧权利的合理使用等三个方面进行探讨遥员援商品化权的基本属性遥对于商品化权历基本属性袁学者有不同看法院渊员冤商事人格权说遥商品化权载体主要表现为人物形象尧角色等袁因而有学者提出了商事人格权说遥该观点认为袁自然人的姓名肖像乃至声音等人格标示用于商业目的时产生的人格利益即是商事人格利益遥俞商事人格权本质上仍未脱离传统人格权范畴袁具有人格权的特征遥在民事客体范畴中袁人格利益属于人格权的保护范围袁一般认为不具有直接的财产内容袁而商事人格权中的商事人格利益很明显具有了财产性质袁二者理论上是抵触的遥渊圆冤知识产权说遥有学者认为商品化权应归入广义的知识产权范畴袁系著作权尧商标权尧商誉等相互交叉的新的领域遥逾理由不外乎是因其具有与知识产权的相同特征袁诸如院无形性尧专有性尧时间性尧地域性等遥渊猿冤无形财产说遥吴汉东从西方国家对无形财产的划分出发袁指出非物质性财产主要是知识产权袁但不限于知识产权袁还包括商誉尧信用等资信财产遥员员然而无形财产在大陆法系是传统的类概念袁无形财产和有体财产正是根据权利对象的形态差异所作的粗略分类袁因而无体财产权的概念存在空洞化的缺陷遥笔者认为院公开权的属性是与人们对于知识产权尧无形财产权的认识有密切联系袁应该说知识产权是无形财产权的一种是毫无疑问的袁需要进一步确定的是公开权与知识产权的关系遥现行知识产权定义中最为流行的是野智力成果冶说袁但对此理论界仍存在争议袁其缺陷在于野智力成果冶既不是知识产权的研究对象袁也不说明知识产权的法律功能袁野智力成果冶仅说明的是知识产权的形成过程袁这种定义有自身局限性袁不能完全涵盖这个法律部门遥知识产权作为新兴的学科袁范畴不明确袁就现行通说来看袁商品化权不宜纳入遥但随着研究的深入袁知识产权概念的重新界定袁商品化权的归属仍有许多不确定的因素遥圆援商品化权的法律关系遥首先袁关于商品化权的主体遥知名人士尧知名虚构形象尧知名作品标题等袁相对于非知名人物尧形象等要素有较高的知名度袁即具有商品化权所需要的野信誉冶袁具有表征较大影响力的商品化因素遥因此袁笔者认为仅知名人士尧有影响力的虚构人物形象尧作品标题等能够作为商品化权主体遥其次袁关于商品化权客体遥对商品化权来说袁各种商品化因素是载体袁如姓名尧肖像尧虚拟人物尧作品标题等袁并非权利客体遥各种因素仅是整体的一部分袁表征的是整体的野信誉冶袁这种野信誉冶才是客体袁
远园叶江淮论坛曳圆园园缘年第远期它产生吸引力袁引导公众消费袁这也是产生商品化权的源泉遥再次袁关于商品化权权能遥商品化权的权能分为积极权能和消极权能袁商品化权以积极权能为主袁消极权能为辅遥积极权能包括院独占使用权要要将商品化的诸多因素独占使用的权利曰转让使用权要要将商品化权在法律规定范围内转让他人的权利曰许可使用权要要将商品化权在合理使用范围内许可他人使用的权利遥消极权能包括院禁用权袁即禁止他人未经转让或许可擅自使用自己商品化权的权利遥禁用权的效力范围应等同于积极使用权能的范围遥猿援商品化权的合理使用遥野合理使用冶是知识产权中常提到的对权利的限制遥叶伯尔尼公约曳对合理使用做了一个总的限定袁即院野必须符合公平惯例冶遥员圆在对商品化权的合理利用进行解析时可适当借用上述原则遥商品化权行使中有悦燥皂皂藻则糟蚤葬造杂责藻藻糟澡渊商业言论冤与悦燥皂皂怎灶蚤糟葬贼藻杂责藻藻糟澡渊交流言论冤之分袁二者会发生冲突遥对商品化权加以限制袁即在悦燥皂皂怎灶蚤糟葬贼藻杂责藻藻糟澡渊交流言论冤中使用被认为是合理的袁当行为本身已经侵犯了他人的权利袁但是基于言论自由和宪法的确认袁从而该行为具有正当性遥对商品化权行使中涉及与宪法第猿圆条的冲突袁如何平衡二者之间的冲突并没有具体的可以作为准确衡量的标准遥然而正如古老的法律原则一样袁它是普遍存在于法律之中的遥我们在确认了商品化权合理利用的原则后袁可以交由法官来依公平正义尧公序良俗的观念来加以评判遥淤荻原窑有里袁叶日本法律对商业形象权的保护曳袁知识产权圆园园猿年第缘期遥于汪新蓉袁叶商品化权小议曳袁科技与法律圆园园员年第圆期遥盂酝糟悦葬则贼澡赠熏杂怎责则葬灶燥贼藻缘熏员援员熏粤栽员原圆遥榆吴汉东院叶形象的商品化与商品化的形象权曳袁法学圆园园源年第员园期遥虞孙宏涛尧宫继英院叶论角色商品化权曳袁河北职业技术师范学院学报圆园园猿年远月第圆卷第圆期遥愚董炳和院叶死者姓名的民法保护曳袁法学员怨怨苑年第员圆期遥舆王文英院叶商品化权之反不正当竞争法保护曳袁法学天地圆园园猿年第苑期遥余杨明院叶试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护曳袁法商研究圆园园猿年第猿期遥俞程合红院叶商事人格权论曳袁中国法学圆园园园年第缘期遥逾陈军院叶商品化权初探曳袁渝州大学学报圆园园圆年源月第圆期遥员员吴汉东院叶形象的商品化与商品化的形象权曳袁法学圆园园源年第员园期遥员圆郑成思院叶私权尧知识产权与物权的权利限制曳袁法学圆园园源年第怨期遥渊上接第源员页冤制度改革遥对产业化经营项目要进一步探索经营性开发方式袁将农业综合开发财政资金以参股形式投入产业化经营项目袁逐步形成将国有资产运营收益继续用于开发的自我积累尧滚动开发机制遥积极探索财政资金的引导机制袁发挥财政资金野四两拨千斤冶的作用袁通过实施贴息贷款等方式袁吸引金融资本投入农业综合开发袁逐步形成全方位尧多渠道尧多途径的农业综合开发投入格局遥全面引入竞争机制袁根据公正尧公平尧公开和奖优罚劣的原则袁进一步完善财政资金分配的综合因素法袁加大资金分配与工作绩效考核尧市县财政资金配套情况相挂钩的力度遥在土地治理项目区立项上袁在坚持农民自愿的基础上袁积极探索鼓励农民先期筹资投劳的竞争立项机制遥在产业化项目安排上袁取消原来分配基数的办法袁围绕我省农业十大主导产业袁按照野扶大尧扶优尧扶强冶的原则袁实行全省统一选项尧科学选项袁积极探索面向全社会的开放式尧竞争性选项遥在项目施工单位确定上袁全面推行招投标制袁按照国际惯例袁委托采购中心等社会中介机构组织招标活动遥改革项目检查验收方式袁解决国家尧省尧市尧县对同一项目进行重复验收袁职责不明等问题曰改进检查验收的方式袁逐步建立管理部门尧审计部门和委托社会中介机构检查相结合袁日常检查和专项检查相结合袁事前检查尧中期检查和竣工检查相结合的监督检查机制遥渊责任编辑顾锦冤
