2 0 0 8年 7月
第 1O卷第 3期
沈 阳 建 筑 大 学 学 报 (社 会 科 学 版 )
Journal of Shenyang Jianzhu University(Social Science)
Ju1． 2008
V01．10．No．3
文章编号：1673—1387(2008)03—0332—03
特别权力关系理论对我国的影响及其完善
滕 宇
(沈阳广播电视大学文法学院，辽宁 沈阳 110003)
摘 要：论述了传统公立学校与学生关系的理论基础——特别权力关系理论 ；提 出传统
特别权力关系理论在我国调整公立学校与学生关系的法律 中的体现及其弊端，分析了公
立学校与学生关系的转变——特别权力关系理论的演变；提 出了改进特别权利关系理论
的途径 ，以更好 维护公立学校 学生的合法权益。
关键词：特别权力关系理论；公立学校；学生；行政诉讼
中图分类号 ：D925．2 文献标识码 ：A
公立学校与学生之间的关系，按照我国传统
理论与实践做法，同一般行政法律关系不同。学
生的权力和义务受到了更多的限制，当其权力受
到影响时，不能寻求正常的复议救济和司法救
济。如《教育法》第42条规定，受教育者享有“对
学校给予的处分不服向有关部门申诉，对学校、
教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申
诉或者依法提起诉讼”的权利。可见，对学校行使
公权力做出行政处分的行为是不能提起行政诉
讼的，只有对学校或教师的民事侵权行为才可提
起民事诉讼。我国法律之所以如此规定，实质上
是受到德国曾经盛行的特别权利关系理论影响
的结果。
一
、特别权力关系理论概述
1．特别权力关系理论的含义及其渊源
所谓“特别权力关系”，系指在特定行政领域
内，为达到行政目的，在人民与国家之间所建立
的加强人民对国家从属性的关系。这一含义来源
于特别权力关系理论，特别权力关系理论起源于
德国[11 ，最早正式提出“特别权力关系”概念的
是德国法学家拉邦。拉邦把特别权力关系排斥在
法律关系之外，认为其不适用法律关系的所有规
则，之后的德国行政法学鼻祖奥托·麦耶，主张所
收稿 日期 ：2008—03—15
基金项 目：辽宁省教育厅基础教育科研课题 (2007110)
作者简介：滕宇(1976一)，女，辽宁沈阳人，讲师，硕士。
谓“志愿不构成侵害之说”，将特别权力关系的范
围分为三大种类 ：一是公法之勤务关系；二是公
营造物之利用关系；三是公法之特别监督关系。
在特别权力关系中，人民必须绝对服从国家，当
事人双方地位不平等，当事人被吸收进行政内
部，表现出不适用法律保留原则及无法律救济的
基本特征，具体表现为(1)行政机关无须法律授
权，只须基于自己的权力制定规则就可以限制相
对人的自由权利；(2)行政相对人义务不确定 ，
只有忠实服从义务；(3)行政主体有权对违反义
务者施以惩戒；(4)不得进行诉讼，司法权不得
干涉行政权力。
2．传统特别权力关系理论对我国的影响及其弊端
如前所述，公立学校与学生的关系从不同角
度看存在不同的性质。从行政法角度来看，当公
立学校依据国家法律的授权对学生进行管理、实
施奖励或者处分 、发放毕业证 、学位证等行为时 ，
就与学生之间形成管理与被管理的关系，而此种
关系正是特别权力理论中的“公营造物之利用关
系”[21∞。
我国在规范学校与学生之间关系的立法中，
国家立法机关制定的法律主要有 《教育法》、《义
务教育法》、《高等教育法》、《教师法》、《学位条
例》等。这些法律是调整学校与学生之间关系的
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2008 年 7 月
第 10 卷第 3 期
沈阳建筑大学学报(社会科学版)
Journal of Shenyang Jianzhu University (Social Science)
Jul. 2008
Vol .lO,
文章编号 :1673 - 1387(2∞8)03 - 0332 - 03
特别权力关系理论对我国的影晌及其完善
滕宇
(沈阳广播电视大学文法学院，辽宁沈阳 11∞03 )
摘 要:论述了传统公立学校与学生关系的理论基础一一特别权力关系理论;提出传统
特别权力关系理论在我国调整公立学校与学生关系的法律中的体现及其弊端，分析了公
立学校与学生关系的转变一一特别权力关系理论的演变;提出了改进特别权利关系理论
的途径，以更好维护公立学校学生的合法权益。
关键词:特别权力关系理论;公立学校;学生;行政诉讼
中固分类号: 文献标识码 :A
公立学校与学生之间的关系按照我国传统
理论与实践做法，同一般行政法律关系不同 O 学
生的权力和义务受到了更多的限制，当其权力受
到影响时，不能寻求正常的复议救济和司法救
济。如《教育法》第 42 条规定，受教育者享有"对
学校给予的处分不服向有关部门申诉，对学校、
教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申
诉或者依法提起诉讼"的权利。可见，对学校行使
公权力做出行政处分的行为是不能提起行政诉
讼的，只有对学校或教师的民事侵权行为才可提
起民事诉讼。我国法律之所以如此规定，实质上
是受到德国曾经盛行的特别权利关系理论影响
的结果。
一、特别权力关系理论概述
1. 特别权力关系理论的含义及其渊源
所谓"特别权力关系"系指在特定行政领域
内，为达到行政目的，在人民与国家之间所建立
的加强人民对国家从属性的关系。这一含义来源
于特别权力关系理论，特别权力关系理论起源于
德国[1]lm，最早正式提出"特别权力关系"概念的
是德国法学家拉邦O拉邦把特别权力关系排斥在
法律关系之外，认为其不适用法律关系的所有规
则，之后的德国行政法学鼻祖奥托·麦耶，主张所
收稿日期: 2008-03-15
基金项目 z 辽宁省教育厅基础教育科研课题(2007110 )
作者简介:滕宇( 1976一) ，女，辽宁沈阳人，讲师，硕士。
谓"志愿不构成侵害之说"将特别权力关系的范
围分为三大种类:一是公法之勤务关系;二是公
营造物之利用关系;三是公法之特别监督关系。
在特别权力关系中，人民必须绝对服从国家，当
事人双方地位不平等，当事人被吸收进行政内
部，表现出不适用法律保留原则及无法律救济的
基本特征，具体表现为(1)行政机关无须法律授
权，只须基于自己的权力制定规则就可以限制相
对人的自由权利 ;(2) 行政相对人义务不确定，
只有忠实服从义务; (3)行政主体有权对违反义
务者施以惩戒; (4) 不得进行诉讼，司法权不得
干涉行政权力。
2. 传统特别权力关系理论对我国的影晌及其弊端
如前所述，公立学校与学生的关系从不同角
度看存在不同的性质。从行政法角度来看，当公
立学校依据国家法律的授权对学生进行管理、实
施奖励或者处分、发放毕业证、学位证等行为时，
就与学生之间形成管理与被管理的关系，而此种
关系正是特别权力理论中的"公营造物之利用关
系 "[2]20
我国在规范学校与学生之间关系的立法中，
国家立法机关制定的法律主要有《教育法》、《义
务教育法》、《高等教育法》、《教师法》、《学位条
例》等。这些法律是调整学校与学生之间关系的
第 3期 滕 宇：特别权力关系理论对我国的影响及其完善 333
法律依据。由于受到传统特别权力关系理论的影
响，这些法律中存在不少弊端：
(1)没有形成一个有机的法律体系，对学生
与学校之间的关系缺乏系统、详尽的规范。我国
目前没有统一的法律规范二者之间各种关系，只
是散见与单行法律、法规之中。
(2)缺乏可操作性，对许多重要的问题，法
律仅规定了基本原则或精神，具体做法由各个学
校自行掌握，给学校留下了过大的自由空间。如
根据我国《教育法》的规定，学校及其他教育机构
行使的权利包括按照章程自主管理；招收学生或
者其他受教育者；对受教育者进行学籍管理，实
施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证
书、学位证书等。对于这些权利，立法没有明确其
性质属于公权力抑或私权利，造成学校在行使这
些权力(或权利)的时候，有很大自由空间。
(3)对学生权益保护不够。在学校行使管理
过程中，学校校规是一个重要问题。校规是学校
进行学生管理的重要手段与依据，但如果学校制
定的规则比法律规定的标准严格，实际上是做出
了对学生“不利”的规定，增加了学生的义务 ，限
制了学生的权利。根据特别权力关系与法律保留
原则的关系，如果涉及到学生的基本权利或重大
权益，学校制定比法律规定更严格的标准应当在
法律规定的“度”的范围内，对其超出或提高的程
度应有法律上的限制，法律对于学校的行为应设
定一条基本界限，超出这条界线，学校的相关规
定即为无效。
二、特别权力关系理论的发展及对我国的
影响
随着民主法治观念的深人人心，绝对的特别
权力关系理论也逐渐发生了演变，表现在公立学
校与学生关系立法上也有了转变。
1．特别权力关 系理论的演变
关于特别权力关系 ，传统理论有如下的演
变 ：(1)特别权力关系范围缩小；(2)对涉及基
本权利限制的，也要有法律依据；(3)允许部分
提起行政诉讼，如公立学校与学生间对于设定、
变更、终结特别行政关系的行为，如学生入学、退
学、开除、休学、拒绝授予学位等可以诉讼，但是
对于课表、学习安排等事项仍不得诉讼。而且近
年来我国学者也有认为特别权力关系理论已无
存在价值，应将包括公立学校与学生间在内的关
系回归为一般权力关系。
2．公立学校与学生关系出现新的司法实践
我国《行政诉讼法》规定的受案范围没有包
括教育权。而教育法律、法规对此类权利是否应
受司法保护，也没有立法上的明确规定。相对于
立法上的模糊，司法实践中有一些大胆的突破。
近年来，有些法院通过适用“法律、法规授权组
织”的概念【3】 ，受理了一些涉及到学校与学生关
系的行政案件，开始通过行政诉讼对学校行使的
公权力行为进行司法审查。“田永诉北京科技大
学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”可谓是
学生状告学校违法行使行政职权的典型案件。此
案件的受理及判决，在理论及司法界引起了相当
的关注与影响，为法院对学校与学生关系中学校
的管理行为开了司法审查的先河。
从特别权力关系理论的演变及我国近年的
司法实践可以看出，我国的公立学校和学生的关
系已有转变，学校的管理行为已不是全部免诉
的，其中可以起诉的事项主要有如下几类 ：对违
反法律的规定，侵害或限制学生宪法上基本权利
的行为；对足以改变学生身份的处分或决定(如
录取、勒令退学、开除等)；对学生权益影响重大
的其他处分(如不予核发毕业证、学位证的行为
严重影响了学生的权益，与学生的就业、发展息
息相关)。为了实现维持学校正常的教学目的的
功能，学生对学校的日常作息管理行为、一般纪
律处分行为、涉及学生的品行考核、成绩评定、论
文评定等高度人性化判断的行为一般不得提起
诉讼。并且为了保障正常教育秩序的顺利进行，
学生在寻求司法救济的时候，应该先遵循行政程
序规则 ，进行校内申诉途径 ，这样更有利于对学
生的权益的保护。
三、完善特别权力关系理论的主要措施
特别权力关系制度作为一种长期形成并被
国家法律和司法实践接受的法律习惯，一直在被
施行和贯彻，所以对于特别权力关系制度的改进
也应该采取具体可行的措施来完成。
1．明确公立学校的行政诉讼主体资格
我国行政法上的主体包括行政机关与法律、
法规授权的组织，但 由于“法律、法规授权的组
织”这一概念极其模糊，在诉讼过程中，法院有时
会以公立学校等事业单位法人不是行政主体为
由拒绝受理以此为被告的行政案件。如果通过完
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第 3 期 滕 宇:特别权力关系理论对我国的影响及其完善 333
法律依据。由于受到传统特别权力关系理论的影
响，这些法律中存在不少弊端:
(1)没有形成一个有机的法律体系，对学生
与学校之间的关系缺乏系统、详尽的规范。我国
目前没有统一的法律规范二者之间各种关系，只
是散见与单行法律、法规之中。
(2) 缺乏可操作性，对许多重要的问题，法
律仅规定了基本原则或精神，具体做法由各个学
校自行掌握，给学校留下了过大的自由空间。如
根据我国《教育法》的规定，学校及其他教育机构
行使的权利包括按照章程自主管理;招收学生或
者其他受教育者;对受教育者进行学籍管理，实
施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学业证
书、学位证书等。对于这些权利，立法没有明确其
性质属于公权力抑或私权利，造成学校在行使这
些权力(或权利)的时候，有很大自由空间。
(3)对学生权益保护不够。在学校行使管理
过程中，学校校规是一个重要问题。校规是学校
进行学生管理的重要手段与依据，但如果学校制
定的规则比法律规定的标准严格，实际上是做出
了对学生"不利"的规定，增加了学生的义务，限
制了学生的权利。根据特别权力关系与法律保留
原则的关系，如果涉及到学生的基本权利或重大
权益，学校制定比法律规定更严格的标准应当在
法律规定的"度"的范围内，对其超出或提高的程
度应有法律上的限制，法律对于学校的行为应设
定一条基本界限，超出这条界线，学校的相关规
定即为无效。
二、特别权力关系理论的发展及对我国的
影晌
随着民主法治观念的深入人心，绝对的特别
权力关系理论也逐渐发生了演变，表现在公立学
校与学生关系立法上也有了转变。
1. 特别权力关系理论的演变
关于特别权力关系，传统理论有如下的演
变: (1)特别权力关系范围缩小 ;(2) 对涉及基
本权利限制的，也要有法律依据; (3)允许部分
提起行政诉讼，如公立学校与学生间对于设定、
变更、终结特别行政关系的行为，如学生入学、退
学、开除、休学、拒绝授予学位等可以诉讼，但是
对于课表、学习安排等事项仍不得诉讼。而且近
年来我国学者也有认为特别权力关系理论已无
存在价值，应将包括公立学校与学生间在内的关
系回归为一般权力关系。
2. 公立学校与学生关系出现新的司法实践
我国《行政诉讼法》规定的受案范围没有包
括教育权。而教育法律、法规对此类权利是否应
受司法保护，也没有立法上的明确规定。相对于
立法上的模糊，司法实践中有一些大胆的突破。
近年来，有些法院通过适用"法律、法规授权组
织"的概念(3)罗，受理了一些涉及到学校与学生关
系的行政案件，开始通过行政诉讼对学校行使的
公权力行为进行司法审查。"田永诉北京科技大
学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案"可谓是
学生状告学校违法行使行政职权的典型案件。此
案件的受理及判决，在理论及司法界引起了相当
的关注与影响，为法院对学校与学生关系中学校
的管理行为开了司法审查的先河。
从特别权力关系理论的演变及我国近年的
司法实践可以看出，我国的公立学校和学生的关
系已有转变，学校的管理行为已不是全部免诉
的，其中可以起诉的事项主要有如下几类:对违
反法律的规定，侵害或限制学生宪法上基本权利
的行为;对足以改变学生身份的处分或决定(如
录取、勒令退学、开除等);对学生权益影响重大
的其他处分(如不予核发毕业证、学位证的行为
严重影响了学生的权益，与学生的就业、发展息
息相关)。为了实现维持学校正常的教学目的的
功能，学生对学校的日常作息管理行为、一般纪
律处分行为、涉及学生的品行考核、成绩评定、论
文评定等高度人性化判断的行为一般不得提起
诉讼。并且为了保障正常教育秩序的顺利进行，
学生在寻求司法救济的时候，应该先遵循行政程
序规则，进行校内申诉途径，这样更有利于对学
生的权益的保护。
三、完善特别权力关系理论的主要措施
特别权力关系制度作为一种长期形成并被
国家法律和司法实践接受的法律习惯，一直在被
施行和贯彻，所以对于特别权力关系制度的改进
也应该采取具体可行的措施来完成。
1. 明确公立学校的行政诉讼主体资格
我国行政法上的主体包括行政机关与法律、
法规授权的组织，但由于"法律、法规授权的组
织"这一概念极其模糊，在诉讼过程中，法院有时
会以公立学校等事业单位法人不是行政主体为
由拒绝受理以此为被告的行政案件。如果通过完
334 沈阳建筑大学学报 (社会科学版) 第l0卷
善行政主体理论，明确公立学校行政诉讼主体地
位，那么，这些领域的特别权力关系便无法再逃
避司法的监督。
2。完善“自由裁量权”理论。维护学生合法权益
通过完善“自由裁量权”理论，使公立学校对
学生的内部管理行为受到适当的限制【 。当权
力主体的行为伴随着高度的专门性和技术性判
断时 ，为了实现特别权力关系的特殊 目的——教
育目的(在校关系)时，可以不接受司法审查。但
权力主体的这些裁量行为也并非完全不受司法
审查，如果权力主体的行为属于滥用自由裁量权
的情形、或者违反了法律上的正当程序时，法院
也可以以此为由，判断其行为违法 ，这样便可进
一 步维护学生的合法权益。
总之，在行政法领域中完善我国公立学校和
学生的关系，是一个循序渐进的过程，在这个过
程中，需要进一步地探索、改进理论基石，将特别
权力关系也纳入法治轨道。
参考文献：
[1】 杨临宏。特别权力关系理论研究[J】_法学论坛，
2001(4)：56—57。
[2】 刘艺．高校被诉引起的行政法思考[J】．现代法
学 ，2001(2)：103—108。
[3】 吴庚。行政法之理论与实用[M】。北京：中国人
民大学出版社，2005：28—30．
[4】 马怀德 。司法改革与行政诉讼制度的完善——
《行政诉讼法》修改建议稿及理由说明书[M】．北
京：中国政法大学出版社 ，2004：93—95．
The influence and perfect of Theory of Special Power Relationship
他 NG yu
(School ofHumanities&Law，ShenyangBroadcasting andTVUniversity，Shenyang，Liaoning，110003)
Abstract=This paper discusses the traditional public school students and the theoretical basis—particularly
power relations theory． Then the paper puts forward the reflection ofthe traditional theory of special power
relationship in the adjustment of China’S public schools and students in the relationship between law and the
embodiment of defects．W hat’s more，the paper analyzes the Theory of Special Power Relationship of the
evolution of China’S adjustment of public schools and students from the impact of relations and special
rights to the improved relations betw een the theory of channels in order to better safeguard the legitimate
rights and interests of students in the public schools．
Key words：Theory of Special Power Relationship；public schools；students；administrative litigation
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334 沈阳建筑大学学报(社会科学版) 第 10卷
善行政主体理论，明确公立学校行政诉讼主体地
位，那么，这些领域的特别权力关系便无法再逃
避司法的监督。
2. 完善"自由裁量权"理论，维护学生合法权益
通过完善"自由裁量权"理论，使公立学校对
学生的内部管理行为受到适当的限制 [4]倒。当权
力主体的行为伴随着高度的专门性和技术性判
断时，为了实现特别权力关系的特殊目的一一教
育目的(在校关系)时，可以不接受司法审查。但
权力主体的这些裁量行为也并非完全不受司法
审查，如果权力主体的行为属于滥用自由裁量权
的情形、或者违反了法律上的正当程序时，法院
也可以以此为由，判断其行为违法，这样便可进
一步维护学生的合法权益。
总之，在行政法领域中完善我国公立学校和
学生的关系，是一个循序渐进的过程，在这个过
程中，需要进一步地探索、改进理论基石，将特别
权力关系也纳入法治轨道。
参考文献:
川 杨临宏.特别权力关系理论研究[J] .法学论坛，
2001 (4): 56-57.
[2] 刘艺.高校被诉引起的行政法思考[J].现代法
学， 2001(2):103-108.
[3] 吴庚.行政法之理论与实用[M]. 北京:中国人
民大学出版社， 2005:28-30.
[4] 马怀德.司法改革与行政诉讼制度的完善一一
《行政诉讼法》修改建议稿及理由说明书[M]. 北
京:中国政法大学出版社，2004:93-95.
The influence and perfect of Theory of Special Power Relationship
TENGYu
(School of Hurnanities & Law • Shenyang Broadcasting and TV University. Shei1yang. Liaoning .110∞3)
Abstract:This paper discusses the traditional public school students and the theoretical basis -particular1y
power re1ations theory. Then the paper puts forward the reflection of the traditional theory of special power
re1ationship in the adjustment ofChina's public schools and students in the re1ationship between law and the
embodiment of defects. What's more , the paper analyzes the Theory of Special Power Relationship of the
evolution of China's adjustment of public schools and students from the impact of relations and special
rights to the improved relations between the 出e。可 of channe1s in order to better safeguard the legitimate
rights and interests of students in the public schools.
Key words: Theory of Special Power Re1ationship; public schools; students; adminis位ative litigation
