内容摘要：经济领域内的垄断及格式条款的运用导致了霸王条款的产生。从长远来看，保险合同中存在的霸王现象，最
内容摘要：经济领域内的垄断及格式条款的运用导致了霸王条款的产生。从长远来看，保险合同中存在的霸王现象，最终会危害我国保险业的健康发展。应运用立法、司法、行政多种手段对霸王条款进行规制。
关键词：保险合同；霸王条款；产生；表现；规制
On the hegemon clause of insurance contract and it’s stipulation
Abstract：Monopoly in economic field and the application of format clause lead to the appearance of hegemon the long run, hegemon phenomenon in insurance contract will endanger the healthy development of insurance industry of clause must be stipulated by legislation and justice and administration.
Key words：insurance contract,hegemon clause,appear,display,stipulate
一、问题的提出
当前，我国经济领域内的诸多行业都普遍存在“霸王现象”和“霸王条款”。2004年12月20日公布的中国首届“霸王现象”认知度调查表结果显示，在58075份问卷中，有超过97%的受访者遇到过“霸王条款”。其中，保险领域内存在的“霸王条款”仅次于电信与房地产，高居第三位。①上海的一位卢小姐用“孙悟空逃不出如来佛的手心”来形容消费者与保险“霸王条款”之间的关系。卢小姐在一次汽车追尾事故后，寻求保险公司理赔。虽然当初入保险时交了很多钱，然而，到理赔时，保险公司却总可以说出很多免赔的理由和规定。面对如此普遍存在的“霸王条款”，我们有必要探讨其产生的背后原因及其表现形成，从而进一步采取积极的措施对其进行规制。
二、霸王条款产生的原因
（一）经济原因分析
合同自由原则是建立在合同双方地位平等、信息对称这一基础之上的。在自由竞争的经济阶段，合同自由原则得到了充分的体现。然而，随着经济的发展，经济领域内逐渐出现了垄断现象，某个或某几个大企业联手操纵经济领域某个行业的一切。此时的消费者与这些垄断企业之间的平等地位已荡然无存，合同自由原则的基础已受到根本的动摇。面对经济上具有巨大优势的垄断企业，处于弱式一方的消费者，已无法自由选择缔结合同的另一方，同时，他们与这些垄断企业之间也失去了讨价还价的余地。面对缔约中垄断企业提出的诸多不合理条款，消费者要么走开，要么接受。因此，垄断企业为了追逐最大利润，往往挟其经济上的优势，把一些不公平条款强加给对方当事人，如不合理地扩大自己的免责范围，规定对方必须放弃某些权利等等。因此，经济领域内垄断现象的出现为“霸王条款”的产生提供了经济基础。
（二）法律原因分析
现代社会是一个契约社会，合同便是经济生活领域内的基本契约。合同自诞生以来，随着经济生活的发展，其缔结方式、缔结过程、表现形式不断发生着变化。在市场经济高度发达的今天，经济生活中的众多合同，已由过去那种经过合同双方平等协商、讨价还价而自由签订，逐渐被一种非平等协商的定型化合同所代替，这就是所谓的格式合同。格式合同的产生，是市场经济发达的必然产物，是现代合同法的一个深刻的变化。首先，格式合同的普遍使用，是交易活动标准化便捷化的反映，可以简化缔约手续，减少缔约时间，从而降低交易成本，提高生产经营效益。其次，格式合同的普遍使用，可以事先分配当事人之间的利益，预先确定风险分担机制，增加对生产经营预期效易的确定性，从而提高生产经营的计划性，促进生产经营的合理性。最后，格式合同的普遍应用，可以使智力、知识、经验、精力、地位等不同的消费者受到同等对待，从而平衡消费心理。②然而，正是这种格式合同的出现，为“霸王条款”的产生提供了法律上的契机。因为格式合同中必然包含许多“格式条款”，即那些当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的根本特点在于其预先性与非协商性。而格式条款提供者往往是经济上处于优势地位的一方，对方当事人常常处于别无选择的境地。因而，格式条款提供者一方便乘机把一些不公平条款强加给对方当事人。所以，格式合同的运用是“霸王条款”产生的法律原因。
三、保险合同中霸王条款的表现及危害
随着市场经济在我国的逐步建立，我国保险业也获得了长足的发展。然而，在保险业不断发展的过程中，也存在不尽人如意的现象，这就是当前保险合同中存在的形形色色的“霸王条款”。保险合同中的这些“霸王条款”概括起来，有如下表现形式：①排除、剥夺投保人权利；②保险公司和投保人权利义务不对称，任意加重投保人责任；③违反法律规定，任意扩大保险公司的权利；④保险公司减轻自己责任，逃避其应尽义务；⑤保险公司利用模糊晦涩条款，掌握最终解释权。保险公司在制定保险合同时，任意塞进的这些形形色色的“霸王条款”在不同程度上损害了消费者的利益，投保容易，理赔难。正如前文卢小姐那样，虽然投保时交了很多钱，但最终却难以获得保险公司的理赔。这样，投保人花钱买平安，买放心的愿望就难以实现。保险合同中存在的“霸王条款”，短期来看，降低了保险公司的经营风险，使保险公司能尽可能地获得更多利润。然而，从长远来看，“霸王条款”会最终危害保险公司自身利益。保险公司凭借“霸王条款”在获取利润的同时，丧失了消费者对其持有的信心。尤其，随着我国加入WTO之后的过渡期的结束，外国保险公司会大量抢占国内保险市场。外国保险公司资金实力雄厚，管理经验丰富，经营操作规范，比较注重保险公司与客户之间的利益平衡。因此，在这种情形下，国内保险公司会不断丧失国内市场，其本土资源优势也会丧失殆尽。另外，保险领域内存在的“霸王条款”也会破坏市场经济主体之间的平等地位，不利于市场经济环境下，诚实信用原则的建立，毒化了中国市场经济的环境。总之，“霸王条款”的存在，对保险业、消费者、国家有百害而无一利。
四、保险合同中霸王条款的规制
保险领域内“霸王条款”的危害已是勿庸置疑。为了我国保险业的健康发展，为了维护广大消费者的利益，为了市场经济的良性发展，我们必须采取各种手段，对保险领域内的“霸王条款”进行规制。
（一）行政手段的规制
面对保险合同中的“霸王条款”，保险业的监督管理机构应充分履行其监督管理职能。首先，保险业的行业主管部门保监会应切实监督保险公司的经营活动。一方面，保监会应从公正、公平、合理的角度出发，制定主要险种的基本保险条款，并根据市场情况对这些条款进行变动，保险公司应当不折不扣地执行保险监管机关制定的基本保险条款。另一方面，保监会应认真审查保险公司制定的其他险种的保险条款。只有在保监会对保险公司报备的条款收到备案申请文件之日起30日内未提出异议的，保险公司才可以使用该条款。而保监会一旦发现这些条款中存在“霸王条款”，如损害社会公共利益；内容显失公平，侵害投保人，被保险人或受益人的合法利益等等，保监会便可以要求保险公司对其进行修改，或者要求保险公司停止使用。其次，工商行政管理部门也可以发挥其监督作用。因为，工商行政管理部门有权管理各类合同，对于保险合同中的“霸王条款”，完全可以发挥其挡箭牌的作用。例如，去年浙江省工商局，通过审核浙江省几大银行制定的贷款合同，发现了其中存在的一些“霸王条款”，于是便责成这些银行重新修改贷款合同，从而使“霸王条款”得以取消。最近，又是浙江省工商局根据对省内正在使用的保险格式合同进行的合法性排查，列出了12大类共性问题，并向省内20家保险企业逐家发出修改通知书，要求保险公司在规定时间内将修改后的合同样本报省局审查备案。浙江省监督审查并修改不平等格式条款的实践证明，在合同意思自治、契约自由并不能保证合同结果公正和实现社会公平正义的情形下，政府介入并予以规制是行之有效的。因此，若保监会与工商部门联手对保险合同进行监督管理，则“霸王条款”一定会大大减少。
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内容摘要：经济领域内的垄断及格式条款的运用导致了霸王条款的产生。从长远来看，保险合同中存在的霸王现象，最
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公司利润分配规则，是公司资本维持原则之下的一个子规则。公司利润分配规则，旨在回答：什么是分配？何种财务状况方能分配？谁来决定是否分配？第一个问题，关系股东权益的变现与小股东权益的保障。第二个问题，关系股东与债权人利益的冲突与平衡。第三个问题，关系分配决议的决定权谁来掌控。本文从比较法的视角，主要解读前两个问题，进而检讨我国公司分配规则的正当性。
一、公司分配的内涵界定：什么是分配？
分配的内涵：《美国示范公司法》第（6）条、第条的界定
什么是公司分配？《美国示范公司法》第（6）条是从“重实质而轻形式”的视角来界定的。所谓“分配”（distribution），是指公司对股东直接或间接移转金钱或其他财产（公司自己股份除外）或设定负债的行为。分配可以股利的配发、股份的回购或回赎或其他取得自己股份方式，或公司负债的分配或其他方式为之。该官方注释从三个方面，对如何理解公司法中的“分配”进行了解释：1）哪些交易应视为分配？2）分配定义中的“间接”指向什么？3）股份股利是分配吗？
首先，认定“分配”，是从公司交易行为所产生的实质效果来判断，即一项交易行为是否导致公司资产从公司流向股东。《示范公司法》第条对所有产生分配果的一切行为设定了统一的单一标尺。第（6）条反过来界定了分配的内涵，包括：公司基于股份，而向股东转移金钱或其他财产，包括现金股利、公司回购自己股份、公司本票或负债的分配以及自愿或非自愿清算之际的分配等。如果公司在分配后负债，例如向公司股东分配本公司债券，或采纳分期回购方式取得自己股份，那么此类负债的创设、发生或分配事件，构成法律意义上的分配，而非随后的公司债务的清偿。
其次，认定“分配”，不论某项交易行为是否贴上“分配”的标签，无论是直接的分配抑或“间接”的变相分配，只要产生分配的效果，均一概纳入“分配”的法律规制之中。《示范公司法》中的公司分配定义中的“间接”一词的含义，旨在包括这样一种情形，即当一家被母公司控制的子公司，购买母公司的股份之际，或者类似的交易之际，在法律上视为分配，而非正常的股份买卖交易。这一术语也旨在包括任何其他的交易模式，只要交易的实质与典型的股利分配或股份回购相同，无论这种交易如何设计或贴上何种标签，均不影响其视为实质的分配。
最后，《美国示范公司法》明确列明了股份股利不视为分配的理由。该法的官方注释中指出：“分配”不包括仅仅改变股份单位的股份股利与股份分割形式。在美国公司法学理看来：股份股利是一项纸面交易（papertransaction），换言之，仅仅是公司资产负债表的左右两侧科目的数额的变动，公司资产并没有现实地从公司流向股东，公司资产既未减损，股东也没有实际获得现实利益，这种交易之下的股份发行无须股东支付对价。因此，在美国，股份股利被排除在股份分配之外。
诉Perison公司一案：英国公司法对“分配”概念的反思
AvelingBarfordLtdv诉PerionLtd一案的解决，引起了英国公司法关于“分配”概念内涵的反思，导致了学理上对“分配”的重新界定。
「案情」原告公司在没有可分配利润情况下，以远低于独立的评估师评估的价格出售部分财产，买方是Perion公司，由Lee先生控制，而他同时也是卖方公司的控股方。一年内，Perion重新出售该财产并获得一大笔利润。Aveling公司的清算人成功地追索这笔买卖的收益，主张perion公司是以建设信托（推定信托constructivetrust）持有该收益。法院主张，lee先生以如此低的价格出售财产，违反其对AvelingBarford公司的信义义务。而且perion公司知悉该事实，它作为推定信托（建设信托人—constructivetrustee）承担责任。
「判决」该交易行为无效，理由在于：1）普通法中的不法减资，表现为当公司无资产可供分配时的一种伪装的分配或资本返还给股东，因此，该行为构成越围，这种行为事后不能为股东所认可；2）该行为违反了董事的义务，且购买方知情。
本案之所以成为英国公司法学理的争议焦点，在于面临这样一个问题，即“公司集团内部的低价资产买卖，究竟是否构成分配”。其背后的更为实质的追问是：公司法应该如何看待并界定分配的边界？本判决的核心意见是：公司集团内部的资产买卖，亦可构成公司法的分配。其理由是：在公司没有利润之际，将公司资产低价卖给同一股东控制的另一家子公司，其实质是公司资本的返还，该项交易应该视为分配。本判决的贡献在于澄清了这样一个问题：当公司并非基于其章程，真实地行使出卖资产的权力，而系不法的资本返还之际，此项行为应视为不法分配，其效力不因股东事先授权或事后追认而认定有效。
在本判决的推动下，英国公司法学理建议将分配[1]的界定扩张解释为：适用于资产分配给成员，或分配给以成员的指令，或实质上以成员的指令行事的第三方的交易之上。这一模式旨在确保AvelingBarford类型的个案也被纳入分配的定性之中。[2]
二、公司分配的财务底线：可分配的“尺”在哪？
英美公司法学理达成这样一个共识：除非公司法允许股东通过章程而保留股利分配的最终决定权，否则，股利分配的权利配置给董事。董事如何作出商业判断，又须参照法定标尺。各国公司分配的标尺不一，大体有三：其一，传统的资产负债表标尺（即累积盈余标尺），以大陆法系的公司法为例证；其二，现代以经济现实为基础的“负债比率和流动比率规则”，以加利福尼亚州公司法的分配标尺为例证；其三，美国的偿债能力规则，以示范公司法的双重标尺为典型。
模式1，资产负债表标尺（即累积盈余准则），[3]是指公司分配的资金，源于且只能源于公司的收益盈余。该准则所秉承的一个基本思想是：有经营收益方能分配，股利分配不得侵蚀或削弱资本。以《欧盟公司法第二指令》规定，如果公司年度财务报表所确定的净资产已经低于实缴资本的数额与依据法律和章程不得予以分配的公积金之和，那么，公司不得向股东分配任何财产利益。这一表达，在德国公司法、日本公司法中几乎是一致的。
这一分配标尺，实则并非严格的资产负债表标尺。在美国，严格的资产负债表标尺，是指纯利标尺，以德拉华州公司法为代表。在纯利标尺准则之下，股利分配不得超过公司的盈余。这里“盈余”，是指公司净资产与股本的差额。股利可以从资本盈余中支付。该准则的一个基本思想是：有盈余，即可分配，不论是资本盈余还是收益盈余。相反，在收益盈余准则之下，除非特别允许，否则不能从资本盈余中支付股利，因为资本盈余不是收益盈余。
