Business Practice 国际工程EPC融资顶目"直接协议"风险辨析张明峰近年来，中国企业在国外承人(即项目业主)发出通知，阐明在工程施工长时间中断或业主破建的许多大型基础设施建设项目其行为已违反贷款协议(Facility产的情况下，终止合同的通知可都是以EPC(设计一采购一施工/Agreement)。该通知发出后的任立即生效。交钥匙)方式实施的，其中某些项何时间内，投资方可以(或通过其而在"直接协议"中，投资方目的资金来源是由业主以抵押项"代理人")派遣"指定代表"(Ap-为了规避自身风险，实现其技资目权益的方式向国际金融机构或pointed Representative)取代业主目的，往往会对承包商暂停工程有实力的投资者获取融资。出于行使EPC合同中业主的权利并或终止合同的权利做出种种限对投资安全及自身利益保护的考承担相应的义务。制，以便给予业主更多时间纠正虑，投资方一般要求业主及承包2.退出(Step-out) :投资方的其违约行为，或使投资方有机会商与其签署一份"直接协议(Di-"指定代表"结束对项目的"介介入项目管理，改善项目实施环rect Agreement) " (也称"三方协人项目业主恢复行使EPC合境，重新整合资源，直至寻求有实议")，并将该协议的签署作为同中的权利和义务。力的机构取代原项目业主。为此，EPC合同的生效条件之一。有了3.取代(Novation):在投资方"直接协议"中一般都会规定在这个协议，在项目实施过程中一通知业主违约之日(Enforcement 承包商向‘代理人'发出终止通知且业主违约导致资金链断裂，技Date)后，或在技资者"介入"期之后、‘规定期限，(一般确定为资者可以依据该协议采取相应的间，或在规定时间内，由投资方物120天)到期之前，承包商不得放干预和补救措施。色"合适的替代者取代EPC合弃、暂停或终止合同的履行。"本文就实践中常见的"直接同中的原有业主，实现合同的完在实践中，尤其当业主丧失协议"的主要内容、对承包商可能全转让。支付能力，而且项目前景不明朗造成的影响，以及承包商可能采的情况下，承包商很难做到这一二、对承包商的影晌及取的应对措施予以分析。点。为此，在"直接协议"的商谈过应对措施程中，承包商应尽可能要求缩短一、"直接协议"的主要(一}承包商终止合同的权利这一时间期限，同时争取停工及内容在以FIDIC银皮书为代表延缓施工进度的权利，并可根据"直接协议"的形式虽然不一的EPC标准合同版本中，当业主EPC合同的相关规定向业主或投而足，但内容大同小异，其中主要未能向承包商证实其资金安排，资方索赔工期延长及经济补偿。包括:或未能在规定期限内向承包商支(二)债权申报1.介入(Step-in):即代表投付到期款项的情况下，承包商有无论是承包商向投资方发出资方利益的"担保权益代理人"权在发出21天通知后暂停工程;终止合同的通知，还是投资方通(Security Trustee/A gent)向借款或在发出14天通知后终止合同;知承包商业主已违约"直接协IEC, NO. 2,2013 60 .
经贸实务然是不公平的。(五)合同终止后承包商的选择尽管"直接协议"对承包商终止合同的权利做出诸多限制，但如果承包商的诉求不能及时得到满足，合同仍可能被终止。在此情况下，直接协议可能要承包商做出承诺无论何种原因导致合同终止，作为投资方的选项，承包商应按原(EPC)合同条件与"代理人"或"指定代表"或"合适的取代者"达成新的协议"。对此，承包商不应轻易做出承诺。至于是否按原合同与新的业主签署协议，承包商应有权选择。一旦发生业主透约，承包;tj可能首当其功成功受害者。本刊资料并取决于双方的意愿，而非由投资议"都会规定在此后的一定期限或终止合同。对于此类条款，承包方强加给承包商。内(如两周内)，承包商必须向投商应据理力争，尽可能避免受其约(六)适用法律及司法管辖权资方"代理人"申报债权，述明截束。抗辩的基本理由是:承包商不按照惯例，EPC合同的适用至终止通知发出之日，以及此后属于融资协议的当事方，投资方或法律及司法管辖权一般为工程所的"规定时间"到期之前，承包商其代理人采取的任何行动均不应在国。而在"直接协议"中，投资方依据合同拥有的已知或应知的债损害承包商的利益，更不应要求承为了维护自身利益，往往选择对权，或业主应履行的其他合同义包商承担相应的后果。自己有利或自己相对熟悉的工程务。如果没有正当理由而未能及(四)责任限度所在国以外的其他法律体系。为时申报，根据"直接协议"相关内作为"直接协议"的当事方，此可能在协议中安插如下内容:容，承包商就有可能丧失权益。因一旦发生业主违约，承包商可能"本协议及与其相关的非合同义此，承包商切实遵守这一时效是首当其冲成为受害者。这是因为务适用某法律。当事方同意某国十分必要的。投资方为了避免或减少自己的损法院是解决争议最为合适和便利{三)投资方"介入"后承包商失，往往不惜以牺牲承包商的利的法院。"如此选择的法律不仅可暂停或终止合同的权利益为代价。譬如"直接协议"中经能与EPC合同的适用法律体系在技资方介入项目管理、取代常出现如下内容除本协议规定相冲突，还可能给合同争议的解业主行使EPC合同的权利义务外，‘代理人'或其‘代表'不对其决留下难以预料的隐患。因此，在后，如果承包商被拖欠的款项仍未任何与(EPC)合同或与融资文件条件允许的情况下，承包商应尽得到及时支付，或业主义务的履行相关的行为、违约、疏漏、渎职承可能争取将"直接协议"的适用法状况仍未得到根本改善，承包商依担任何费用、开支、损失及债务向律与EPC合同保持一致，或争取然拥有暂停工程实施或终止合同承包商承担责任。"出于种种原适用自己相对熟悉的法律体系。的权利。但"直接协议"为保护投资因直接协议"的内容不可能详(七)保函转让方的利益，往往对此做出诸多限尽无遗。在此情况下，要求承包商在EPC合同中，履约保函及制，例如，在"介入"阶段承包商不承担协议中未曾规定的投资方的预付款保函一般属于"见索即付"得以业主执行融资文件为由暂停"违约、疏漏、渎职"导致的损失显类型，一且其中包含受益人可以转国际经济合作2013年第2期61
Business Practice 让保函的内容，保函不仅可以随着下享有的权利不应因上述事件的般实施周期较长，涉及范围较广，合同的转让而被转让，还可能被受发生而受到任何损害"。不确定因素较多，因此承包商在益人作为融资于段转入二级市场，作为EPC融资项目合同文签署此类协议之前，弄清协议的从而使承包商承担因索赔权滥用件体系的主要内容之一"直接协实质及与EPC合同的内在联系，而导致的风险。为了避免此类情况议"一般由技资方委托职业律师辨识其中的潜在风险，要求删除发生，保函的条文中应尽可能避免起草。其中的条款设置繁琐，法律或修订有可能损害承包商利益的包含保函转让的内容。当投资方按意味浓厚，语言晦涩难懂，在强调内容，以避免合同的先天不足是照"直接协议"替换项目业主、EPC投资者的利益的同时，往往疏于十分必要的。合同继续执行的情况下，承包商宁顾及承包商在EPC合同项下的(作者单位:四川国际合可承诺在撤销原保函的前提下重权利和保障。考虑到EPC项目一作股份有限公司)新开立保函;或在保函的条文中明确保函的转让对象必须与承包商同意签署的相关协议内容相符。此外，在保函条文中明确适用国际商本刊讯据商务部统计，2012年中国新批设立外商投资企业24925家，同比下会的《见索即付保函统一规则》降%;实际使用外资金额亿美元，同比下降%。(URDG)也可在保函的转让、适用12月当月，全国新批设立外商投资企业2422家，同比下降%;实际使法律、司法管辖权及保函的撤销条用外资金额亿美元，同比下降%。件等方面为承包商设置一道安全2012年，亚洲10国/地区(香港、澳门、台湾省、日本、菲律宾、泰国、马来西屏障。亚、新加坡、印尼和韩国)对华投资新设立企业19890家，同比下降%，实际{八)承包商权益的保障投入外资金额亿美元，同比下降%。美国对华投资新设立企业1374融资项目的特点决定了参与家，同比下降%，实际投入外资金额亿美元，同比增长%。欧盟27国方的多元性，合同文件的关联性，对华投资新设立企业1698家，同比下降%，实际投入外资金额亿美当事方合同关系的复杂性，以及元，同比下降%。过程的多变性。对承包商来说，元从实际投入外资金额来看，2012年对华投资排名前10位的国家/地区依论情况如何变化，EPC合同永远次为:香港(亿美元)、日本(亿美元)、新加坡(亿美元)、台湾省是最基本的合同关系基础。为保(亿美元)、美国(亿美元)、韩国(亿美元)、德国(亿美元)、证合同目标顺利实现，承包商在荷兰(亿美元)、英国(亿美元)和瑞士(亿美元)，这10个国家/项目实施过程中积极配合投资方地区实际投入外资金额占全国实际使用外资金额的%。的各种行动、完善各种法律文件、2012年，中国境内投资者共对全球141个国家和地区的4425家境外企业应对各种情势变化的同时，一定进行了直接投资，累计实现非金融类直接投资亿美元，同比增长%。要牢牢把握EPC合同中规定的其中股本投资和其他投资为亿美元，占%，利润再投资为144亿美权利义务的基本原则。由于"直接元，占%。协议"以及在项目业主被替代情2012年，中国对外承包工程业务完成营业额1166亿美元，同比增长况下形成的"替代协议"都会无一%;新签合同额亿美元，同比增长10%。截至2012年底，累计签订合例外地强调其在合同文件体系中同额9981亿美元，完成营业额6556亿美元o的优先性，因此承包商应坚持在2012年，中国对外劳务合作派出各类劳务人员万人，较上年同期增加"直接协议"中明确如下内容无6万人，其中承包工程项下派出万人，劳务合作项下派出万人。年末在论‘介入'、‘退出'、‘替代'事件发外各类劳务人员85万人，较上年同期增加万人。截至2012年底，累计派出生与否，业主均应受EPC合同条639万人。(肖前)件的约束。承包商在EPC合同项IEC, NO. 2, 2013 62
