行政法学原理
美国摩根诉合众国案
• 1930年4月，美国农业部长发出一项命令，要求调查当时的价格是
否合理，1932年5月，在收集到大量的证据和材料的同时，发布了
规定价格的命令，同年7月，基于对业已改变了的农业条件的考虑，
又重新举行了听证。听证会于1932年11月结束，并收集到大量的
证据。1933年6月14日，农业部长作出关于最高价格的决定，并拒
绝再次举行听证会。因此而被起诉。美国最高法院在同时提起的
对农业部长的五十起基于同一原因的案件中，只受理了作为代表
的摩根案。原告声称，农业部长在签署命令时，既未参加“正式
听证”，也未审阅有关证明材料，更没有阅读和考虑原告呈送的
证据要点和听证会上的辩论记录。他仅仅是在别人作出的决定上
签了名而已，因而，农业部长的命令是非法的，武断的，并剥夺
了他们第五修正案中“正当程序”所保障的合法财产的权利。因
而，要求撤销农业部长关于规定最高价格的命令，请求法院保护
其“正当程序”所赋予的听证权。地区法院三名法官判决支持农
业部长的命令，驳回了原告的诉讼请求。随后，原告直接向联邦
最高法院提起上诉，最高法院受理了原告的上诉。
2
• 最高法院认为，正式听政的规定与传统的法院审理程
序相关联，在这种审理中，作出判决的审判官必须听
取并研究证据。听证就是要听取证据和辩护词，如果
认定此项命令中事实的人没有研究证据和辩护词，那
就表明听证根本没有举行。而在此案中，作出最后命
令的农业部长在签发命令时没有亲自听取或审阅本案
听证中所提出的任何证据，也没有听取或研究原告提
出的案情要点；农业部长所知晓的一点情况是在原告
及其代理人不在场的情况下，从与农业部的职员的讨
论中得到的。这根本不是正式听证所要求的“听取另
一方意见”。首席大法官休斯认为：作裁决的权力和
责任是授予农业部长的，而不是作为行政机关的农业
部，因此没有理由说，农业部的一位官员可以审查证
据，而另一个没有研究过证据的人可以制定命令。因
此，农业部长必须亲自听取证据，认真思考，作出他
认为公正的结论。
3
• 在这一案件中，首席大法官休斯所强调的“作裁决的
人必须听证”成为著名的摩根原则。他指出，“作裁
决的人必须听证”并非一个机械的要件，它允许在收
集证据时利用部长的助手，也允许部长的下属对证据
进行筛选和分析，以便在裁决中帮助行政首长。辩护
词可以是口头的，也可以是书面的，但关键“听证”
是要实质意义上的“听证”。这样的听证要求作裁决
的人必须注意案情，研究案情，成为真正作裁决的人，
把形式上作裁决的人和事实上作裁决的人统一起来。
大法官文森也认为：“作裁决的人必须听证” 并不是
要农业部长在摩根案中亲自主持听证会，而是意味着
程序上的一种最低限度，以保证负有制作最终裁决和
命令责任的人能够作出明智的和他人认为公正的判断。
因此，地区法院驳回原告诉讼请求是错误的，行政裁
决应相当于法院判决，农业部长必须答复原告的问题，
原告有权获得正当听证的机会。
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授课内容
• 行政法的基本范畴
• 行政主体法
• 行政行为法
• 行政监督救济法
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一、行政法的基本范畴
行政法的概念及特点
行政法的渊源和行政法律关系
行政法的地位和作用
行政法的基本原则
第一节 行政法的概念及特点
• （一）行政的概念
• “行政”（Administration)一词源于拉丁语，原意为执行事务。
现可理解为“行政”、“管理”、“执行”、“政府”等意。
• 在汉语中较为简单，一指行使国家权力的活动，一指机关、团体
等内部的管理工作。
• 原用法广泛，既指对国家事务的管理（公共行政）也指各种社会
组织对其内部事务的管理（私人行政）。
• 现通行的用法主要指前者。至今国内外学界对这个词的含义的认
识没有统一的界定。主要观点有：
1、除外说 —行政是指除立法、司法以外的所有国家职能。
2、国家意志执行说—行政是国家意志的执行。
3、目的说—行政是为实现国家目的而进行的活动
4、目的+职能说--是指国家行政机关为实现国家目的和任务而行使
的执行指挥组织监督诸职能。
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• 我国一般法律书籍的表述：行政就是国家行政
机关依法行使职能，对国家事务进行组织和管
理的活动。
• 从动态和静态两方面看行政的概念—学术界的
新观点
• 从动态上定义：行政就是执行国家意志的关于
国家事务和公共事务的执行性决策、组织、调
控、处理等公共管理活动。
• 从静态上定义：执行国家意志的承担执行性国
家事务和公共事务的公共管理组织，即国家行
政机关。
8
（二）、行政法的概念
1、国外有代表性的行政法概念
（1）大陆法强调公法属性
行政法是对于行政法规根本规定之总概念。
——乔治·梅叶（德国）
行政法是公法的一个部门，它调整行政机关
与国民之间的关系、规定国家官员的法律地
位及公民在同作为国家代表的政府官员交往
中的权利和义务的法律规范的总称。——罗
拉（土耳其）
行政法即规范行政以及行政权对于人民关系
法规之总体。——奥科（法国）
行政法通常是宪法的延伸和具体化，它主要
是关于政府行政和对行政的司法审查。_克
鲁尔（荷兰）
• （2）英美法强调对政府行政权的控制
• 行政法是控制政府权力的法。其目的就是要保证政府
权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保
护公民—韦德（英国）
• 行政法是有关行政机关权力和程序的法律，其中特别
包括调整对行政行为进行司法审查的法律。—戴维斯
（美国）
• 行政法是管理政府行政活动的部门法。它规定行政机
关可以行使的权力，确定行使这些权利的原则，对受
到行政行为损害者给予法律补偿。它回答以下问题：
行政机关可以被赋予什么样的权利？这些权利有什么
限度？用什么方法把行政机关限制在这个限度之内？
——施瓦茨（美国）
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2、我国有代表性的行政法概念
（1）单一关系调整说
行政法“是指有关国家行政管理法律规范的总称，是以行政关系
为调整对象的一个仅次于宪法的独立法律部门”。—张焕光《行
政法学原理》
（2）两种关系同时调整说
行政法“既调整行政关系，又调整监督行政关系，是调整这两类
关系的法律规范和原则的总称。”—罗豪才《行政法学》
（3）行政权力双向规范说
“行政法是关于行政权力的组织分工和行使、运作，以及对行政
权力进行监督并进行行政救济（或补救）的法律规范的总称。”
—王连昌《行政法学》
（4）广义狭义说
所谓行政法广义地讲是指对行政活动过程特别是行政权力运行过
程加以规范、监督与补救，调整行政与监督行政的主体及其行为
所形成的社会关系的有关法律规范和原则的总称。狭义地讲是指
行政主体行使行政权力实施行政管理及其损害救济有关的法律规
范和原则的总称。—莫于川《行政法学原理与案例教程》
（三）、行政法的特点
1、形式上的特征
（1）没有统一、完整的实体行政法典。由分散于宪法、法律、
法规、规章等为数众多的法律文件中的规范组成。
（2）有统一的行政程序法典。
（3）规范形式多样、|数量巨大。
2、内容上的特征
（1）内容广泛数量庞大。
（2）稳定性较弱，易于变动。
（3）实体规范与程序规范交织。
3
。（3）
第二节 行政法的渊源和行政法律关系
• 一、行政法的渊源
• 1、概念：
• 是指行政法律规范的根本来源和外部表现形式。在法律渊源制度
上，主要有成文法和不成文法之分。成文法主要是指国家机关根
据立法权限和立法程序制定发布的规范性法律文件，不成文法主
要是指惯例、判例和理论学说等。成文法的优点是明确清晰，易
于了解和执行；局限性是易于僵化呆板，难以适应经常变化的社
会现实。我国行政法法律渊源实行成文法制度，行政机关的惯例、
法院的司法判例以及学者的理论学说尚不能成为我国行政机关活
动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。
• 2、行政法法律渊源的种类
• （1）宪法、 （2）法律、
• （3）行政法规、 （4）地方性法规
• （5）自治条例和单行条例 （6）行政规章
• （7）国际条约和协定 （ 8）．法律解释。
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二、行政法律关系及其特点
（一）行政法律关系的含义及构成
1、概念：
是指由行政法律规范确认和调整，具有行政法上权利义务内容的社会关系。
2、行政法律关系的构成
（1）行政法律关系主体—行政法律关系的参加者，行政法权利义务的承担者；
（2）行政法律关系的内容—主体享有和承担的行政法权利与义务的总和。
按照国家行政管理的过程，行政机关的权利为：规定公民、法人和其他组织权利义务
的命令权和执行权、惩治行政违法行为的制裁权和解决行政争议的裁判权。
行政机关的义务概括为：依法行使行政职权、接受国家机关的法制监督和社会监督、
保证当事人在行政决策过程中的知情权、参与权和得到法律救济的权利。
在国家行政管理的过程中，公民、法人和其他组织的权利可以概括为：依法参加国家
管理和监督国家行政机关，要求国家行政机关尊重和保障其自主权、自由权和平等权，
保障和满足受教育、社会保障等福利权。
公民、法人和其他组织的义务可以概括为：接受和协助国家行政、管理、及时履行法定
公共义务、遵守和维护公共秩序与国家公共利益。
（3）行政法律关系的客体—行政法权利义务所指向的对象。
大体上有物、精神财富和行为三种。
物是指各种有经济价值的有形物。精神财富是指具有经济或者社会价值的智力成果。
行为，包括作为和不作为。
（二）、行政法律关系的变动
• 行政法律关系处于动态变化之中，包含了产生、变更和消灭的过
程。
• （1）行政法律关系的产生，是指行政法律关系主体之间权利义务
关系的形成。取决于一定事件的发生和一定行为的发生。多数情
形下它由行政机关的单方职权行为依法设立。
• （2）行政法律关系的变更，是指行政法律关系各构成因素的变更。
• （3）行政法律关系的消灭，是指行政法律关系的终止，消灭的方
式主要是废止和撤销。
• （4）行政法律关系变动之原因
• 设立、变更和消灭行政法律关系，以相应的行政法律规范的存在
为前提，以一定的法律事实的出现为主因。法律事实可以分为事
件和行为两类。前者是不以当事人的意志为转移的客观现象，后
者是当事人有意识的能够产生法律效果的行为。
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（三）行政法律关系的特点
• 1、当事人中必定有一方是行政主体。
• 2、当事人双方地位不对等。国家行政机关单方面的意
思表示常可引起行政法律关系的产生变更和解除，无
需征得对方同意。
• 3、当事人的权利义务基本上由法律规范事先规定，一
般不能由当事人相互约定和自由选择，当事人只能依
法享有权利并承担义务。
• 4、当事人权利义务具有相对性和统一性。对于国家机
关而言这一特性表现的更为突出。
• 5、争议处理特殊性。引起的争议必须按法律规定通
过司法程序解决。
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第三节 行政法的地位和作用
• 一、行政法在法律体系中的地位
• 1、是现代法律体系中三大部门法之一。
• 由于调整对象的特殊性和调整内容的系统性，行政法与民事法律
刑事法律共同构成完整的法律体系。
• 2、是宪法的实施法，与宪法的关系更为密切、对社会的影响更加
广泛。
• （1）从社会生活角度看，现代社会国家行政活动无处不在、无所
不包，离开了它的作用，国家在政治上的民主经济上的发展、社
会上的公正和秩序就无从谈起。（“若无视法律的作用，就不能
言谈现代社会”—室井力）
• （2）从法律体系结构看，行政法不仅直接以宪法作为自己的法律
渊源，而且是对宪法原则和内容的更进一步的具体化。因而被誉
为“动态的宪法”。是一个独立的不同于其它法律部门的部门法。
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二、行政法的作用
• （一）主要观点
• 1、英美法系国家的看法和观点——控权论
• 认为行政法的作用就在于控制政府权力、保证政府权力在法律范
围内行使，防止政府滥用权力，从而保护行政相对人的合法权益。
“行政机关可以被赋予什么样的权利？这些权利有什么限度？用
什么方法把行政机关限制在这个限度之内？”——施瓦茨（美国）
• 2、大陆法系国家的看法和观点——保权论
• 强调行政法的作用就在于维护和保障国家行政权的有效行使。
• 3、我国学者的主要观点
• （1）平衡论：行政法的作用在于平衡国家行政机关和相对人的权
利义务关系。
• （2）综合论：既肯定保权作用、也肯定控权作用、还要讲求平衡
• （二）总结和归纳：
• 1、控制和监督国家行政权力主体，规范行政活动，防止权力滥用。
• 2、保障行政权力合法有效实施，实现行政目的，维护社会秩序和
公共利益。
• 3、保护相对人合法权益，实现社会公正。
• 4、调整行政关系，建立维护和谐的社会秩序。
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第四节、 行政法的基本原则
一、行政法基本原则的含义
行政法的基本原则是指导行政法的制定、执行、遵守以及解决行政争
议的基本准则，贯穿于规范行政法的立法、行政执法、行政司法和行政监
督的各个环节。是对行政法规范精神的实质概括，反映行政法的基本价值
观念和目的。
二、一般的看法和观点
1、英美法：越权无效、自然公正。前者亦称越权原则，要求行政机关必
须在法律授权范围内行事，如果在实体上或是在程序上违反了法律规定或
与法律要求不符，属于越权行为。越权行为在法律上就是无效行为。后者
亦称自然正义原则，要求行政机关对于法律授予的权力应当公正正当的行
使。”它包括公正程序的两项根本规则：一个人不能在自己的案件中做法
官；人们的抗辩必须公正地听取。”（韦德）
2、大陆法：合法性原则和比例原则。前者要求行政行为必须有法律依据，
必须符合法律要求，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。后者
要求开展行政活动必须在合法范围内注意合理的比例和协调。简单地讲就
是行政行为必须合法、合理、协调。
三、我国行政法的原则
1、行政合法性原则：是指行政权力的设立、行使必须依据法律规定，符合
法律要求，不能与法律相抵触,否则就必须承担违法的法律责任。
（1）实体合法—行政主体的行政活动只能在法定的范围内，依照法律规定
进行；行政行为必须符合法律。超越法定权限的行为无效。
（2）程序合法—一个人不能在自己的案件中做法官；人们的抗辩必须公正
地听取；作出对当事人不利的行政决定时，应预先通知当事人并给其申
诉之机会。
2、行政合理性原则：是指行政行为的内容要客观、适度、符合公平正义等
法律理性 ，符合全社会共同行为准则的社会公理。
（1）行为动因合乎立法目的。 （2）行为要有正当动机。
（3）行为内容合乎情理。
（4）行为合比例，措施和手段应当必要、适当。应当避免采用损害当事人
权益的方式。
3、行政应急性原则：是指在紧急情况下，出于国家安全、社会稳定和公共
利益的特别需要，行政主体可以在限制条件下采取无法律依据甚至是同
法律规定相抵触的措施和行为。
（1）有底线限制。不得限制和剥夺最基本的人权，如生命权、语言权、宗
教信仰权等。
（2）有极大的紧急性、优先性、强制性和权威性。
（3）需要有效的监督约束机制和法律救济机制作保障。
4、信赖保护原则：行政主体对其在管理过程中形成的可预期的行为、承诺
等可预期因素，必须遵守信用，不得随意变更，否则承担相应法律责任。
如出于重大公共利益的考量确需变更时必须做出相应的补救安排。 20
责任行政原则
1、责任行政原则含义
指国家行政机关必须对自己所实施的行政活
动承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的
状态，不允许行政机关只实施行政活动，而可以
对自己的行为不承担责任。
第一，责任行政原则是由国家行政机关的活动本身的
性质和特征决定的
第二，责任行政原则是行政法的价值和目的所在
第三，责任行政原则是全部行政法产生的基础，是贯
穿所有行政法规范
第四，责任行政原则符合我国国情
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2.责任行政原则的内容
第一，责任行政原则的目标是实现行政活动
的有责任状态
第二，责任行政原则要求必须有明确的主体
第三，责任行政原则要求将行政机关的各种
活动与责任相连，不存在无责任的行政活
动
第四，责任行政原则要求
建立实现责任的法律制度
湖南嘉禾拆迁之痛
“谁影响嘉禾发展一阵子，我影响
他一辈子”，县政府挂出的横幅措
辞严厉
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【案例】 香港中旅集团有限公司投资路桥案
• 1995年，福州市政府推出了一个路桥建设的境外招商项目，并力
邀中央政府在香港设立的四大中资企业之一的香港中旅集团有限
公司投资。经过协商成立了合作公司，并于1997年10月签订《专
营权协议》，约定合作公司以人民币12亿元受让闽江二桥、三桥、
四桥及白湖亭收费站产权、经营权及通行费收费权和其他相关权
益，28年后再无偿归还中方。针对港方对城市道路扩建后白湖亭
收费站可能受到影响的担心，福州市政府在《专营权协议》中作
了一系列承诺，明确保证自合作公司经营之日起9年内，所有从福
州南大门进出的车辆都通过该收费站，并保证在28年的专营权有
效期限内采取措施维护收费站的正常运营，同时在协议中约定如
果在9年内因特殊情况导致通行费收入严重降低或通行费停收时，
福州市政府应收回专营权，并保证港方除收回本金外，按实际经
营年限获取年净回报率18%的补偿。
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• 专营权协议》签订后，港方所投入的亿元人民币资金中，用4亿元新
建了闽江四桥，其余的亿元进了福州市财政专户，由市政府进行支配。
港方投资的亿元，其中亿元由境外现金投入，其余以合作公司名
义向银行贷款，由港中旅集团提供全额担保。这一招商项目完成后，港
方投资新建的闽江四桥被评为福州市当年十大杰出项目，并被誉为以市
政建设项目进行BOT(特许经营)引资的成功范例。
• 2004年5月，福州二环路三期路段正式通车，此后大量车辆绕过白湖亭收
费站走不收费的二环路，造成合作公司通行费收入急剧减少，经营陷于
绝境。港方在福州市亿元的巨额投资在近7年的时间里不仅几乎没有
回报，还要承担2亿多元未还银行贷款的还款责任。
• 为此合作公司多次与福州市政府交涉，提出了多种解决方案，港中旅集
团主要领导也亲赴福州，与福州市政府主要领导进行了多次磋商谈判并
一再作出让步，但均未得到福州市政府的批准。从2003年12月起，福州
市政府干脆对港中旅集团的多次致函和派人上门求见不理不睬。港中旅
集团将情况如实上报主管部门国务院国资委后，国资委和中央政府驻香
港联络办公室出面与福州市政府联系，但同样未获得回应。
24
• 在要求进一步谈判磋商无门的情况下，合作公司向中国国际经济
贸易仲裁委提出了仲裁申请，要求终止与福州市政府的《专营权
协议》，并由福州市政府返还总额达9亿多元的投资本金和投资补
偿款。此申请在7月6日获得正式受理后，福州市政府随即以中国
国际经济贸易促裁委无权受理为由，向福州市中级人民法院起诉
提起管辖权异议。港方为合作公司写了答辩状，但掌管合作公司
印章的中方不敢盖章，致使合作公司无法应诉。
• 这一案件引起了强烈的社会反响，也引起国外媒体的极大关注。
法学专家一致认为：双方签署的《专营权协议》合法有效，双方
均应依法履行；福州市政府适应当地经济社会发展的需要，提前
修通二环路，这一做法无可非议，但是，对二环路开通后收费站
的收费格局改变造成的投资者经济损失，福州市政府有责任予以
合理补偿；由于福州市政府未能按照《专营权协议》约定采取增
设收费站或迁移原有收费站等措施，致使被许可人不能按照协议
约定收取道路通行费用，由此遭受的损失应由行政许可机关福州
市政府承担。
25
二 行政主体法
一、概述
二、中央行政组织
三、地方行政组织
四、国家公务员
第一节、行政主体和行政组织概述
（一）行政主体的概念
1、概念
依法享有国家行政职权，能代表国家独立进行行
政管理活动，并能独立承担法律责任的组织。
2、特征
（1）是组织而非个人。
（2）依法享有行政职权。
（3）有权代表国家独立行使行政权力。
（4）能独立参加行政诉讼。
3、行政主体与相关概念的关系
（1）行政主体与行政机关
（2）行政主体与公务员
（3）行政主体与行政法律关系主体
（二）行政主体的种类和范围：
1、种类
（1）职权主体与授权主体
（2）中央行政主体与地方行政主体
（3）地域性行政主体与公务性行政主体
（4）实质行政主体和形式行政主体
2、范围
（1）国务院及其组成部门；
（2）国务院直属机构和经国务院授权的办事机构；
（3）国务院部委管理的国家局；
（4）地方人民政府及其职能部门；
（5）经授权的派出机关和派出机构；
（6）经授权的行政机关内部机构、议事协调机构和临时机构。
（7）法律法规授权的其他组织。
28
（三）行政主体的资格及确认
1、行政主体的资格—行政主体应当具备的条件。
（1）组织要件—组织自身具备的要件。
行政机关：设立有法律依据，属国家行政组织序列；成立经有权机
关批准；对外公告成立；有法定编制和人员；由行政预算经费；
具备必须办公条件。
法律法规授权组织：具有法人资格；不以营利为目的
（2）法律要件—在法律上应具备的条件。必须有法律法规的明确授
权。
2、资格的确认
应从两个要件加以衡量。我国行政组织法尚不完备，在实践中侧重
法律要件上予以确认。即看一个组织有无法律法规明确规定的行
政职权。
29
（四）行政组织
1、概念及特征
行政组织是指担当行政事务、享有行政权力的各级
政府及其设置的行政机关的综合体。
（1）是行政机关的组合体，是行政机关组成的有机系统。
（2）是各级政府的组织，由各级政府及其设置的行政机
关组成。
（3）是担当行政事务行使行政权力的组织。
2、行政组织与相关概念
（1）行政组织与行政主体
（1）行政组织与行政机关
（2）行政组织与行政机构
（2）行政组织与公务员
3、行政组织的设置
（1）中央行政组织
（2）地方行政组织
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二、中央行政组织
（一）界定和设置：
国家设置的担当中央行政事务，行使行政权力的
中央人民政府及下属行政机关的集合体。
在我国， 按《宪法》、《国务院组织法 》规定，
中央行政组织由国务院国务院组成部门国务院直属机构
办事机构以及部委管理的国家局等构成。
1、国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执
行机关，是最高国家行政机关。国务院实行总理负责制。
国务院的组成人员，是总理、副总理、国务委员，各部
部长、各委员会主任、审汁长和秘书长。
2、国务院机构的种类
（1）国务院办公厅——协助国务院领导处理国务院日
常工作的机构，由国务院秘书长领导 。
（2）国务院组成部门——主管特定国家行政事务的行
政机构，依法分别履行国务院的基本行政管理职能。它
包括各部、各委员会、中国人民银行和国家审计署。实
行部长、主任和署长、行长负责制 。
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• (3)国务院直属机构和国务院办事机构
• 前者是国务院主管某项专门业务的行政机构，具
有独立的行政管理职能。后者是协助国务院总理办理
专门事项的行政机构，不具有独立的行政管理职能。
• (4)国务院部委管理的国家局
• 由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管
理职能的行政机构。
• (5)国务院议事协调机构
• 承担国务院行政机构重要业务工作组织协调任务。
32
33
（二）中央行政组织的管理体制
1、国外体制
（1）美国联邦垂直管理体制
联邦政府的各项管理事项都由联邦设置行政机关承担；联邦政府的
分支机构直接隶属于政府总部，受其管辖和节制；联邦政府对州政府没
有行政上的监督权但可通过司法途径对各州实施法律监督。
（2）德国分级管理体制
法律政策的制定在联邦一级，而法律的执行则属于各州事物；各州
可据具体情况设置行政机关负责法律执行；对于必须由联邦自行执行的
事项，才设置联邦行政机关。
（3）法国国家垂直管理体制
国家行政与地方行政分立；中央行政组织管辖范围及于全国，地方
行政组织作为国家在地方的代表，在一定区域内执行事务。
（4）日本国家行政管理体制
国家行政与地方行政分立；国家行政的决策权集中在中央，国家行
政在地方的实施主要委托地方完成；少数情况下，国家也设置地方分支
机构来直接履行国家行政职能。
34
2、我国体制
中央行政机关行使行政决策权，地方行政机关负
责执行；国家行政在地方的推行依赖地方行政机关；
公共事务归属于国家，没有国家行政和地方行政的严
格划分；地方行政机关多为双重领导。
3、我国体制存在的问题
国务院主管部门政策的执行难以保证；地方行政
管理的统一与协调难以保证；地方政府的规模难以控
制。
4、改革的路径
建立单一制领导体制——国务院及其职能部门直
接控制地方政府。
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三、地方行政组织
（一）界定和设置
1、地方行政组织的含义：
在实行地方自治的国家，地方组织是地方自治团体的组织，与国家行政组织分
立。在没有实行地方自治的国家，地方组织是国家在地方设置的行政机关，代
表国家对地方的行政事务进行管理。
2、地方组织的设置：
按《宪法》和《地方组织法》规定我国地方组织有地方各级权力机关、地方各
级人民政府及其工作部门组成。还有派出机关和派出机构。
（1）地方各级权力机关——省（自治区、直辖市）、市（副省级市、局级市）
、县（县级市）、乡四级。
（2）地方各级人民政府——四级。
（3）地方各级政府工作部门。
（4）派出机关—一级政府在一定行政区域内设立的派出组织。主要有行政公
署、区公所、街道办事处。
（5）派出机构——政府工作部门据工作需要在一定行政区域内设立的派出机
构。其职能较单一如派出所、税务所、工商所。
（6）非政府组织——由法律法规授权或行政机关委托、以授权或委托机关的
名义、责任归授权或委托机关。如居委会、村委会。
36
（二）我国地方行政组织制度存在的问题
1、地方分权不发达。中央集中权力过多，地方缺乏独立的行政主体
地位，必要权力欠缺，如行政组织权、财政权、国家决策的参与
权。
2、民主程度不高。地方居民参与管理的程度有限，法律确认的选举
和被选举的权利多为间接方式。地方居民的直接请求权等尚未得
到充分的确认和保障。
3、行政官员唯上不唯民。地方居民缺乏对行政官员的直接控制，地
方官员更关心是否得到上级的肯定，而不太在意是否得到地方居
民的支持。 直接后果就是对地方的利益和地方的发展重视不够。
4、中央对地方缺乏有效控制。一方面权力多集于中央，地方权力过
小，另一方面，除了立法控制、人事控制外，缺乏有效的行政控
制和司法监督。
5、地方制度的法律规范不足。
（三）发展构想
1、通过法律明确地方的法律地位、事权和权限范围，规定中央和地
方的关系。
2、扩大地方自主权，减少官治色彩、增加民主成分，保障地方居民
权利。
3、加强国家对地方的控制，改变过分倚重人事控制的官治手段，强
化行政控制、引入司法控制机制。
4、完善保障机制，确保中央和地方都在自己的权限范围内活动。
37
公务员法顺利通过
施行
四、 国家公务员
（一）公务员的概念、特征及分类：
1、概念：
公务员，是指依法履行公职、
纳入国家行政编制、有国家财
政负担工资福利的工作人员。
(《公务员法》第二条“本法
所称公务员，是指依法履行公
职，纳入国家行政编制，由国
家财政负担工资福利的工作人
员”。）
【三个内涵：公务性——履行
公职、组织性——纳入编制、
经济性——国家财政负担。】
38
2、公务员的特征：
（1）公务员是个人；
（2）公务员是直接或间接代表行政主体实施行政职务的人员
（3）基于一定公务身份关系是公务员实施行政管理行为的法律基础；
（4）公务员所实施的行政职务行为的法律后果归属于他所代表的行
政主体，行政主体与公务员之间实质上是一种委托代理关系。
3、公务员的分类
美国式的以职位、工作、责任进行的职位分类，英国式的以公务员个人具有的
条件进行的品位分类。美国分为一般职位类和技术保管类共28个等级，英国分
为综合类、专业技术类、秘书类、法律类、警察类等十类6个等级。
我国：综合管理类、专业技术类、行政执法类。
4、公务员的职务层次
领导职务和非领导职务。领导职务有国家级、省部级、厅局级、县处
级、乡科级共十级。
综合类非领导职务：巡视员、调研员、主任科员、副主任科员、科员、
办事员。
； ：
39
（二）国家公务员的资格条件及身份
1、国家公务员的条件（《公务员法》第二章）
国籍、年龄、政治、健康、能力、学历、其他条件。
2、公务员的身份
双重身份——公务员、公民。
双重行为——个人行为、公务行为。
以公民身份对待法定职责就会导致失职或渎职；
以公务员身份从事个人行为就会导致权力滥用。
3、确认公务员身份的要素
（1）职务要素—据法定职务关系确定法定职责；
（2）公务要素—据是否在执行公务过程中确定身份
和行为性质；
（3）时间要素—据是否在法定履行职责的范围和时
间内确认行为与身份（警察有特殊要求）。
（4）命令要素—据是否在执行命令来确认行为与身
份。 40
潘根生诉镇政府、镇管委会人员打人致死案
• 2000年3月，潘根生的运煤车经过南京市江宁区横溪镇
时被该镇镇政府的委托组织、镇管委会工作人员胡德
文等人拦下。胡德文等人以路面受污染为由收取保洁
费，双方发生争执并揪打，经派出所警察劝解后平息。
胡德文等非常气愤，当在市场上发现参与揪打自己的
潘根生的父亲潘立志时，即上前对其进行殴打而致其
死亡。潘根生向法院起诉，要求确认横溪镇镇政府、
镇管委会人员殴打致死其父的行政行为违法并要求赔
偿死亡赔偿金等。法院审理后认为：胡德文等人的行
为系个人行为，横溪镇镇政府、镇管委会不承担行政
赔偿责任。法院判决驳回原告诉讼请求。
41
（三）我国公务员的组成
1、党的机关工作人员；2、人大机关工作人员；
3、行政机关工作人员；4、政协机关工作人员；
5、审判机关工作人员；6、检察机关工作人员；
7、民主党派机关工作人员。
（四）公务员的权利和义务
1、权利：
职权保障权；职务保护权;获得报酬权；学习培训权；
批评建议权；申诉控告权；法定辞职权；其他权利
（人身自由权、休息权等）。
2、公务员的义务：
模范守法；履行职责、提高效率；为民服务、接受监
督；维护国家安全、荣誉和利益；忠于职守、勤勉尽
责、服从命令；保守秘密；守纪崇德；廉洁公正；法
定其它义务。
42
（四）公务员的管理
• 公务员管理的基本原则
• 1、考试录用、功绩晋升
• 这一原则是指用公开考试、择优录用的方法选拔公务员；以功绩主义作
为公务员享受待遇和级别升迁的依据。这是现代公务员制度的根本标志。
主要包括机会均等、优胜劣汰、功绩工资、论功行赏等。在考试录用上，
英国强调通才标准，注重个人学历、较关注知识面和基础理论；美国则
强调专才标准，注重职务上的专业技能。但在功绩主义上两国均从考勤、
考绩两个方面进行，重点在考绩，而不论资历、亲疏或党派关系。
• 在我国这一原则的主要内容是公开、平等、竞争、择优的公务员考试制
度，以及严格标准、全面考核、结果入档的考核制度。考核内容主要有
德、能、勤、绩、廉五个方面，基本方法是领导与群众相结合，平时与
定期相结合，结果分为优秀、称职、基本称职和不称职四档。考核结果
记住个人档案，以为奖惩、任用、晋级等依据。
• 2、政事分开、两官分途
• 这一原则源于西方政治学所强调的“政治—行政两分法”。也就是将国
家公职人员分成“政务官”和“事务官”两大类，前者根据选举或政治
任命产生，有任期，属“制定政策型”、行使国家权力的“高级”或“
特别职”公务员，随选举胜负而进退；后者则通过公开考试择优录用，
属“执行政策型”、执行国家公务的“低级”或“一般职”公务员，不
与内阁共进退，实行职务常任制。
43
• 3、政治中立、职务常任
• 这一原则产生于西方三权分立、多党制政治制度，是改革“政党
分肥”的产物。所谓政治中立就是要求公务员对政党政治采取公
正、超然的态度，以保证公务员不受党派纷争的影响而公正地履
行职责，保证政府工作的连续性和稳定性。美国《公务员法》明
确规定公务员“在政治上必须采取中立态度，禁止参加竞选等政
治活动，禁止进行金钱授受。”日本《国家公务员法》规定公务
员“不得作为政党或其他政治团体的负责人、政治顾问或同等作
用的成员。” 所谓职务常任就是指公务员职业身份稳定，受国家
法律保护。非因过失不得免职和受罚，也不随政党的的变更而进
退，以保证公务员队伍的稳定，保持政府工作的连续性。
• 4、规范培训、工资福利保障
• 规范培训是指按照公务员职位的要求和发展的需要，有计划有组
织的开展旨在提高公务员素质、能力和水平的教育培养训练活动。
主要有初任培训、任职培训、专门业务培训、知识更新培训等。
培训以国家主办为主、社会性培训机构为辅为原则。一般地，各
国均建立国家行政学院、培训中心等机构负责对公务员的培训；
此外还委托国内外著名高校和大中型企业对公务员进行培训。
• 工资保障主要包括同工同酬、平衡比较、定期加薪以及与物价挂
钩等内容。
44
（
2、公务员的录用、任用：
公务员任职实行选任制、委任制和聘任制。选任制公务员，在选举
结果生效时即任当选职务。任期届满不再连任，或者任期内辞职、
被罢免、被撤职的，其所任职务即终止；
委任制公务员，遇有试用期满考核合格、职务发生变化、不再担任
公务员职务以及其他情形需要任免职务的，应当按照管理权限和
规定的程序任免其职务。
主任科员以下职位采取考试录用，试用期1年；专业技术职位、
辅助职位经省以上公务员主管部门批准可聘任，期限1—5年，试
用期1—6月。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。
【受过刑罚和开除处分的不得录用】
45
3、公职的履行
（1）考核—对公务员履行职务情况进行考察核查并且作出评价，为
公务员调整职务、级别和工资以及公务员奖励、培训、辞退提供
依据。考核的内容，有德、能、勤、绩四个方面。其中重点是考
核工作业绩。结果分为优秀、称职、基本称职和不称职四个等次，
应以书面形式通知公务员本人。
（2）奖励—对工作表现突出者的褒奖和鼓励 。精神鼓励与物质鼓励
相结合，以精神奖励为主（嘉奖、记三等功、记二等功、记一等
功，授予荣誉称号）。给予奖励公务员或者公务员集体奖励，按
照规定的权限和程序决定或者审批。
（3）惩戒—指对违反法律和纪律应当承担纪律责任的公务员所给予
的处分。有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
【反对上级错误权：公务员在执行公务时，认为上级的决定或者命
令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意
见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员
应当执行该决定或者命令，执行后果由上级负责，公务员不承担
责任；但是，公务员执行情况明显违法的决定或者命令的，应当
依法承担相应的责任。】
（4）培训。有初任培训、任职培训、专业培训和在职培训。
(5)职务升降—职务的晋升和降低。
（6）职务交流和回避。职务交流包括调任、转任和挂职锻炼。回避
分为职务回避（公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、姻亲关
系）、地域回避（在县乡级机关任主官，不得在原地任职）、公
务回避（执行公务时相对人与本人、亲属有利害关系 ） 46
(7)公职的退出——退休、辞职、辞退
• 退休。
• 辞职。辞职分为辞去公职和辞去领导职务两种。辞去公职，是公
务员出于个人原因，申清并经任免机关批准退出国家公职，消灭
公务员与机关之间公职关系的制度。其程序是，首先向任免机关
提出书面申请，任免机关在法定时间内予以审批。（未满服务年
限；未满解密期限；公务未处理完毕；审计、审查期间不得辞职
职）。辞去领导职务分为三种：一是法定辞职，即因为工作变动
依法需要辞去现任职务的；二是个人辞职，即因个人原因或者其
他原因自愿提出辞去领导职务；三是引咎辞职，即因工作严重失
误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响，或者对重大事物负有
领导责任应当引咎辞职，不辞职的要责令辞职。
• 辞退。辞退是因为公务员担任公职存在缺陷，国家单方面解除公
务员与机关之间公职关系的制度。辞退的条件，连续两年不称职；
不能胜任现职又不接受其他安排；工作调整本人拒绝；不履行义
务、不守纪律、教育无转变；不适合在机关工作；旷工或因公外
出、请假期满逾期不归，连续超过15天，或年内累计超过30天。
辞退决定应当以书面形式通知被辞退的公务员。被辞退的公务员，
可以领取辞退费或者根据国家有关规定享受待业保险。遇有以下
情形不得辞退公务员：因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作
能力的；患病或者负伤，在规定的疗养期内的；女性公务员在孕
期、产假、哺乳期内的；法律行政法规规定的其他不得辞退的情
形 47
(8)公职的保障与救济
分为物质保障和权益保障。
物质保障是指公务员的工资保险福利制度。公务员实行国家统一
的职务与级别相结合的工资制度。工资包括基本工资、津贴、补
贴和奖金。公务员工资应当按时足额发放；公务员享受国家规定
的福利待遇；公务员享受国家建立的公务员保险制度，保障公务
员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。
任何机关不得违反国家规定自行更改公务员工资、福利、保险政
策，擅自提高或者降低公务员的工资、福利、保险待遇。任何机
关不得扣减或者拖欠公务员的工资。
权益保障是指公务员的申诉控告制度，国家有义务保障公务员申
诉权和控告权的依法实现。
公务员对涉及本人的处分等人事处理决定不服，可以向原处理机
关申请复核；对复核结果不服的，可以按照规定向同级公务员主
管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可
以不经复核，直接提出申诉。公务员申诉的受理机关审查认定人
事处理有错误的，原处理机关应当及时予以纠正。机关因错误的
具体人事处理对公务员造成名誉损害的，应当赔礼道歉、恢复名
誉、消除影响。造成经济损失的，应当依法给予赔偿。
公务员认为机关及其领导人侵犯其合法权益的，可以依法向上级
机关或者有关的专门机关提出控告。受理控告的机关应当按照规
定及时处理。
对于聘任制公务员的权益保障，可以通过国家设立的人事争议仲
裁程序解决聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生的
争议。当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
48
三 行政行为法
一、行政行为概述
二、抽象行政行为
三、具体行政行政为
49
（一）行政行为的概念和特征
1、概念
主要有主体说，即行政机关实施的行为[1]；行政权力说，即行使行政权
的行为[2]，公法行为说，即具有行政法意义或效果的行为 。我国从三个
层面理解
[1] 广义:是指国家行政机关实施的行政管理活动的总称，它是
国际公认的研究行政法学的专用词，实际上是行政管理活动
的代称。
中义:是指国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接
产生行政法律效果的行为。也有学者认为，行政行为是指行
政机关行使行政权力所实施的一切具有法律意义、产生法律
效果的行为。
狭义:狭义的行政行为仅指具体的行政行为；
一 、 行政行为概述
行政行为是指行政主体履行行
政职责、运用行政职权所实施的行政
管理或提供行政服务并产生法律效果
的行为。
主体要素：行政主体所作出的行为；
职权要素：行政主体行使行政职权的为；
法律要素：是具有法律意义和法律效果
的行为；
外部要素 ：行政机关对外实施的行为。
不包括对内部事务的组织和管理。
卫
生
防
疫
部
门
执
法
人
员
封
存
涉
嫌
变
质
的
火
腿
2、行政行为的特征
（1）行政行为的专属性与单方性。
（2）行政行为的服务性和从属性。
从属性是指在行政与法的关系上，法律地位优越，行政行为具有从属
性，行政主体的行政权力的直接来源就是法律。因此，意思自治原则
“不适用于公行政之行政法意思表示”[1]，行政行为必须全面接受法
律的监控，行政行为的权限和内容必须符合法律、行政行为必须符合
法定程序，只有这样才能实现行政法治。
[1] （3）行政行为的无偿性和可救济性
行政权力是一种以公共利益的增加为最终目的的公权力，是一种职责
和义务，且公务活动的相关费用已由国家向行政相对人征收，因此行
政行为是无偿的、免费的，如果行政主体在为行政行为的过程中再收
取费用，就会使公共服务的性质发生变化。没有救济的权利就不是权
利。为了保障行政相对人的合法权益，监督行政主体依法行政，法律
规定行政相对人可对国家工作人员予以监督，可以提出申诉和控告，
必要授课提请进行行政复议和行政诉讼。
（二） 行政行为的内容：
1、行政行为内容的含义及特征：
行政行为的内容是指行政行为作用于行
政相对人所产生的影响和效果。
（1）行政行为内容是行政行为中明确表达出
来的 ；
（2）行政行为的内容是行政行为的主要构
成要件；
（3）行政行为的内容具有多样性 。
53
2、行政行为的具体内容
• （1）赋予权利或免除义务
• （2）设定义务或剥夺权益
• （3）确认法律事实或法律
地位
新版结婚离婚证
54
（三） 行政行为的分类
1、抽象行政行为与具体行政行为（以行政行为针对的对
象是否是特定的为标准）
（1）抽象行政行为是指行政机关针对不特定相对人的具有
普遍约束力的行政行为 。
• （2）具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定
事项所作的处理决定，并直接对特定对象的权利义务产生影
响的单方行为 。
55
2、羁束行政行为和自由裁量行政行为（根据法律规定行
政行为约束的程度的不同）
（1）羁束行政行为：是指法律明确规定了行政行为的范围、条
件、形式、程序、方法等，行政机关没有自由选择的余地而作出
的行政行为 ；
（2）自由裁量行政行为：是指法律只对行为的内容、方式、程
度等规定一定的范围和幅度，行政主体可以凭自身对法律精神
的理解和执法经验，在法律规定的限度内，作出自认为是最恰
当、最合适的行政行为 。
3、应申请的行政行为和依职权的行政行为 （根据行政主体行使
职权的前提条件不同 ）
（1） 应申请的行政行为：是指行政行为以相对人的申请为前提
条件，行使行政权力而作出的行政行为
（2） 依职权的行政行为：依职权的行政行为是指行政机关主动
行使行政权力而作出的行政行为 。
56
4、单方行政行为和双方行政行为（以行政行为成立时参与其
意思表示的当事人的数目不同为标准）
（1） 单方行政行为 ：是指行政机关单方意思表示就能够成
立的行为 。
（2） 双方行政行为 ：是指必须经过行政主体和行政相对人
双方意思表示一致才能成立的行为 。
5、要式行政行为和非要式行政行为 （按照是否必须具备法
定的形式、程序为标准 ）
（1） 要式行政行为 ：是指法律、法规规定必须具备某种方
式或形式才能产生法律效力的行政行为。
（2） 非要式行政行为 ：非要式行政行为是指法律没有明确
行政行为的具体形式，只要明确表达了意思就能产生法律效
果的行政行为。
57
（四） 行政行为的成立
1、概念及条件：
是指行政行为应当具备哪些要件，才能构成行政行为，具
备行政行为的效力。
（1)主体条件—必须具有行政主体资格。
（2）职权条件—行政主体只有在自己职权范围内作出的行政
行为才具法律效力。
（3）内容条件——行政主体对权利义务的处理必须符合法律
规定，包括符合法律规定的原则、目的等。还要求行政行为是
出于行政主体真实的意思表示，行政行为的内容清楚、具体。
（4）程序和形式条件—行政主体作出的行政行为必须符合法
定程序、具备法定形式。
58
【案例】林晓荣诉镇政府案
• 1994年8月，林晓荣与卢洪煦向镇政府提出离婚登记申
请。在办完相关手续后，由于未带照片无法领取离婚
证而离开。当天下午，卢洪煦带着自己及林晓荣的照
片来到镇政府办公室，把照片交给婚姻登记员。工作
人员贴上照片加盖公章后将两本离婚证发给卢洪煦。
卢离开后未将林晓荣的离婚证交给其本人。几天后，
林晓荣向镇政府表示反悔，卢也应镇政府工作人员的
要求将本该由林晓荣持有的离婚证交回。但林晓荣拒
绝领取并向县人民法院提起行政诉讼，要求撤销镇政
府发出的离婚证。
• 法院作出判决撤销镇政府发出的离婚证。
59
（1）即时生效—一经作出级具有效力。
（2）送达生效—送达文书一经送达即具有效力。
（3）附条件生效 —一旦法定事实发生或是时间届满就
发生效力。
3、行政行为的失效
（1）确认无效
（2）撤销（因行政行为违法的撤销；
作为行政处罚的撤销）
（3）废止
（4）期限届满
（5）其它（权利主体放弃权利主张、
相对人死亡等）
2、行政行为的生效
60
4、行政行为的效力
• 行政行为的效力是指行政行为所发生的法律效果，这
种法律效果表现为它产生特定的法律约束力或强制力。
• （1）公定力——行政行为一旦做出即被推定为合法。
它要求一切机关、组织和个人对行政主体所做出的行
政行为表示尊重，不能任意否认其效力。
• （2）确定力——行政行为对行政主体和行政相对人所
具有的不被任意撤销和改变的法律效力。
• （3）拘束力——已生效的行政行为具有约束和限制行
政主体、行政相对人以及其他人的法律效力。
• （4）执行力——已生效的行政行为要求行政主体和行
政相对人对其内容予以实现的法律效力。
61
第二节、抽象行政行为
一、概述
1、概念与特征：
抽象行政行为是指行政机关针对不特定相对人的具有普遍约束力的行政行为 。
（1）普遍性（对象普遍性、效力普遍性）
（2）持续性（具有后及力，不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后
将要发生的同类行为或事件）
（3）准立法性（虽属行政行为，但具规范性强制性等法律特征，且必须经过
立项、起草、审定公布等程序）
（4）不可诉性（我国明确规定抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象）
【在发达国家建立了违宪审查制度、宪法诉讼制度，公民可对此行为直接
提出诉讼】
2、分类：
（1）行政机关的行政立法行为（行政立法）
（2）行政机关除行政立法行为以外的其它抽象行政行为（规定行政措施、
发布决定和命令）
3、有效成立的要件：
（1）行政机关讨论决定；（2）行政首长签署；（3）公开发布。
62
1、概念与特点
国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和规章的活动。
（1）行政性
立法主体——国家行政机关；
调整对象——行政管理实务；
立法目的——实现行政管理职能。
（2）立法性
以国家名义创制法律法规具有权威性；
所制定的行为规则属于法的范畴，具有普遍性规范性强制性等法的基本特征；
必须遵循相应的立法程序。
【行政立法与权力机关立法的区别：】
立法主体不同； 立法权的来源不同；
立法内容不同； 法的效力等级不同；
立法程序不同； 立法形式不同；
立法效果不同。
二、行政立法
63
2、行政立法的分类
（1）一般授权立法和特别授权立法
前者是指国家行政机关依照法律规定的职权制定行政法规和规章；
后者是指根据法律、法规授权，或国家权力机关、上级国家机关
的委托，制定规范性法律文件。
（2）中央行政立法与地方行政立法
（3）执行性立法、补充性立法与实验性立法
执行性立法—为执行法律法规而作出具体规定，如实施细则等。
补充性立法——对已发布法律法规予以适当补充，如补充规定等。
实验性立法——经过一段实验期后再总结经验由法律正式规定，如暂行条
例。
64
3、行政立法的主体
国务院《信访条例》
2005年5月1日起施行
第一章 总则
第一条 为了保持各级人
民政府同人民群众的密切联
系，保护信访人的合法权益，
维护信访秩序，制定本条例。
第二条 本条例所称信访，
是指公民、法人或者其他组
织采用书信、电子邮件、传
真、电话、走访等形式，向
各级人民政府、县级以上人
民政府工作部门反映情况，
提出建议、意见或者投诉请
求，依法由有关行政机关处
理的活动。
采用前款规定的形式，
反映情况，提出建议、意见
或者投诉请求的公民、法人
或者其他组织，称信访人。
第三条 各级人民政府、
县级以上人民政府工作部门
应当做好信访工作，，。…
享
有
行
政
立
法
权
的
机
关
（1）国务院；
（2）国务院各部、委员会、中
国人民银行、审计署、具有行政
管理职能的直属机构；、
（3）省、自治区、直辖市人民政府
（4）省、自治区人民政府所在地的市
人民政府
（5）较大的市的人民政
府。
65
4、行政立法的原则
（1）依法立法—必须依照法定权限和法定程序进行。
（主体合法、内容合法、程序合法）
（2）民主立法—通过各种形式保证民重广泛参与。（草案提前公布、公布对立法
意见的处理结果、设置专门咨询机关。）
（3）科学立法—处理好维护行政权力与保障公民权益的关系。
5、行政立法的程序
立项、起草、审查、决定、公布、备案。
6、适用
(1)效力等级
宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规、规章。行政法规的效力
高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、
自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府
制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在
各自的权限范围内施行。
(2)规则冲突
同一机关制定的行政法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规
定。新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。行政法规之间对同一事项
的新的一般规定与旧的特别规定不一致，由国务院裁决。
地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院提出意见。
国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；
认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门
规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务
院裁决。
66
1、行政规范性文件的概念及特征：
是指各级各类国家行政机关为实施法律执行政策在法定权限内制定
处行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措
施等。
（1）主体广泛性（上至国务院下至指乡政府）
（2）效力的多层级性和从属性
（3）规范性（也为人们提供行为规则和模式）
2、与行政立法的区别
（1）制定主体范围不同（一广一窄）；
（2）效力不同（一小一大）；
（3）可予规范的内容不同（一无一有无权直接对相对人设定权利
义务）；
（4）制定程序不同（一简一繁）。
三、制定行政规范性文件
67
第三节、具体行政行为
一、概述
1、概念和特征
指行政主体针对特定的对象，就特定事项所作的处理决定，并直接
对特定对象的权利义务产生影响的单方行为 。
1．具体行政行为是法律行为（它是行政法上的意志行为和有法律约
束力的处理）
2、针对特定人与特定事项。
3．具体行政行为是单方行政职权行为。
4、是实现行政职能的外部行为措施。
二、具体行政行为的成立
1．主体要件，作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关，实
施该具体行政行为的工作人员意志健全，具有行为能力。
2．内容要件，行政机关要求相对人应当做什么或者不准做什么的意
思，应当以正确和可识别的方式清楚地表示出来，使其知道行政
机关为其安排了什么样的权利义务。
3．程序要件，按照法律规定的时间和方式进行送达。未经送达领受
程序的具体行政行为，不发生法律约束力。
68
三、具体行政行为的无效——严重和明显违法
1．构成具体行政行为无效的条件
（1）要求从事将构成犯罪的违法行为；
（2）明显缺乏法律依据的；
（3）明显缺乏事实根据或要求从事客观上不可能实施的行为；
（4）越权无效。
2．具体行政行为无效的后果
（1）自始无效，相对人可以不履行义务且不承担法律责任（在我国，
这一制度并未完全建立，法律也没有赋予所有机关、组织和个人
具有自行判断的权力，法定国家机关对具体行政行为无效的认定
具有唯一性和垄断性“完全公定力模式下的行政行为无效” ） ;
（2）该具体行政行为致使其合法权益受到损害的相对人，可以在任
何时候主张该行为无效；
（3) 要求相对人履行的所有义务取消
(4）对相对人造成损害要予以赔偿。
69
四、具体行政行为的可撤销——一般违法
1、构成可撤销具体行政行为的条件
（1）事实不清、证据不足；（2）适用法律错误；
（3）违反法定程序； （4）滥用职权。
2．可撤销的具体行政行为的后果
（1）行政行为因撤销而失效，所作出的具体行政行为就自始没有发
生效力，行政行为的撤销效力溯及既往 ；
（2）如果相关义务已经履行或者已经执行的，能够恢复原状的应当
恢复原状 ；
（3）给当事人造成损失的，应当由行政机关承担赔偿责任。
在我国，具体行政行为因撤销而失去效力并不是自始无效，而是自
自撤销之日起失效
70
五、行政征收与行政给付
1、行政征收
（1）概念及特点：行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共
和利益的需要依法向行政相对认证集一定数量金钱或实物的具体
行政行为。具有法定性、强制性等特点。
（2）征收的种类及内容：
因使用引起的征收。如资源费征收、建设资金征收。
因行政法上的义务引起的征收。如税收征收、管理费征收。
因违反行政法规定引起的征收。如排污费征收、滞纳金征收。
（3）实现的方式：自愿交纳、强制征收。
2 、行政给付
（1）概念及特点:行政机关在公民年老、疾病或丧失劳动能力等特殊
情况下，依法赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体
行政行为。具有对象特定、条件特定、内容特定等特点。
（2）行政给付的种类：物质帮助和公用机构。
前者主要有两个方面：一是向公民提供生活物质保障和防范风险保
障，二是为促进社会和经济发展向个人或者企业提供的特定物质
支持。后者主要用于履行面向社会的普遍和持续的公共服务职能。
如，政府设置的学校、医院、养老院、图书馆、博物馆、广播电
台、电视台、出版社、报社、垃圾处理机构等。
71
1、概念：
是指在法律一般禁止的情况下，行政主体据相对
人的申请，通过特定形式赋予其从事某种活动或
实施特定行为的权利或资格的具体行政行为。具
有主体性、被动性、内容特定性等特点。
【我国《行政许可法》于2003年8月通过，2004年
7月1日施行。按我国法律的规定行政许可“是指
行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经
依法审查，准予其从事特定活动的行为。”（见
第二条）没有显现出存在法律一般禁止和对一般
禁止的解除这两个基本特点。】
2、作用：
控制危险、配置资源、提供公信力证明。
3、程序：
一般程序：申请与受理、审查与决定、期限、听
证、变更与延续 。
特别程序：对特许事项的招标、竞拍程序；对特
定相对人的认可程序；登记程序。
六、 行政许可
七、行政处罚
1、概念及特征：
是指国家行政机关对构成行政违法行为的相对人给予行政制裁的具
体行政行为。具有授权性、特定性、制裁性等特点。
【我国于1996年3月通过并公布，10月1 日施行】
2、行政处罚的原则
（1）处罚法定原则—处罚设定法定、实施处罚的主体法定、处罚依
据法定、处罚程序法定 。
（相对人的行为，只有法律明文规定应予行政处罚的才受处罚；行
政处罚设定权只能由法律规定的国家机关在法定职权范围内行使；
行政处罚的适用，必须严格依照有关行政违法构成的实体法和适
用行政处罚的程序法进行，否则行政处罚无效。）
（2）公正公开原则—公平、正直，没有偏私；有关规定必须向社会
公开；身份表明、告知等。
（3）处罚救济原则—必须保证相对人取得救济途径，无救济即无处
罚。相对人享有陈述权、申辩权、申请复议权、提起诉讼权和请
求国家赔偿权等救济权。、
（4）一事不再罚原则—对同一违法行为不得基于两次以上同类处罚。
（一个违法行为违反了一个法律或法规的规定，法律法规规定两个
或两个以上的行政机关都有处罚权。 一个违法行为，违反两个以
上的法律规范，两个以上的行政机关都有处罚权.）
（5）罚过相当原则；
（6）处罚与教育相结合原则。
一个违法行为违反了一个法律或法规的规定，法律法规规定两个或两个以上的行政机关都有处罚权。
73
规范性文件 设定处罚种类
法律 各种行政处罚
行政法规 限制人身自由以外的行政处
罚
地方性法规 限制人身自由、吊销营业执
照以外的行政处罚
部门规章 一定数量的警告、罚款
地方规章
其他规范性
文件
无权设定
3、行政处罚的设定
74
4、处罚的种类
（1）人身自由罚—短期内剥夺人身自由。（我国《行政
处罚法》规定只有“行政拘留”一种，在实际中还有
劳动教养。）
（2）行为罚—限制或剥夺某种行为能力或资格，如责令
停产停业，吊销许可证、执照等。
（3）财产罚—交纳一定数额的金钱或没收一定财物，如
罚款、没收非法所得等。
（4）申戒罚—荣誉、名誉等精神利益受到损失，如警告。
【我国《行政处罚法》规定的六类处罚：警告；罚款；
没收非法所得；责令停产停业；吊销许可证、执照；
行政拘留。】
75
5、处罚的程序
决定程序
1）简易程序：违法事实确凿并有法定依据；处罚种类和幅度较低
（对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下的
罚款或者警告的）。由执法人员当场表明身份，出具和交付依法
填写统一制作的行政处罚决定书，将行政处罚决定报所属行政机
关备案。
（2）一般程序 ：立案、调查取证、说明理由并听取申辩、作出处罚
决定。
（3）听证程序：
举行听证会的条件：行政机关将要作出责令停产停业、吊销许可证
或者执照和较大额罚款等行政处罚决定；经当事人依法提出听证
要求，由行政机关组织 。
听证会的进行：行政复议机关通知听证会举行的时间和地点；由调
查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进
行申辩和质证；制作笔录并交当事人审核后签字或者盖章。
处罚决定的作出。
执行程序
罚、收机构相分离；实行收支两条线；处罚强制执行。
76
河北平山劳动就业局诉税务局行政处罚错误案
• 河北平山劳动就业局从1994年1月至1996年10月共收取
劳务管理费、劳务服务费及劳务市场收入等共计57万
余元。1996年11月平山地税局向就业局发出限期申报
纳税通知书，12月又两次发出限期交纳税款3万余元的
通知，就业局均未按期履行。12月13日，地税局以平
地税字第1号税务处理决定，对就业局作出处以应缴未
缴的营业税、城建税、教育费附加元的3倍罚
款计元，限于12月18日前入库。就业局不服，
提起行政诉讼。平山县人民法院认为，行政机关在作
出行政处罚决定前，应当依照行政处罚法规定，将作
出行政处罚决定的事实、理由及法律依据告知当事人，
并告知当事人依法享有陈述和申辩、申请行政复议和
提起行政诉讼的权利；并依照规定，收集有关证据，
制作调查笔录。但这些工作，地税局都没有做。且作
出数额较大的罚款处罚决定之前，应当告知当事人有
要求听证的权利。地税局也没有做。因而，该行政处
理决定从程序上违法依法应予撤销。据此，平山县人
民法院于判决：撤销河北省平山县地方税务局1996年
12月13日所作的平地税罚字第1号税务处理决定。 77
6、 行政处罚的管辖和适用
（1）行政处罚的实施主体
行政机关；综合执法机关；法律、法规授权的组织；受行政机关委托的组织。
（2）政处罚的管辖
地域管辖 :是指同级同类行政机关之间对行政违法案件行使行政处罚权的权限分工。
原则上，行政处罚案件由违法行为发生地的有权行政机关管辖 。
级别管辖 ：指上下级行政机关之间对行政违法案件行使行政处罚权的权限分工。原
则上，行政处罚案件由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。
指定管辖 ：行政机关就管辖事项发生争议，应当报请它们的共同上级行政机关指
（3）政处罚的适用
是指处罚实施主体对违法案件具体运用行政处罚法规范实施处罚的活动。
不予处罚：不满十四周岁的人有违法行为的；精神病人在不能辨认或者不能控制自己
行为时有违法行为的；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。
从轻或减轻处罚 ：满十四周岁未满十八周岁的；能主动消除或减轻行为后果的；受
胁迫的；有立功表现的。
处罚不成立：出发前未向当事人行说明义务或拒绝听起陈述和申辩。
处罚无效：无依据、违程序、罚款不出具收据、没收财物不出具没收财物单据。
行政处罚的追诉时效 ：原则上行政违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。
但法律另有规定的除外。
78
八、治安管理处罚
【我国2005年8月通过《治安管理处罚法》并于2006年3月1日起施行】
1、概念及原则:
是公安机关给予实施治安违法行为的公民、法人和其他组织的行政制裁。其
前提是确定违反治安管理行为的社会危害性、行政违法性和应受行政处
罚性。
基本原则：
(1)违法行为与行政处罚相适应原则。治安管理处罚必须以事实为根据，与违
反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当
(2)公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严原则。
(3)教育与处罚相结合原则。
2、安处罚的种类和适用
种类：治安处罚共有四个主罚和一个附加罚。前者是警告、罚款、行
政拘留和吊销公安机关发放的许可证；后者是限期出境或者驱逐
出境，适用对象仅限于违反治安管理的外国人。
79
适用
（1）应受处罚的违法行为主体。
对自然人：自然人应当具备责任年龄和责任能力两方面的条件。
对单位，应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予
行政处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，
依照其规定处罚。
（2）多个违法行为和共同违法行为。对前者分别作出处罚决定，合
并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过20日。对后者根
据行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。
（3）不予处罚：不满14岁；精神病人；民间纠纷所致的打架斗殴或
毁物，情节较轻微、公安机关调解达成协议
（4）减轻处罚或者不予处罚：情节特别轻微的，主动消除或者减轻
违法后果，并取得被侵害人谅解的；出于他人胁迫或者诱骗的；
主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；有立功表现
的。
（5）从重处罚：有较严重后果的；教唆、胁迫、诱骗他人违反治安
管理的；对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；6个月内
曾受过治安管理处罚的
80
（6）从轻、减轻处罚：已满14周岁、不满18周岁。
（7）从轻、减轻处罚或者不予处罚：盲人、聋哑人。
（8）不执行处罚：依照治安管理处罚法应当给予行政拘
留处罚的，不执行行政拘留处罚：已满14周岁不满18
周岁的；已满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理
的；70周岁以上的；怀孕或者哺乳不满1周岁婴儿。
（9）追究时效：违反治安管理行为在6个月内没有被公
安机关发现的，不再处罚。期限从违反治安管理行为
发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续
状态的，从行为终了之日起计算。
81
3、违反治安管理的行为和处罚
（1）扰乱公共秩序的行为和处罚；
（2）妨害公共安全的行为和处罚；
（3）侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚；
（4）妨害社会管理的行为和处罚。
（扰乱公共秩序的行为，是对生产和生活等正常社会活动秩序的侵
害；妨害公共安全的行为，是对不特定多数人生命健康和财产安
全的危害；侵犯人身权利、财产权利的行为，是对特定人和特定
财产的侵害；妨害社会管理的行为，是以危害国家机关正常管理
为中心内容的其他违反治安管理的行为。）
4、处罚程序
（1）调查——治安管理机关查证违反治安管理案件。主要包括对报
案、控告、举报和投案的受理，对违反治安管理行为人的传唤和
询问，对行为人、有关场所和物品的检查
（2）决定 ——治安管理机关对违反治安管理案件作出处理结论。主
要包括决定机关管辖权、证据、当事人程序权利、决定的种类和
形式、决定的送达、当场决定、结案期限和权利救济途径。
（3）执行——治安管理机关实施治安管理处罚决定 。
82
九、行政强制
1、概念和特征：
是指为了保证行政管理的顺利进行通过强制手段迫使相对人履行义务，或对
相对人的人身财产采取一定强制性措施的具体行政行为的总称。具有特
定性、目的性、可诉性等特点。
2、种类：
（1）以调整内容为标准—对人身的强制措施和对财产的强制措施。前者主
要有：拘留、扣留、限期出境、驱逐出境、强制约束、强制遣返、强制
隔离、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、收容审查等。后者主要有：冻
结、扣押、查封、划拨、强行拆除、强制销毁、变价出售、强制退还等。
（2）以适用目的和程序为标准—即时性强制措施和执行性强制措施。前者
有：强制带离现场，盘问；约束、扣留；收容审查；强制检疫、强制治
疗；使用警械、武器；后者有间接措施和直接措施之分。间接措施有代
履行（行政主体雇人代替不履行义务的相对人履行义务而强制其缴付劳
务费用）、执行罚（对不履行义务的相对人可出一定数额的金钱给付义
务，以促使其履行）。直接措施有查封、扣押、冻结、划拨、强制收购、
限价出售。
（3）以执行主体为标准—自己执行和法院执行。（法院受理后30日内作出
决定）
3、原则：
（1）程序原则——先动员后强制。
（2）适当原则——强制必须出于维护公共利益和公共秩序的需要；其他手
段无效；优先选择轻微方式。
（3）权利救济。 83
四、行政监督救济法
基本理论
行政复议
国家赔偿
84
第一节 行政监督救济的基本理论
一、行政违法
1、概念和特征：
行政主体实施的违反行政法律规范应予以追究行政责任的行政管理行为。
（1）行政主体实施；（2）内容特定（违反行政法规，侵害受法律保护的行
政关系）；（3）程度有限（未达到犯罪）（4）承担行政责任。
2、构成要件
（1）行为人有相关义务; （2）行为人未履行义务；（3）行为人有过错。
3、违法的分类
法国：无权限、形式缺陷、滥用权力、违法法律。
英国：破坏自然公正、越权、程序错误、不履行义务、滥用权力、记录错误、
禁止翻供、其他理由等
我国：行政失职、行政越权、滥用职权、事实根据错误、适法错误、违反程
序、行政侵权。
85
二、行政不当
1、概念和特征
行政主体所为的以行政合法为前提的有瑕疵的行政行为。
（1）以合法为前提，侵害行政和理性；
（2）只引起补救性行政责任；
（3）行为可撤销。
2、分类
（1）以自由裁量权内容—对象不当、时间不当、地点不当等。
（2）以自由裁量行为的性质—权力赋予不当义务科以不当。（对象
和量两个方面）
3、后果
（1）效力—在我国一般不导致该行为无效。
（2）责任—引起补救性责任。
（3）救济—有损害必有救济，以保障相对人的权益。
86
三、行政责任
1、概念和特征
行政主体因违反行政法律规范而依法必须承担的法律责任。
（1）是因法律规定而产生的法律责任；
（2）是基于一定的行政法律关系而产生的法律后果；（3）是一种
不可取代的独立责任；（4）是一种行政主体的外部责任
2、行政责任的构成
(1)构成行政违法行为或行政不当 ；（2）损害了相对人的权益；
（3）相对人权益受损是由违法行为造成的；（4）责任由作出该
行为的主体承担。
3、种类
（1）国家行政侵权责任和国家行政合同责任；
（2）惩罚性行政责任和补救性行政责任；
（3）制裁性行政责任、强制性行政责任和补救性行政责任。
87
四、监督行政
1、概念和特征
具有监督权的国家机关及社会组织、公民对行政机关及其工作人员行使行政
权力，实施行政管理的过程进行监督的法律制度。具有监督对象特定、
监督主体多元、监督内容广泛等特点。
2、原则
（1）高位和强效原则；（2）专职和独立原则；
（3）责任和保障原则；（4）民主和网络原则
3、分类
（1）按监督主体—国家权力性监督和非国家权力性监督；
（2）按监督对象—对行政机关的监督和对公务员的监督；
（3）按监督范围—对抽象行政行为的监督和对具体行政行为的监督；
（4）按监督的内容—合法性监督、合理性监督、合目的性监督；
（5）按监督程序—预防性监督、纠错性和补救性监督、行为过程监督；
（6）按监督效力—直接产生法律效力的监督和间接产生法律效力的监督。
88
1、行政复议的概念
公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵
犯其合法权益，向行政复议机关提出复议申
请，行政复议机关对其进行审查并作出复议
决定的行政行为。【我国《行政复议法》
1999年4月通过，同年10月1日起施行】
2、特点
（1）行政性—行政复议活动由行政复议机
关主持，过程和议决定依然体现的是行政机
关的自主权和单方意志性。
（2）司法性— 行政复议要求通过相对独立
的行政机关，适用司法性质的程序审理和裁
决行政争议案件，体现行政复议的公证性。
（3）被动性和非终局性——依申请进行，
没有最终的法律效力，可寻求司法途径获得
救济。
第二节 行政复议
一、 行政复议的概述
3、行政复议与行政诉讼
（1）行政复议与行政诉讼之间的联系
都是由具体行政行为引起，都由行政相对人提起的； 都
以解决行政争议为直接目的。
（2）行政复议与行政诉讼的区别
行为性质不同 ；审理机关不同 ； 审查内容和范围不同
审理程序规则不同；救济的层级不同。
4、行政复议的原则
制度原则
（1）合法原则—复议活动对法律的服从，具有与法律的
一致性。
（2）公正原则—禁止对任何一方当事人的偏私袒护，无
论是在程序权利上还是在对实体权利的处理上都要平等
对待申请人和被申请人。
（3）公开原则—行政复议机关的基本义务，应当满足和
保障当事人和公众的了解权、监督权。行政复议活动应
当为公众所了解，接受当事人和公众的监督。
（4）及时原则—处理案件应当尽量程序简单、时间短暂，
以使行政争议较快得到解决，行政关系得到较快确定，
行政秩序得到较快恢复。
（4）及时原则—处理案件应当尽
量程序简单、时间短暂，以使行政
争议较快得到解决，行政关系得到
较快确定，行政秩序得到较快恢复。
（5）便民原则—尽量使当事人在
复议中以最少的付出获得最有效的
权利救济。
（6）有错必究原则
适用原则
（1）全面审查；（2）复议前置
（3）被申请人负责举证；
（4）不适用调解；
（5）复议不停止执行；
（6）附带抽象行政行为审查。
二、 行政复议范围
行政复议范围即行政复议机
关受理复议案件的权限，即公民、
法人或者其他组织对哪些行政行为
有权提起行政复议申请。
可以一并提出审查：
• 国务院部门的规定
• 县级以上地方人民政府及其工
作部门的规定
• 乡、镇人民政府的规定
“红头文件”也能告的司法
改革突破，及这种改革的逐
步完善和发展，能给老百姓
提供一个权利维护的平台，
确保国家公权力不会轻易侵
犯老百姓权益并且一旦侵犯
将受到追究。而在百姓告“
红头文件”中，只有法院始
终坚持和维护司法公正，才
能真正解决百姓不能告、不
愿告、不便告和不会告的问
题，也只有真正解决了百姓
不能告、不愿告、不便告和
不会告的问题，才能真正实
现司法公正，实现政府依法
行政，彻底改变靠“红头文
件”行政的习惯做法。
1、政复议范围的确定标准
（1）具体行政行为标准
（2）违法和不当标准
（3）合法权益标准
93
2、 行政复议范围
（1） 行政处罚行为
（2）行政强制措施
（3）许可证管理
（4）权属纠纷
（5）经营自主权保护
（6）农业承包合同
（7）违法设定义务
（8）行政许可申请
（9）履行法定职责
（10）行政给付
（11）行政机关其他具体行政行为侵权
引发的争议。
94
行政复议的排除范围
内部行政行为
抽象行政行为
居间行为（调解仲裁）
排
除
范
围
三、 行政复议主体与管辖
1、行政复议机关及其种类
（1）概念
享有和行使行政复议权的行政主体
（2）种类
行政复议分离主体
• 作出被申请的具体行政行为的行政机关的上一级
行政机关
• 作出被申请的具体行政行为的行政机关所属的人
民政府
行政复议复合主体
• 作出被申请的具体行政行为的行政机关本身
区政府是具有履行
行政复议职责的行
政复议机关，区政
府行政复议办公室
是区政府具体办理
行政复议事项的机
构。区政府行政复
议办公室办理行政
复议事项应履行的
职责是： 1、受理
行政复议申请；2、
向有关组织和人员
调查取证，查阅文
件和资料；3、审
查申请行政复议的
具体行政行为是否
合法与适当，拟定
行政复议决定；4、
处理或者转送对有
关规定的审查申请；
5、对行政机关违
反复议法规定的行
为依法提出处理建
议；6、办理因不
服行政复议决定提
起行政诉讼的应诉
事项；7、法律、
法规规定的其他职
责 96
2、行政复议机构及职责
（1）概念：
是指行政机关内负责法制工作，具体办理行政
复议事项的专门机构。
【不能以自己的名义对外行使职权，上下及行
政复议机关的行政复议机构之间不具领导和
监督关系，他们各自对所属机关负责】
（2）职责
案件受理、调查取证、实施审查、处理申请、
提出建议、行政应诉、其他职责。
97
3、行政复议管辖
一般管辖
选择管辖 原行政机关管辖
特殊管辖
派出机关
派出机构
法律法规
授权组织
两个以上行政机关共同作出的
原行政机关被撤消的
垂直管辖
政府管辖
4 行政复议参加人
（1）行政复议的申请人
复议申请人及资格及资格的转移
(公民死亡引起的申请权转移，由其近亲属承
受;无民事行为能力人或者限制行为能力人的
转移，由其法定代理人代为申请；组织终止
引起的申请权转移，由承受其权利的法人或
者其他组织申请）
（2）行政复议的被申请人
行政复议被申请人资格
被申请人种类
（独立被申请人、共同被申请人 继续行使被撤销
行政机关权限的被申请人、法定授权的组织作为
被申请人、派出机关和派出机构作为被申请人 ）
3、行政复议第三人
4、行政复议的代理人（法定代理人、委托代理人）
在申请书上，姜伟写道：“
兰州市公安局接到张凤林报
案，在没有核实清楚的情况
下，进行布控并将姜云春击
毙，其行为违反《中华人民
共和国人民警察使用警械和
武器条例》，侵犯姜云春生
命权，因此申请依法追究刑
事责任，并进行国家赔偿。
”
兰州市政府法制办复议处曹
姓工作人员表示，将尽快给
予姜云春家属该处是否接受
申请的答复。
姜伟在兰州市政府法制办复议处写复议申请书
99
案例：某地区行署为发展本地经济、保护本区域
的酒业作出一项决定，凡外地生产的酒进入本地
销售，必须获得销售许可证，未经许可擅自销售
则予以3万元罚款。甲公司是该地区A县的一家百
货商场，在未经得许可得情况下，销售外地区山
脉酒，于是A县政府对甲处以1万元的罚款。
问：
1、甲公司能否提起行政复议？为什么
2、如果甲公司提起复议，复议机关是谁？为什么
？
3、甲公司能否对地区行署的决定提请审查？为什
么？如果甲公司能提请审查那么向谁提起？
100
四、行政复议的申请与受理
1、申请
（1）申请时间
申请期限—一般规定为60天。
法定期限的耽搁（不可抗力或其他正当理由）
—从障碍消除之日起继续计算。
申请期限的起算
—应当从申请人知道作出该具体行政行为之日起算。
(2)申请形式：书面或口头，口头申请应当作出记录。
2、对行政复议申请的受理
(1)受理和受理的期限
在收到申请后5日内，对申请进行审查并作出有关受理的
决定。7日内送申请书副本于被申请人，被申请人在10
日内作书面答辩后审理。对不符合法律规定的申请决
定不予受理，并书面告知申请人；
对符合法律规定但是不属于本机关受理的行政复议申请，
应当告知申请人向有关行政机关提出；否则，行政复
议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日
起即为受理。
101
(2)对行政复议机关无理拒绝受理的处理
公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关
无正当理由不予受理的，一是由上级行政机关责令该行政复议机
关受理；二是由上级行政机关直接受理；三是在接到通知书之日
起15日内向法院起诉。
（3）行政复议申请的移转
移转的义务：县级地方人民政府收到属于其他行政复议机关受理
的行政复议申请，有义务转送有关行政复议机关。（行政复议法
第15条规定了进行转送的五种情形：对派出机关和派出机构的复
议、对授权组织的复议、对共同机关的复议、对被撤销机关的复
议）
移转的期限：收到该行政复议申请后的7日内。移转时应当同时告
知行政复议申请人。
接受移转的处理：接受转送的行政复议机关应当在法定期限内作
出有关受理的决定。但是接受转送的受理时间，应当从收到转送
之日起计算。
3、复议期间具体行政行为的效力
行政复议期间具体行政行为不停止执行。几种例外：被申请人认
为需要停止的；行政复议机关认为需要停止的；申请人申请得到
复议机关认可并决定停止执行的 ；法律规定停止的。
102
五、行政复议的决定
1、对有关行政规定和行政依据的审查和处理
（1）对于申请人提出对行政规定进行审查申请的：
有权处理的，行政复议机关应当在30日内依法处理（由
下级行政机关制定发布的，应当责令下级行政机关限
期撤销和修改，也可直接作出决定予以撤销；复议机
关制定发布的，由行政复议机关直接予以撤销）
无权处理的，行政复议机关应当在7日内按照法定程序转
送有权处理的行政机关依法处理。
接受行政复议机关转送的有权机关，应当在60日内依法
作出处理。
（2）对于行政复议机关依职权发现具体行政行为依据不
合法的：
有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应
当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关处理。
103
2、对具体行政行为的决定
（1）决定程序
进行审查，提出审查处理意见；作出复议决定
（2）决定种类
1）维持的决定（事实清楚证据确凿适用依据正确程序合法内容适当）
2）履行法定职责的决定（要求被申请人履行义务）
3)撤销、变更、确认违法和重新作出具体行政行为的决定（主要事
实不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越职权或
者滥用职权、明显不当）
（3）行政赔偿
1）依申请作出的赔偿决定，申请人在申请行政复议时一并提出了行
政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给
予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行
为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿依职权作出的赔
偿决定，
2）依职权作出的赔偿决定，申请人在申请行政复议时没有提出行政
赔偿损失请求，但是行政复议机关可以在法定情形下直接作出有
赔偿效果的决定（行政复议机关依法决定撤销或者变更罚款、撤
销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、
扣押、冻结等具体行政行为时，同时责令被申请人返还财产，解
除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款）
104
六、行政复议决定的执行
1、行政复议决定的生效
（1）依法在法定期限内作出行政复议决定；
（2）依法制作和送达行政复议决定书。
2、被申请人不履行义务及其执行措施
行政复议机关或者有关上级机关对被申请人完全不履
行或无正当理由不及时履行的，可责令其限期履行。
3、申请人不履行义务及其执行措施
申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定，或者不履
行最终裁决的行政复议决定的：
1）维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行
政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院
强制执行；
2）变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机
关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。
105
第三节 国家赔偿
一、国家赔偿概述
1、国家赔偿的概念及特征
国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损
害给予受害人赔偿的活动。
（1）国家责任，机关赔偿（国家是抽象主体，不可能履行具体的赔
偿义务，一般由具体的国家机关承担赔偿义务）
（2）赔偿范围有限（只对国家机关及其工作人员一部分违法侵权行
为承担赔偿责任。如民事案件错判、间接损害等不但责）
（3）赔偿方式和标准法定化（不按受害人的要求和实际损害给予赔
偿，而是按照法定的方式和标准，以保障受害人生活和生存的需
要为原则，给予适当的赔偿）
（4）赔偿程序多元化，受害人可选择。
【我国《国家赔偿法》94年5月通过95年1月1日起实行】
106
2、国家赔偿责任的构成要件
（1）主体要件：国家对哪些组织和个人的侵权行为负责赔偿。一般
包括国家机关和国家机关工作人员，在特殊情况下，还包括法律
法规授权的组织和行政机关委托的组织和个人。
【在我国是侵权行为主体而不是责任主体】
（2）行为要件：国家对侵权主体实施的何种行为承担赔偿责任。【
在我国国家只对侵权主体实施的执行职务的行为承担赔偿责任，
即致害行为必须是与执行职务有关的行为】
（3）损害结果要件：所谓损害，指对财产和人身造成的不利。没有
损害结果或遭受损害的是普遍对象，国家就不必负责赔偿。
【我国《国家赔偿法》中把侵权损害的范围概括为人身权和财产权。
主要有人身自由权、人格尊严权、婚姻自主权、名誉权、荣誉权、
名称权、生命健康权、肖像权、亲属关系中的权利，以及种种财
产权，如继承权、物权、经营自主权、债权、知识产权等】
（4）法律要件：如果法律没有规定国家赔偿责任，即使公民受到国
家机关违法侵害，国家也可能不承担赔偿责任。
107
3、界定执行职务行为的标准
（1）主观标准说——行为人的主观意思表示判断行为的性质 。
【以国家机关的意思表示判断某一行为的性质，容易导致国家机关以未委托
命令为由推卸其责任，不利于保护受害人的权利；以工作人员的意思表
示为准，又难以确定公私利益交织情况下行为的性质，容易扩大国家赔
偿责任的范围】
（2）客观标准说——执行职务的范围应当以社会观念为准，凡在客观上、
外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，或者受害人有理由相信工
作人员是在执行职务，或客观上足以认为其与执行职务有关的，不论行
为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务行为。
【比较抽象和笼统，但有利于保护相对人的合法权益】
（3）有关说——凡与执行职务、行使职权有关的行为，只要符合其他赔偿
责任的构成要件，国家就应当对该行为造成的损害承担赔偿责任。
【过于抽象，而且具有很大的随意性 】
（4）综合说——为了准确地判断某一行为是否属于执行职务行为，还必须
根据上述理论结合一些具体标准进行。这些具体标准包括；
1）职权标准（行为人是否享有职权）；
2）时空标准（行为人的行为是否在行使职权，履行职责的时间、空间范
围内）；
3）名义标准（行为人是否以国家机关及其工作人员的身份和名义实施的
行为）；
4）目的标准（行为人行为的目的是否是维护公共利益）。
108
二、行政赔偿
1、概念和特征
行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中
违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损
害，国家对此承担的赔偿责任。
（1）主体的特定性。
在行政赔偿中侵权主体和赔偿请求人都是特定的。
（2）行为的限定性和违法性。
（3）相对人受到损害性.
（4）国家承担性。
行政赔偿的费用由国库列支。国家在承担责任后可向有
故意或重大过失的公务人员进行追偿。
109
2、行政赔偿的归责原则（承担赔偿责任的依据和标准）
（1）过错责任原则——执行职务时因过错造成损害，承
担责任；
（2）无过错责任原则——执行职务时只要造成损害就承
担责任；
（3）违法归责原则——执行职务时的违法行为侵犯权益
造成损害则承担责任。
【我国国家赔偿法中的行政赔偿适用的是违法归责原则。
违法的具体情形包括：
（1）违反明确的法律规范，干涉他人权益。
（2）违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则，干
涉他人权益。
（3）滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、错误
的指导及许可获批准，造成他人权益损害。
（4）没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意义务。
】
110
3、行政赔偿范围
（1）侵犯人身权的行政赔偿范围
1）违法拘留或采取限制公民人身自由的行政强制措施；
2）非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的；
3）以殴打等暴力手段或唆使他人以殴打等暴力手段造成公民身体伤害或死
亡；
4）违法使用武器、警械，造成公民身体伤害或死亡；
5）其他造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。
（2）侵犯财产权的行为行政赔偿范围
1）违法实施侵犯财产权的行政处罚（罚款、没收、吊销许可证和执照、责
令停产停业等）；
（2）违法实施侵犯财产权的行政强制措施（查封、扣押、冻结、保全、拍
卖等）；
3）违法征收财物、摊派费用；
4）其他侵犯财产权的违法行为。
4、国家不承担赔偿责任的情形
1）行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为；
2）因公民法人和其他组织自己的行为致使损害发生的 ；
3）其他情形。如不可抗力、第三人过错 等。
111
4、行政赔偿关系
（1）行政赔偿请求人
1）公民（受害的公民本人或其监护人法定代理人；受害公民的继承人和其
他有抚养关系的亲属）
2）法人（受害的法人；受害的法人终止的，承受其权利的法人或者其他组
织是赔偿请求人）
3）其他组织（其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以作为
行政赔偿请求人
（2）行政赔偿义务机关
1）单一机关模式——国家赔偿机关进行赔偿，如瑞士、韩国。
2）多元机关模式——赔偿机关为作出具体行为的机关。大多数国家采取这
种模式。
我国采取多元机关模式，遵循“谁损害、谁赔偿”的原则 。具体地讲主要
有：作出行为的公务员的所在机关；作出行为的机关；机关内设机构造
成损害的，由其所在机关；被授权的机构和组织实施行为，由授权机关；
被委托的由委托机关；复议案件，决定维持的由原机关，决定变更的由
复议机关和原机关。
112
5、行政赔偿程序
（1）概念及意义：
行政赔偿程序是指受害人依法取得国家赔偿权利、行政机关或者人
民法院依法办理行政赔偿事务应当遵守的方式、步骤、顺序、时
限等手续的总称。行政赔偿程序的意义表现在：
1）保障受害人依法取得和行使行政赔偿请求权。
2）规范国家机关受理和处理赔偿请求的手续、及时确认和履行赔偿
责任。
（2）单独提出赔偿请求的程序——行政先行处理
_1）确认加害行为的违法性；
2）受害人提出赔偿请求；
3）赔偿义务机关受理（法定期间为2个月）。
（3)一并提出赔偿请求的程序——行政复议程序和行政赔偿诉讼程序
复议机关应当在收到复议申请书之日起60日内作出复议决定，申
请人对复议机关作出的包括赔偿裁决在内的复议决定不服，可以
在收到决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。
行政赔偿诉讼规定的时间：当事人提出赔偿请求的时效为2年（从侵
害行为被确认为违法之日起计算）；对赔偿义务机关逾期不予赔
偿或对赔偿数额有异议的，在赔偿义务机关处理期限届满后的3个
月内向人民法院提起诉讼。
【国家赔偿法第9条第2款规定：赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿
义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提
出】
113
6、行政赔偿的方式和标准
（1）方式：以支付赔偿金为主。能够返还财产或者恢复原状的，予
以返还财产或恢复原状。
（2）标准
1）人身权损害赔偿标准：侵犯人身自由，每日赔偿金按国家上年度
职工日平均工资计算。
2）生命健康权损害赔偿标准：
身体伤害：医疗费和因误工减少的收入每日赔偿金按国家上年度职
工日平均工资计算。最高为国家上年度职工年均工资的5倍。
丧失劳动能力：医疗费、残疾赔偿金（部分丧失，最高为国家上年
度职工年均工资的10倍；全部丧失，最高为国家上年度职工年均
工资的20倍）。
造成死亡：死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年均工资
的20倍。
3）财产损害赔偿标准：
罚没征收的，返还；查封冻结的，解除（若造成损坏恢复或给付相
应赔偿金）；已拍卖的给付拍卖价款；已变卖的估价赔偿；吊证、
责令停业的，赔偿停业期间必要的经常性开支；其他损失按直接
损失赔付。
。
114
陕西处女嫖娼案
• 2001年1月8日晚，陕西省泾阳县蒋路乡派出所民警与聘用司机来
到该乡一家美容美发店，将正在看电视的19岁少女麻旦旦带回派
出所讯问，要求麻承认有卖淫行为。麻旦旦拒绝指控后，受到威
胁、恫吓、猥亵、殴打并被背铐在篮球架杆上。非法讯问23小时
后，1月9日，泾阳县公安局出具了一分《治安管理处罚裁决书》，
该裁决书以“嫖娼”为由决定对麻旦旦拘留15天。少女麻旦旦在
裁决书中被写成了“男”，时间竟写成一个月后的2月9日。
• 为证明清白，麻旦旦在医院做了两次处女膜检查检查，证明自己
还是处女。2月9日，咸阳市公安局有关人员将麻旦旦带到医院，
医院再次证明麻旦旦是处女，咸阳市公安局遂撤销了泾阳县公安
局的错误裁决。此后，麻旦旦将泾阳县、咸阳市两级公安局为被
告向咸阳市中级人民法院提起行政诉讼，提出以下请求：要求确
认泾阳县公安局做出的《治安管理处罚裁决书》违法；泾阳县公
安局强制转换、非法限制人身自由事实行为违法；咸阳市公安局
强制其做医学鉴定事实行为违法；询问程序实体内容违法；使用
械器、械具违法；要求判令公安局公开道歉、恢复名誉并赔偿精
神损失费500万元。
115
• 2001年5月19日，咸阳市秦都区法院一审判决
确认公安局具体行政行为违法。泾阳县公安局
支付赔偿金元，赔偿医疗费元及
误工损失费。2001年12月11日二审法院，陕西
省咸阳市中级人民法院审判庭经过审理判令，
泾阳县公安局支付麻旦旦违法限制人身自由两
天的赔偿金元，加上医疗费、交通费、住
宿费以及180天的误工费共9135元整。精神损
害赔偿要求被驳回。
116
三、司法赔偿
1、司法赔偿的概念和特征
司法赔偿是指司法机关及其工作人员在行使侦查权、检察权、审判
权和监狱管理职权时违法给无辜的公民、法人或者其他组织的生
命、健康、自由和财产造成损害的，国家应当承担的赔偿责任。
（1）主体特定——侵权行为主体是司法机关及其工作人员；
（2）原因特定——司法机关及其工作人员在司法活动中违法行使司
法权侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益。
（3）有限赔偿——在刑事赔偿中，只对无罪被羁押者以及错误判处
死刑并已执行的人给予赔偿，而对轻罪重判、有罪被超期羁押的
不予赔偿。在民事诉讼、行政诉讼中，国家只对人民法院违法采
取妨害诉讼的强制措施、保全措施以及执行措施等造成的损害给
予赔偿，对因错误判决造成的损害以及其他诉讼行为造成的损害
则不予赔偿。
（4）以独特的非讼程序进行——有侵权机关及侵权行为人所在机关
自我确认行为违法并赔偿的程序；上级机关对赔偿复议的程序；
人民法院赔偿委员会对赔偿的决定程序。
117
2、司法赔偿的归责原则和赔偿范围
（1）归责原则
1）无过错责任原则；
2)因法官的行为导致司法赔偿责任的，过错责任原则；
3）我国违法归责原则原则 。
（2）赔偿范围刑事司法赔偿的范围
1)侵犯人身权的刑事赔偿：错误拘留；错误逮捕；无罪错判、原判刑
罚已经执行的；刑讯逼供和殴打等暴力行为造成公民身体伤害或
者死亡的 ；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的 。
2）侵犯财产权的刑事赔偿：违法对财产采取查封、扣押、冻结、追
缴等措施的；再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的
3）民事、行政司法赔偿：违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措
施或者对判决、裁定以及其他生效法律文书执行错误，造成损害
的；民事、行政诉讼中司法工作人员侵权的。
3、国家不承担赔偿责任的情形：
1）因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处
刑罚的；
2）法律规定不负刑事责任的人被羁押的；
3）依照法律规定不追究刑事责任的人被羁押的；
4）司法机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为；
5）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。
118
3、司法赔偿关系
（1）司法赔偿请求人
1）受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿；2）
受害的公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲
属有权要求赔偿；3）受害的法人或者其他组织终止的，
承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。
（2）司法赔偿义务机关
1）作出错误拘留决定的机关；2）作出错误逮捕决定的
机关；3）再审改判无罪的，作出原生效判决的法院 ；
4）二审改判无罪的，作出一审判决的法院和作出逮捕
决定的机关为共同赔偿义务机关；5）法院在民事诉讼、
行政诉讼的过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，
保全措施或者对判决、裁定以及其他生效法律文书执
行错误造成损害的，作出该行为的法院为赔偿义务机
关；6）司法工作人员违法行使职权造成相对人人身权、
财产权损害的，该工作人员所在的机关为赔偿义务机
关。
119
4、司法赔偿程序
（1）确认程序
1）检察院的司法赔偿确认程序：违法确认；申请受理；
申诉（赔偿请求人对被要求的人民检察院不予确认的，
有权向其上一级人民检察院提出申诉）
2）人民法院的司法赔偿确认程序：管辖（申请确认由作
出司法行为的法院受理，但申请确认基层法院司法行
为违法的案件，由中级法院受理）；立案、审理、裁
定、申诉 。
(2)处理程序：确认侵权行为；提出赔偿请求；受理；审
查、处理。
（3）复议程序：复议申请的提出和受理；对复议申请的
审理和决定
（4）司法赔偿决定程序：
在我国，中级以上人民法院设立赔偿委员会，负责处
理有关司法赔偿案件。
申请、立案、审理、决定、执行。
120
5、国家赔偿费用的来源、支付与管理
（1）来源——由国家拨款支出
（2）支付——由各级政府财政开支，由各级财政部门拨
款，由赔偿义务机关向请求权人支付。
（3）管理——国家赔偿费用，列入各级财政预算，由各
级财政按照财政管理体制分级负担。由各级财政机关
负责管理。
1）赔偿义务机关先行金中支付，支付后再向同级财政机
关申请核拨；
2）财政机关审核申请时，发现该赔偿义务机关因故意或
者重大过失造成国家赔偿的，或者超出范围和标准赔
偿的，可提请本级政府责令该赔偿义务机关自行承担
部分或者全部的国家赔偿费用；
3）赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机
关和法院不得向赔偿请求人收取任何费用。
121
【案例】赵作海杀人案
• 1999年5月8日，河南商丘赵楼村发现一具高度腐烂的无名尸体，
疑为赵振晌。公安机关把赵作海作为重大嫌疑人于5月9日刑拘。5
月10日至6月18日，赵作海做了9次有罪供述。2002年10月22日，
商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人
民法院提起公诉。2002年12月5日，商丘市中院一审判决赵作海死
刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
• 2003年2月13日，省法院经复核作出裁定，核准商丘中院上述判决。
• 2010年4月30日，赵振晌回到赵楼村。经调查，1997年10月30日夜，
赵振晌携自家菜刀在杜某某家中向赵作海头上砍了一下，怕赵作
海报复，也怕把赵作海砍死，就收拾东西于10月31日凌晨骑自行
车，带400元钱和被子、身份证等外出，以捡废品为生。5月8日下
午，省法院召开审委会，认为赵作海故意杀人一案是一起明显的
错案，审委会决定：一、撤销省法院(2003)豫法刑一复字第13号
刑事裁定和商丘市中级人民法院(2002)商刑初字第84号刑事判决，
宣告赵作海无罪。二、省法院连夜制作法律文书，派员立即送达
判决书，并和监狱管理机关联系放人。三、安排好赵作海出狱后
的生活，并启动国家赔偿程序。5月17日上午，被宣告无罪释放的
柘城县老王集乡赵楼村村民赵作海在村干部和亲属的陪同下，到
商丘市商业银行归德支行领走了国家赔偿金和生活困难补助费共
65万元。 122
