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软法的概念探析
孙圣涛
摘要 随着全球经济一体化和国际政治化的发展，国际社会组织纷纷成立，国家之间的交往日益频繁，为了维护国际成
员的主权和经济利益，仅仅依靠国际习惯法或条约法远远不能满足国家社会的交往需求，软法适时而生.随着国际社会对
国内的影响，软法现象没及国内社会，这给转型中的国内社会又多了一把得力的社会调节工具.软法在民陈、国内社会发
挥着硬法无法比拟的积极的作用.由于软法是个相对晚近的社会现象，并不为多数人所知，并且理论研究起步较晚，所以
进行软法研究，概念界定甚为重要.
关键词国际政治化国际社会纽织软法现象
中图分类号:090 文献标识码 :A 文章编号: 1009-0592(2010)03-010-02
一、软法产生的国际背景和国内原因
软法的产生到发展经历了国际社会和国内社会两种不同的
社会范畴，因此对于软法产生原因的分析也应从囡际和国内两个
社会背景来着手。
(一)软法产生的国际背景
1.软法产生的根本原因。全球经济一体化的发展使得国家
和国际组织之间的经济、贸易交流加强.世界范围内的各独立的
利益主体为了满足在国际经济交往中自己的权益要求，各主体纷
纷要求建立起对自身有利的规则，这些规则就是软法规范。可以
看出软法规范产生的根本原因是平等经济主体成员在国际交往
中的"法"权要求或权利要求。
2. 软法产生的国际政治原因。随着国际政治化的发展，各主
权国家的外交活动频频发生，国际主权活动的目的在于维护国际
领域的国家主权，确保和维护自身经济利益，同时争取更大的国
际主权权利.在该目的的指引下各成员在平等主权的基础上，相
互协商、妥协建立了大量的不具有国际法强制力约束的成员规
则， U[J软法规范。该规则或规范的制定就是国际领域平等权利主
体对国际政治主权的要求体现。
基于全球经济一体化和国际政治化的发展要求，产生的国际
领域的软法规范，在调整国际社会关系、维护国际经济秩序方面
发挥了极大的优越性:平等、主权、自愿、快捷、低成本。这一规则
优势随着国际事务的频频增多而影响到国内社会领域。
(二)软法产生的国内原因
1.软法产生的国家原因。随着全球经济一体化的进一步发
展，国内社会逐渐与国际社会接轨，国内社会进入转型时期，这给
国家的管理带来了新的挑战。传统的国家管理模式一一命令一一
控制的手段，在现代社会越来越显的乏力。软法规范的出现帮助
国家实现了公共治理的目的。从此可以看出国内公共治理的需
求是软法产生的国家原因。
2. 软法产生的社会原因。经济的发展、社会的进步，带来错
综复杂的社会关系，如何厘清这些关系，构建文明和谐的社会环
境，这就需要有更多的符合社会现实需求的调控手段来完成。目
前国内社会调控的手段主要是通过法律规范加以调整。由于使
法存在数量和质量的不足，社会为了满足调控复杂关系的需要，
需要借助和寻求更多更有效的调控手段加以解决复杂的社会问
题。
3. 软法产生的民众原因。处于国家转型时期，生活在庞大而
又复杂的社会关系中的民众主体，接受了全球经济一体化和国际
政治化的国际大环境的熏染，现代社会主体的权益意识越来越
强。为了维护自身的经济利益和获得更多的政治权利，他们向国
家和社会提出了更多的权益要求，国家和社会为了回应民众的权
利需求，在不同的社会范围制定了相应的软法律规范、规章、制度
等软法规范。
软法基于国际、国内社会的需要而产生，为了满足不同主体
的权益要求和目的而存在，其满足对象的不同也就决定了其在现
实社会的表现形式具有多样性。
二、软法的概念
软法，英文名称:softlaw，来源于国际法领域，意思为软规则或
无约束力规范。由于软法是个舶来词，加之固内学者对其研究在
时间上比较晚近，因此对大多数人来讲对软法的认识不像对国家
法律的认识那么直观。
(一)国际法上的软法概念
软法最早出现在国际法领域，是个相对性的概念，是相对于
"硬法"工l而言的。这也是学者们对软法现象研究的需要，不同的
学者其研究的视角不同，因此对软法的概念定义也有不同。
1. Francis Snyder 以软法的特征为根据，认为:软法"是行为规
则，原则上没有‘法拘束力， ,(Ieglly binding force)但可能有实际效
果 z.
2. Lobel从软法的渊源方面说，认为软法是在私域( privatere-
alm)[缺乏强约束之管制(hard七indingegulatory regime)]内确立和
实施的混杂交织的行为规则。③
3. 我国学者王铁崖主编的《国际法》④和王曦编著的《国际环
境法γ中都认为，软法是指在严格意义上不具有法律约束力、但
又具有一定法律效果的国际文件。例如国际组织和国际会议的
决议、决定、宣言、建议、标准和行动计划等，等绝大多数都属于这
一范畴。
由上我们可以看出国内外各学者观点大同小异，无论如何表
述，目的都是为了完成对软法的概念界定，不同的概念界定都共
同表达了:软法是没有法律约束力，但可以产生一定法律效果的
成文的行为规则。
(二)国内法上的软法概念
随着国际软法现象的普遍兴起和大量的运用，我国也开始关
注软法砚象，并着手软法研究。由于国内软法研究起步较晚，目
前对软法的研究尚处于初级阶段。并呈现出国内软法研究的三
条不同进路一则在对待软法现象问题上，国内学者褒贬不0---:有
的持肯定态度有的否定:有的赞成有的反对:还有的持观望态度g
作者简介:孙圣涛，南京师范大学法学院硕士研究生，南京森林公安高等专科学校教师.
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理论研究处于争执阶段。二则部分学者着手考察软法兴起的社
会背景、概念、特征、表现形式、社会功能、与硬法的关系等，即致
力于软法的基础理论研究。三则部分"激进"的学者运用既得的
软法研究成果分析研究我国的政治协商制度、高校教育、环境保
护、医疗卫生改革、行政自由裁量权的控制、民营经济、义务教育
和国际经济贸易等领域的软法现象，Il.[l进行实证分析研究。国内
学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我国相对
鲜明的学术观点:
l 梁剑兵在《软法律论纲γ中认为传统顿法以外所有规则都
属于软法。他为"所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会
之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应
的法律领域。与之相似的概念有类法律规范、准法律规范、软法、
柔性法规、柔性规则等等，是一种新的法律分类方法"。学界将他
的这一理论观点称为"热狗亦狗"派。
2. 姜明安教授在《软法在构建和谐社会中的作用))-文中认
为，软法是法，是非典型意义上的法律'包括三个方面的特征:一
是行为规则:二是具有外在约束力:三是由一定人类共同体制定
或认可。这一观点被称为"白马亦马"派。
3罗豪才教授在《认真对待软法)).一文中认为软法'则指
那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产
生社会实效的法律规范"。
4 罗豪才教授在《软法亦法》著作中对软法和硬法的概念又
作了如下描述在法规范体系中，与法律目的公共性高低不等相
对应的刚性程度强弱有别的法规范，按照能否运用国家强制力保
证实施这个标准可以分为两类:一类是随法规范，它们是指能够运
用国家强制力保证实施的法规范，它们属于国家法:另一类软法规
范，指的是不能运用国家强制力{保某证实施的软法规范〈内涵〉λ，它响们、丁]
由部分的国家f法去规范与全部的社会法规范共同构成(外延)0"
上述观点，虽然都对软法的概念进行了界定，但是仔细考究
来看，要么在概念的外延上过子宽泛，要么对软法的性质定义过
于武断。"为了更好的从软法现象的最原始的属性对其进行相关
研究，对软法的概念界定就应该最大化的保留原貌，1l.[J软法是指
结构未必完整，不以国家强制力保障实施，但能够产生社会实效
的社会行为规范。只有从软法现象是原始的恨基出发才能挖掘
出符合其自身属性的理论矿藏。
三、软法的表现形式
适应了社会的发展和国家公共治理需要的软法规范，在现实
社会生活领域有不同的表现形式。在不同的社会环境下满足不
同的主体要求其表现形式不尽相同:
(一)在国际法领域的表现
1.国际组织管理规范。比如联合国、 WTO 和欧盟等国际组
织为了规范其自身组织活动以及组织成员的行为而制定的规范、
规章、规则和原则。
2. 主权国家在国际组织中达成的准条约规范。以协调国际
性组织内部的成员关系和规定成员国行为 ε
(二)在国内软法领域的表现
为了方便软法的理论研究，罗豪才教授在《软法亦法》一书中
恨才{~软法规范制定的主体不同:J"E软法归结为国家法中的柔性
规范、政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治性规范
三种形态。 "11
1.国家法中的柔性规范。是指以国家法律的形式ff在，但是
不能运用国家强制力保证实施，主要依靠利益诱导或者号召的方
式督促执行，只具有法律宣示性、指示性。包括部门法和法律条
文中的柔性规定。如《中小企业促进法》、《义务教育法机
2. 政治组织创制的自律规范。政治组织包括执政党和参政
党规范本组织成员行为的章程、规则、原则等。
3，社会共同体创制的自治性规范。如行业协会、高等学校、
基层群众自治组织、经济主体等为了达到共同体内部的管理目的
而创制的章程、规则和原则等。
四、软法的特征
从软法的表现形式我们可以看出，虽然不同领域的软法、不
同主体制定的软法其表现形式不同，但是作为一种社会现象，它
虽然有张"普罗秀斯的脸但是我们从中仍可以发现其自身固有
的特点:
第一，软法制定的主体具有多样性。从软法的表现形式可以
看出软法的制定主体可以是国家机关，可以是社会团体也可以是
政治组织等。不{象顿法只有国家才是法律的制定主体。
第二，软法的实施不以国家强制力作为保障。这是软法最鲜
明的特征。"软法的实施主要依靠:一则部分软法目标的实现主
要依靠社会舆论、自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力，
迫使爱情声誉的公共主体自觉遵循软法。二则部分软法目标的
实现依靠融入软法制度之中的激励机制，借助利益诱导的力量，
因势利导，从而实现软法目标。三则部分软法的实施依靠强制
力，但不是国家强制力，而是一种社会强制力。四则部分软法的
实施主要仰赖于国家权威或者国家强制力的权威，通过这种权威
的影响而促使软法目标的实现。"后
第三，软法的适用范围具有不确定性。有的软法规范可以在
全国范围被普遍准守，比如国家法中的软法规范:有的软法只能
被对特定范围的人员适用，比如社会政治团体和社会共同体制定
的软法只能对其成员适用，而对成员之外的人员无任何效力。
第四，软法不能作为法院直接援引的裁判依据。这是软法的
社会效力所决定的。如上文所述软法的效力只能针对特定范围
的人员，而且其效力位阶也不同于法律。
第五，软法的制定和实施的过程中体现出更多的协商性和民
主性。软法的产生是为了满足社会不同主体的需求，其实施的过
程就是把约定的规范转化成现实的权利利益。在上述过程中，不
同的主体为维护自身权利，各自在利益底线的基础上进行不断重
复协商一一争议一一协商的过程，以寻求一致的利益均衡点。在
这个过程中明 534体现出软法制定和实施的协商性，协商结果的达
成也体现出了协商基础上的民主性。
注释-
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:t Francis Snyde r.叼 uSoft Law and Institutional Practice in the European Community飞 in S
Martin(ed. ), The construction of Europe. p. 198 , Kluwer Academic Publishers. 1994
:3 Lobel ,"The Renew De<l l: The Fall of ReguJation and the Rise of Govemame in Contem
pOr-d叩 Legal Thoughts". in Minnesota Law Review町 Vo!. 89. Dec. 2004.
" H~iH I~ι1'， p,J;iL. ilJ 1' :1:版fI. 1995 '1 版
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