东岳论丛 Feb. ,2015 Vol. 36 No. 2 2015 年2 月(第36 卷f第2 期)
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( Dong Yue Tribune)
试论物极变动模式的立法选择
一一以未登记不动产抵押合同效力为视角
王建
(烟台大学法学院，山东烟台 264003)
[摘 要]物权变动模式理论作为物权变动规则的基础，在整个物权法律规范体系中占有极为重要的地位。物
权法律体系中的所有原则、规则、制度乃至概念，都必须与之相适应，可以这么说，有什么样的物权变动模式，就有
什么样的物权法。 所以，选择何种物权变动模式对我国物权法体系乃至民法体系的建立都具有至关重妥的意义。
[关键词]不动产抵押合同;债权形式主义;对抗主义
[中图分类号]四23 . 2 文献标识码]A
相对于他国，我们法律现代化起步较晚，现行立法尤
其是民事立法以移植和借鉴别国法律为主要手段，具体
到物权变动模式的立法设计上，其争论和探讨也是围绕
继受何种物权变动模式为中心展开。目前大陆法系国家
所采用的物权变动模式主要有债权意思主义、债权形式
主义和物权形式主义等。 自改革开放以来 ，我国物权变
动模式立法经历了登记合同生效主义模式一→责权形式
主义模式一一对抗主义模式的变迁①。 而在不同的物权
变动模式下，对未登记不动产抵押合同效力的认定也存
在诸多不同。
一、不同立法例下未登记不动产
抵押合同效力的认定
(一)登记合同生效立法例
登记合同生效立法例以我国担保法相关规定为代
表。 根据我国《担保法》第 41 、 42 条的规定，当事人以法
定财产进行抵押的 ，应当办理抵押物登记 ，抵押合同自登
记之日起生效。 依此规定 ，登记为抵押合同生效的必要
要件，未经登记，不仅不能设立抵押权，而且建立在当事
人合意基础上的抵押合同也属于不生效合同。 实践中，
这也是绝大部分法院据以裁判相关案件的重要依据。 例
[文章编号]1∞3 -8353(2015)02 -0184 -05
如投资 2234 中国第一号基金公司 ( Investments 2234
Cbina Fund 1 B. V. )等与厦门天岩工贸有限公司抵押合
同纠纷案"② 上海新启投资有限公司与浪都实业国际贸
易(上海)有限公司等抵押合同纠纷上诉案"③等。
在这些案例中，针对未登记不动产抵押合同的效力
认定，法院均认定合同无效，债权人和担保人间无抵押法
律关系，担保人也不必向债权人承担清偿义务。 债权人
只能依基础合同向债务人主张责任。在当时的社会背景
下，这一制度为维护社会主义经济秩序，保障交易安全，
以及实现国家对不动产交易的宏观调节和监控起了很大
的作用。 但是，这一制度的局限性也是显而易见的，那就
是过于严格的程序不利于提高交易效率和对债权人的保
护不足。
为保护合法债权人的利益.最高人民法院出台了《关
于适用担保法若干问题的解释} (以下简称担保法解释 ) ,
其中，第 7 条规定主合同有效而担保合同无效，债权人
无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失 ，
承担连带赔偿责任;债权人 、担保人有过锚的 ，担保人承
担民事责任的部分，不应跑过债务人不能清偿部分的二
分之一。"抵押人所承担这种赔偿责任不以抵押物的价值
为限，而是以抵押人的全部财产作为责任财产，抵押人所
承担的这种责任可以概括为"不以抵押物价值为限的补
[作者简介]王建(1990 -)，男，烟台大学法学院研究生;山东省济南市天桥区人民法院执行局。
①刘经靖:{物权变动的模式原理与制度选择~ ，北京:科学出版社，2∞8 年版，第 34 页 。
②福建省·厦门市中级人民法院民事判决书， (2∞8) 反民终字第 2908 号 。
③上海市高级人民法院民事判决书 。 (2α)9)沪高民一(民)终字第 49 号 。
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偿清偿责任"①。
此外，担保法解释 56 条规定法律规定登记生效的
抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵
押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责
任。"很明显，此条文的目的也在于维护债权人的利益。
在非因债权人的原因导致未登记而使合同无效的情况
下，防止出现债权人行使救济权利无法可依的局面。
即便通过一系列立法解释使得债权人获得了一定的
救济方法，但是，这一规定的缺陷也是显而易见的，担保
法立法之时，我国关于物权变动模式的探讨和研究尚不
成熟，很多学者将抵押合同和抵押权的设立简单的等同
和混淆，担保法出台后，关于这一条的争议从未停止，在
理论上和实务中对这一条的话病也颇为引人关注，主要
有以下几点:
1 、与契约自由的精神不符。
未登记合同无效这一规定实际上是计划经济时代
‘三方结构物权变动"模式在立法上的体现。 "在这一交
易模型中，一个完整的交易就涉及三方主体:国家、 出让
方、受让方。 财产的所有权属于国家，而当事人只享有一
定程度的物权，如使用权等。"②毫无疑问，这一模式是公
权力主动介入私法领域的重要表现，不仅使物权发生变
动更加困难，而且严重阻碍了商品经济的发展，更与契约
自由的精神不符。 契约自由原则作为近代民法三大原则
之一，其核心在于当事人可以根据自己的意思自由的进
行协商，达成合意，进而订立契约，获得利益。 只有在涉
及公共秩序和善良风俗时 ，公权力才能主动介入，对私人
契约的效力产生影响。 在不损害公共利益和第三人利益
时，公权力应保持最大程度的克制，尽量使契约有效，以
达到保护信赖利益，鼓励交易的目的。
2、造成法理和逻辑上的混乱。
当事人申请抵押权设定是建立在抵押担保合同的基
础上的，抵押担保合同是登记之必要条件和前提，即没有
合同关系，就没有登记行为。 而不是先有登记行为，后有
合同关系。 登记机关进行登记的根据是成立并生效的抵
押担保合同，如果没有这个基础合同关系，登记机关的登
记就没有根据或者其根据是一个没有生效的合同，以这
种没有生效的合同为根据作出的登记行政行为，其行政
行为合法性必然受到影响。
试论物权变动模式的立法选择
3 、救济方法的繁琐和低效。
由上文可知，担保法的现行规定对债权人的保护力
度是相当不够的。 担保法实施以来，立法者也正是看到
了这一规定的漏洞，从而在担保法解释中规定大量补充
性规定，如担保法解释第 7 条，第 56 条等等。 而这种低效
的立法形式也不利于立法水平的提高和法制体系的规范
和完善。
正是意识到采取登记合同生效的模式过于严格，无
法有效保护债权人的合法权益些地方法院在审理相
关案件的过程中，通过行使自由裁量权的方式来对法条
进行解释，如"时小丽、王玉胜诉王洪基抵押担保合同纠
纷案"③中，法院认为担保法第 41 条规定的"抵押合同不
生效"并不意味着抵押合同无效ο"无效"是和"有效"相
对应的概念，无效的合同自始无效，对当事人不具有约束
力;而未生效与生效相对应，合同未生效是因为合同生效
要件欠缺而暂不生效，未生效但依法成立的合同对当事
人仍然具有约束力 o 以此来维护债权人的利益，但是目
前我国尚未有哪部法律规定"未生效"作为合同的一种独
立的效力状态，如此解释难免会引起争议。
二、债权形式主义立法例
区分原则是形式主义物权变动模式的典型特征。 所
谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物
权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依
据不同的法律根据的原则④。 也就是说，无论物权变动的
原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律
事实，而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人
享受债权法上的权利，并承担债权法上的义务;而在结果
行为中，当事人完成物权的变动，使得物权能够发生排他
性的后果。
2∞7 年颁布实施的《物权法》确定了区分原则，在很
大程度上改变了对未登记抵押合同效力的认定。 根据
《物权法》第 15 条的规定，当事人之间订立有关设立、变
更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合
同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，
①刘延杰，王明华:{未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任> .裁中国民商法法律网 .http://mail. -
bin/readmail? sid VXfE _ nj85VMcDBJD&mailid = ZC3018 - k7Xz9nRhG63qSFYHYTmGS33&nocheckframe = true&t
attachpreviewer&select = 1 &selectfile = &seq = .2013 年 3 月 18 日 。
②如l 经端: {物权变动的模式原理与制度选择> .北京:科学出版社 .2∞8 年版，第 33 页 。
③一审:河南省内乡县人民法院[2∞4] 内民商初字第 707 号 (2ω4 年 7 月 19 日) 。 二审:河南省南阳市中级人民法
院 [2∞4] 南民商终字第 332 号 (2∞4 年 12 月 6 日) 。
④孙宪忠:{物权变动的原因与结果的区分原则>.{法学研究> .1999 年第 5 期 。
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东岳论丛 Feb. ,2015 2015 年2 月(第 36 卷/第2 期) ( Dong Yue Tribune)
不影响合同效力。这一规定明确将债权合同和物权变动 等因素。况且，若抵押人以抵押物为多人设立抵押，则未
区分开来，具体而言，抵押合同只要符合《合同法》规定的 取得抵押权的债权人不能享有就抵押财产之变价优先受
合同生效要件，则自合同成立时起生效，是否进行物权登 偿的权利。换言之，在债权形式主义的模式下，债权人之
记仅对物权(抵押权)是否设立产生影响，而非合同生效 利益有无法救济之风险。对此，我们不得不考虑，在现行
之必要要件。这一观点近年来也为实务部门所接受，成 立法保护之外，是否存在其他更加完善的方法或规则可
为法院判决类似案件的依据。如"李林诉陈刚、孙义借款 以更为有效的保护债权人的利益呢?
合同案"①，"韩瑞琴等与李天有等借款担保合同纠纷再审
案"②。以"李林诉陈刚、孙义借款合同案"为例，当事法
官对未登记不动产抵押合同效力认定如下抵押合同成
立生效的时间应遵从《物权法》的相关规定，即自合同成
立时生效，抵押权是否成立不影响抵押合同的效力，因此
只要符合一般合同生效要件，即使未办理抵押登记，抵押
合同亦应有效。"③这一观点无疑是区分原则在这一问题
上的典型适用。同样，未办理抵押登记时抵押人的责任
承担也不再适用担保合同无效的规则，而应在抵押合同
有效的视野下重新审视。由区分原则所决定，若债权人
要求确认或行使抵押权，即行使物权，法院则应围绕抵押
权是否成立进行审理;若债权人要求实现抵押合同上的
权利，即行使债权，法院则应围绕抵押合同进行审理。
建立在区分原则基础上的债权形式主义作为目前我
国立法中物权变动的一般规则，对我国的经济生活和司
法实务工作都产生了十分积极的影响。一方面，保护交
易安全，确立区分原则将债权合同和物权变动严格区分
开来，在不动产物权的设立上采取登记要件主义，未经法
定登记物权不发生变动;避免了纯意思主义下物权变动
的随意性;另→方面，对合同当事人的利益给予有效保
护，比如在一物二卖的场合下，未取得物权的买受人便可
根据债权合同向出卖人主张违约赔偿责任，有力的保障
了当事人的利益。在形式主义(区分原则)下，未登记之
抵押合同除未登记之外为有效合同，未登记只是影响抵
押权的设立。也就是，抵押合同未经登记，合同有效，抵
押权不成立。债权人(原告)可以根据合同向抵押人主张
合同责任，或为登记请求权，或为抵押合同上的担保请求
权。其对债权人的保护显然比在"合同登记生效"之模式
下更有力度o
然而，确立了债权形式主义的规则，是否就拿到了解
决一切问题的"万能钥匙"了呢?由上述案例可知，根据
区分原则，在物权未能设立的情况下，债权人只能根据当
初签订的担保合同向抵押人主张登记请求权(请求对方
履行登记义务以设立抵押权)或抵押合同上的担保请求
权。很明显，二者均为债权请求权，债权人利益的实现有
赖于相对方的履约意愿、履约能力以及法院的执行力等
二、对抗主义立法例
对抗主义模式是在对意思主义物权变动模式进行矫
正和限制的基础上产生的，其目的是为了弥补意思主义
模式下对第三人利益保护的不足，是物权变动规则追求
经济合理性的直观体现。其具体含义可参考日本民法典
关于这一内容的规定。如《日本民法典》第一百七十六条
规定物权变动以当事人意思表示-致为生效。"第一百
七十八条规定不动产不登记，动产不交付，不得对抗第
三人。"我国虽然在《物权法》中确立了债权形式主义的主
流物权变动模式，但是对抗主义模式的适用范围在这部
法律中也得到进一步明确和扩大。如第 24 条规定船
舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未
经登记，不得对抗善意第三人。"第 187 条规定以本法
第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第
五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登
记。抵押权自登记时设立。"第 188 条规定以本法第一
百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项
规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合
同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。"第 189
条规定企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一
百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的
工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时
设立;未经登记，不得对抗善意第三人。"
由此可知，在《物权法》公布之后，我国关于物权变动
模式的立法选择基本形成了形式主义和对抗主义并行交
错的制度格局。
在对抗主义模式下分析上述抵押合同未登记的情
况，可以得出以下结论:
债权人与抵押人签订抵押担保合同时，若依合同法
之规定合同有效，则根据"物权变动以当事人意思表示一
致为生效"的规则，抵押权设立，登记只作为对抗善意第
三人的"工具"存在，并不影响物权变动的发生。当债务
人履行不能时，当事人可以行使抵押权，就抵押财产之变
①③李娟:{签订抵押合同未办理登记也有效>，{徐州日报> ，2011 年 2 月 17 日。
②河南省安阳市中级人民法院民事判决书， (2∞9)安民再终字第 150 号。
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价优先受偿。毫无疑问，在这种规则下，债权人实现了当
初订立抵押合同的目的，获得了抵押权。 即便出现"一物
二抵"的情况，参考《物权法》第 199 条规则也可以使债权
人利益获得最大程度的保护①。
在现行《担保法》的规则下，未登记抵押合同的效力
被界定为无效，债权人的利益只能根据"过错分担"的原
则性规定和一干"补漏性"解释进行救济;在形式主义的
物权变动模式下，区分原则的出现使得未登记抵押合同
有效，债权人可以获得债权位救济;在对抗主义的物权变
动模式下，物权变动于当事人之间合意达成之时发生，未
登记抵押合同有效，以之为基础的抵押权也同时设立，在
债权人基础合同上的权利遭到损害时，债权人可以行使
抵押权，获得物权性救济。在这三种不同的立法例下，对
债权人利益的保护力度是不断增强的，尤其是在形式主
义和对抗主义的立法例下，物权性救济显然比债权性救
济更有利于债权人利益的保护。由此难免引发我们这样
的思考:对抗主义是否比立法中确认的债权形式主义更
"完美"呢?
四、结论
虽然 2∞7 年的《物权法》已经确立了债权形式主义
作为我国物权变动的一般规则，综合其他物权变动模式
作为例外。 但是我国物权变动模式的制度建设还远未结
束，对物权变动模式的争论也从未停止。 在这种情况下，
对我国的物权变动模式的立法选择进行进一步的研究和
探讨显得尤为必要。那么，在现今我国的法制发展现状
下，采取何种物权变动模式更为合适呢?
笔者比较赞同对抗主义的物权变动模式，主要基于
以下几点考虑②:
1 、对抗主义模式是国家本位法治理念向个人本位法
治理念演变的必然选择。
具体分析前面所讲的三种立法例，在市场经济体制
试论物权变动模式的立法选择
建立前，受限于意识形态的禁锢和经济发展水平的低下，
在不动产等特定财产交易过程中采取登记要件主义的立
法模式。 "在这种三方结构物权变动中，国家意志以实在
的意思构成接入到私人物权交易领域之中，决定了交易
合同是否能够形成。"③这种规定对当时的市场安全和权
利保护曾起到一定积极意义。但是，随着市场经济的深
入发展和商品交易的繁荣，这种模式的固有缺陷，如对当
事人权益保护不足、混淆债权合同和物权变动的区别以
及限制私法自由等也都暴露出来，已经不适应社会发展
的需要。 因此，以 2∞7 年《物权法》 的颁布为标志，我国
正式在立法中确立了债权形式主义的物权变动模式，将
债权合同和物权变动区分开来，变"合同登记主义"为"物
权登记主义以债权合同加交付或登记作为变动核心
结构的债权形式主义不仅满足了确认未登记合同的法律
效力的现实需求，也潜在的应合理行政机关在登记的公
私法功能分离中因循旧有观念的惰性依赖和惯性依
从。 "④因而成为目前学界的通说和立法的选择。
但是，过于强调登记对物权变动的作用，将登记的地
位上升至"登记获权"的高度，显然不利于保护物权人的
静态安全，甚至会诱发当事人利用欺骗的手段骗取登记
的道德风险。 从"登记"本身来看，其主要是作为政府的
管制性手段而出现的，随着我国政府职能转型，国家在管
制泡围上的放松和消退，登记将日益恢复其私法面目，作
为私法公示机能的登记，实际上仅具有"展示"物权状态
的机能。 "私法的否定性品质决定了其规则配置当以消
极性条款为主，即个人在决策过程中只受正当行为规则
的指导，而不受具体命令的支配。 "③显然，这与对抗主义
的原理具有内在的吻合性。
2、对抗主义是平衡动态安全和动态安全的有效途径。
典型的形式主义物权变动模式或纯粹的意思主义物
权变动模式下的司法实践存在较大的局限性，比如在典
型的一物二卖的场合，在形式主义模式下，在动产交付和
不动产登记之前，物权不发生转移，然而，在交付或登记
变更之前，法律却承认双方当事人之间签订的合同效力，
①《物权法》第 199 条:同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、交卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;
(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
②支持对抗主义模式的学者为数众多，其观点可参考:郭明精:<物权登记应采对抗效力的几点理由 } ， < 法学杂志} ,
2∞5 年第 4 期;刘经靖:<物权变动的模式原理与制度选择} ，北京:科学出版社，2∞8 年版;李兆利: <公示对抗主义的合
理性分析} ，硕士学位论文，中国政法大学，2∞7 年;本文只列出作者的几点思考。
③刘经靖: <物权变动的模式原理与制度选择} ，北京:科学出版社，2∞8 年版，第 34 页 o
④刘经靖: <评〈中华人民共和国物权法草案〉的物权变动二元结构} ， <烟台大学学报}(哲学社会科学版) ， 2∞5 年
第 3 期。
⑤刘经靖:<对抗主义物权变动的模式房、理与规则配置} ，载《法学论坛} ， 2013 年第 1 期。
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东岳论丛 Feb. ，2015 2015 年2 月(第 36 者第2 期) (Dong Yue Tribune)
由此就导致了内部关系和外部关系之间的矛盾:依据合 权利变动中的动态安全同等重要。在这种情况下，具有
同关系，受让人产生了一个物权性要求，但又缺乏物权性 折中色彩的对抗主义模式既通过"意思表示一致物权即
的法律支持。此时，出卖人若将财产出卖给第二买受人， 变动"的一般规则及时确定在先买受人真实权利人的法
第二买受人则有可能依善意取得规则取得财产之所有 律地位，又通过善意取得制度的建构有效维护了交易安
权。在这种情况下，法律对作为"交易秩序化身"的第三 金，有效推动了社会经济效率的提高。
人给予优先保护，而在先买受人的合法权益则难以得到 3、对抗主义更能适应交易形式多样化的需求。
有效保护，这显然是不公平的。同时，出卖人处于绝对主 在传统和一般意义的"一手交钱，一手交货"交易模
动和优势地位，加之我国改革开放以来的社会经济持续 式中，债权形式主义将登记或交付作为物权变动的实质
高速发展使我们一直处于物价高涨的时代背景下，也会 要件无可厚非，但是随着社会的发展和科技的进步，交易
导致"一物二卖"这种非正常现象的频繁发生。 形式已经超出了这一范围，如观念交易，电子商务，买卖
而在纯粹的意思主义模式下，在先买受人基于双方 未来之物，所有权保留交易等等，用债权形式主义或是无
意思表示一致实际取得物之所有权，此时出卖人若将标 法适用，或是强行适用会导致资源的极大浪费和交易效
的物卖给第二买受人，第二买受人则因在先买受人已经 率低下。比如在观念交易中，甲将财产出卖给乙，按照债
实际取得物权而无法取得物权。意思主义模式更侧重于 权形式主义的一般规定，必须发生物之占有的转移才能
保护真实权利人的利益，也就是将现有经济秩序的静态 起到公示的效果进而引发物权变动，这样买受人乙要想
安全保护放在第一位。 取得物权则必须通过一定的行为来实现占有。立法者也
然而，动态安全和静态安全的保护并非是绝对对立 正是看到债权形式主义的这方面的弊端，不惜炮制出"观
的，也不存在一方优先于另一方的理论基础，况且，这两 念交付"的概念以弥补这一缺陷。而对抗主义模式则可
者本身是可以相互转化的，经济社会中的物之权利人在 以有效的弥补这一缺陷。
某种场合下也会成为交易的参与者。对于作为经济社会 [责任编辑:毕可军]
基本组成单位的"个人"来说，权利归属上的静态安全和
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