劳动关系及劳动争议讲座
中国政法大学民商经济法学院副教授金英杰
1
中国——世界大工厂
2
一、我国劳动关系现状
及存在的主要问题
• 有关系无劳动 有劳动无关系
• 用工主体多样化
• 用工形式多样化
• 劳动合同短期化
• 劳动关系法制化落实难
• 劳动关系法律规制复杂化
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二、劳动合同立法的趋势
• 发挥社会和谐与平衡的作用
几个焦点问题：
• 劳动法律关系的形式
• 试用期
• 竞业限制
• 合同解除与终止
• 违约金 经济补偿与赔偿
• 劳务派遣 非全日制工
4
三、如何规范劳动关系
5
1、劳动关系如何确定
• 主体特定 劳动过程 平等从属
• 新出台的有关劳动关系认定的法律解读
• 劳动合同关系 指用人单位与劳动者通过订立书面劳动
合同而形成的劳动关系。
• 事实劳动关系 ：是指用人单位与劳动者没有订立书面劳
动合同，但双方实际履行了劳动权利义务，而形成的劳动
关系。
劳动合同关系 事实劳动关系适用劳动法 （ 案例）
• 劳务关系 劳务派遣关系不适用劳动法 流程图
• 雇佣关系不适用劳动法 （案例）
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• 劳务派遣合同
劳务派遣公司
用人公司（要派单位）被派遣人员
签
订
劳
务
派
遣
合
同
支
付
劳
务
派
遣
费
负
责
按
要
求
派
遣
员
工
发
工
资
代
办
社
会
保
险
签
订
劳
动
合
同
提供服务
指定工作岗位 工作任
务要求等
节约成本，避免纠纷
招聘成本 培训成本 管理成本 解雇成本 劳动争议成本
弊端：劳务派遣公司不规范或员工不了解关系性质，有可能给用工单
位造成麻烦 不宜对所有员工使用 劳务派遣案例
7
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2、劳动合同与劳务（雇佣）合同的区别
• 合同双方当事人关系不同
• 劳动支配权和劳动风险责任承担不同
• 报酬性质和支付方式不同
• 工资社会保险的支付
• 劳动关系具有唯一性（ 案例 ）
8
3、事实劳动关系的处理
一、自始未签订劳动合同的
• 双方同意维持劳动关系的：
———协商补签劳动合同
• 一方不同意维持劳动关系的：
二、劳动者不愿意签订劳动合同
——劳动者随时终止劳动关系，
——用人单位可以不向劳动者支付补偿金
三、属于用人单位拒绝签订劳动合同的：
——用人单位提出解除劳动关系，支付经济补偿金
9
• 双方形成事实劳动关系，用人单位故意拖延不订
立劳动合同的：
——劳动行政部门应予以纠正
——给劳动者造成损害的，应按规定进行赔偿。
• 用人单位或者劳动者不具备签订劳动合同的条件
的
——事实劳动关系应予以解除，建议有关部门予以
查处。
• 由于用人单位的原因形成事实劳动关系对劳动者
造成损害的——由用人单位给予劳动者相应的赔
偿。
• 事实劳动关系符合法律规定的适用范围
——劳动争议仲裁委员会应受理。
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4、如何减少风险
• 签订劳动合同
• 档案管理
• 及时办理劳动合同解除、终止手续
• 发生争议注重协商解决
11
四
、
劳
动
合
同
的
制
度
选
择
12
• 劳动合同的形式有主件、附件之分，
主件－－劳动合同书
附件 岗位协议书
用人单位依法制定的内部劳动规则
专项劳动协议
13
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1、应根据用工形式不同采取不同的合同形式
• 劳动合同有三种：
有固定期限的劳动合同
• 劳动法对此类合同未限定签订条件，适用
范围最广泛 用工灵活 成本相对小
• 弊端：员工不稳定，企业须承担培训成本，
可能影响企业长远发展
• 正式工、长期工、季节工临时工都应签订
劳动合同
• 期限长或短法律均无限制，只对试用期的
最长期限限制
• 《劳动法》第21条 劳动合同可以约定试用期。
试用期最长不得超过6个月。
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• 无固定期限的劳动合同
• 称无定期劳动合同。是指没有规定期限的劳动合
同，即双方当事人在合同书上只规定合同生效的
其始日期，没有规定合同的终止日期。
• 只要不出现法律、法规规定的或当事人约定的变
更、解除、终止劳动合同的条件，劳动合同可持
续至劳动者法定退休年龄为止。
• 用人单位使用有能力的劳动者：职业性、技术性
较强的工种和工作时间较长的劳动者
• 优点：人才作用 劳动关系稳定
• 弊端：劳动成本高
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• 签订条件（法定条件）：用人单位的法定
义务（劳动法20条）
• 劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上
• 当事人双方同意续延劳动合同的
• 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同
同时具备上述条件，用人单位应当与之订立无固定
期限的劳动合同
• 案例
• 劳动法规定了严格的签订条件，一般不可能签订
成本高
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• 在1996年10月31日劳动部《关于实行劳动
合同制度若干问题的通知》中规定：符合
下列条件之一的劳动者，如果其提出订立
无固定期限的劳动合同，应当与其订立无
固定期限的劳动合同。
• 在同一用人单位连续工作满10年以上，
当事人双方同意续延劳动合同的
• 工作年限较长，且距法定退休年龄10年以
内的
• 复员、转业军人初次就业的
• 法律、法规规定的其他情形
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• 以完成一定工作为期限的劳动合同
• 是指双方当事人把完成某项工作或工
程作为合同终止日期的劳动合同。是定期
劳动合同的转化。
• 适用于：以某项工作或工程的进行期间为
有效期限的合同。
• 短期工、临时工均可
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2、关于劳动合同的解除
• 对有效劳动合同的提前解除
• 解除方式有： 双方协商解除
用人单位单方解除
劳动者单方解除
解除的实体条件
合法解除的因素： 解除的程序条件
是否有禁止解除的规定
用人单位是否支付经济补偿金
经济补偿金的计算标准 额外经济补偿金
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关于双方协商解除
《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳
动合同可以解除”
• 双方法律行为 内容、形式、程序合法
• 不须说明正当理由
• 程序上无要求
• 由用人单位提出解除的，应支付经济补偿金
用人单位单方解除,有三种方式：
随时解除(Summary dismissal)
预告解除
经济性裁员
• 单方法律行为，不须征得对方同意
• 须说明正当理由（detailed justification or just/good
cause ）
• 须符合程序要求
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劳动法第30条 用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有
权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有
权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法
给予支持和帮助。
• 须遵守经济补偿金、禁止解除的规定
关于用人单位随时解除
劳动法 第25条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除
劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的
若干意见：被劳动教养的
• 须说明正当理由 除试用期外，劳动者有过错
• 程序上，随时通知
• 用人单位无须支付经济补偿金
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关于预告解除
劳动法 第26条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，
但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原
工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍
不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使
原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议
的。
• 须说明正当理由
• 程序规定：提前30日以书面形式通知劳动者
• 规定不同的经济补偿金标准及医疗补助金
医疗期，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工
医疗并发给病假工资的期间，禁止解除劳动合同的期间。
医疗期 为 3－24个月
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关于经济性裁员
劳动法第27条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生
产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向
工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳
动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减
人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
• 实体条件： 1、濒临破产进行法定整顿期间
2、生产经营状况发生严重困难 确需裁减人员的
• 程序上特殊要求 提前三十日说明情况
• 听取意见
• 向劳动行政部门报告
• 优惠规定
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关于禁止解除劳动合同
劳动法第29条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得
依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：
（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失
劳动能力的；
（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
• 优先适用效力
• 排除第25条适用
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注意规范单方解雇行为
• 解雇员工须：
• 说明理由
员工有过错 因病 不胜任工作 经济性裁员
• 符合程序规定 通知程序
• 关于经济补偿金 按法律规定标准支付
• 违反和解除劳动合同的经济补偿办法
• 劳动合同 终止没有经济补偿金
• 关于禁止解除劳动合同
• 劳动法第16－30条规定
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关于劳动者单方解除劳动合同
不须征得对方同意，是单方法律行为
用人单位不支付经济补偿金
（一）一般性辞退（预告解除）
程序上履行提前30日书面通知义务
违法——违反程序规定
因 违反期限约定 解除
违约 违反商业秘密约定
违反竞业禁止约定
给用人单位造成经济损失应予以赔偿
26
赔偿范围：
1、招收录用费
2、培训费用
3、给用人单位造成的直接经济损失
4、违反保密约定，按《反不正当竞争法》第20条规
定赔偿
5、约定的其他赔偿费用
违约金与赔偿金的设定
27
关于保守商业秘密和竞业限制条款
• 可备条款
• 竞业限制，又叫"竞业禁止"，是指承担保密义务的劳动者
在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原
用人单位有竞争的业务。
• 商业秘密范围，人员，守密
• 竞业限制期，是否给予经济补偿 违约责任（竞业限制案
例）
• 作用：保护知识产权 防止不正当竞争
• 保密范围 竞业限制的范围
• 保密义务的人员 竞业限制的人员
• 保密期限 竞业限制期限3年
• 保密条款可不给予经济补偿
• 竞业限制须给予经济补偿
• 违约责任
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（二）特殊性辞职（随时、即时解除）
试用期，用人单位有违法、违约行为
可依法要求用人单位赔偿损失。
损失包括经济补偿
29
3、劳动合同的终止（必备条款） 、续订
《劳动法》第23条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合
同终止条件出现，劳动合同即行终止。
与解除相比：
• 不须说明正当理由
• 终止在程序上没有要求
• 没有经济补偿金
劳动合同解除与终止相同点：导致劳动关系的消灭
不同：终止，具备终止条件；
解除，用人单位的单方解除须具备法定或约定事由，即须
说明正当理由
终止在程序上无要求；解除在程序上有要求
终止没有经济补偿金，解除符合条件有经济补偿金
终止没有禁止性规定，解除有禁止性规定
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劳动合同终止的特殊处理
逾期终止 自动顺延：
• 女员工在“孕期、产期、哺乳期”的
• 员工在医疗期内
• 工伤员工
法律要求，对于因工部分丧失劳动能力的（5级、6级工伤）
员工，劳动合同到期也不能终止。
根据2004年1月1日实施的，工伤保险条例规定，7至10级
工伤的员工劳动合同到期可以终止
• 工会干部
基层工会专职主席、副主席或委员自任职之日起，其劳动
合同自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、
副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期
限短于任期的，自动延长至任期期满。
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5、违反劳动合同的法律责任
用人单位的违约责任
• 工资损失+25%
• 按规定补足劳动保护津贴和用品
• 工伤、医疗待遇+医疗费25%
• 医疗待遇+25%
• 未按规定支付经济补偿金，除足额发给外
＋50％额外经济补偿金
• 其他
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劳动者的违法、违约责任
• 给用人单位造成经济损失应予以赔偿
• 赔偿范围：
• 1、招收录用费用
• 2、培训费用
• 3、给用人单位造成的直接经济损失
• 4、违反保密约定，按《反不正当竞争法
》第20条规定赔偿
• 5、约定的其他赔偿费用
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第三人责任
• 招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用
人单位造成经济损失，应承担连带赔偿责
任（Join Obligation） ，不低于70%
• 赔偿： 1、直接经济损失
• 2、因获取商业秘密造成损失，按
〈反不正当竞争法〉第20条规定赔偿。
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五、完善规章制度，依法管理
• 是劳动合同的附件，企业单方制定，职工可参与
• 可以作为处理劳动争议案件的依据
• 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的
解释第19条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通
过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规
及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审
理劳动争议案件的依据。
• 依法制定 ——法律范围
《劳动法 》第89条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、
法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳
动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
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• 经过民主程序——民主程序的形式
• 向劳动者公示——公示方式
• 发生纠纷，用人单位须举证规章制度的有效性
• 《员工手册》未通过民主程序被判无效案例
• 辞退违纪职工单位要举证
• 举证责任：
• 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳
动报酬、计算劳动者工作年限等发生的争议，用人单位负举证责任”
• 第20条 “用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者
因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤
销。 ”
• 用人单位应注意保存相应的书面证据 规范处理程序
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• 谁主张谁举证加倒置
• 用人单位有举证责任
• 举证是否依法制定，是否经过民主程序，
是否公示
• 举证是否作出处理决定 依法送达
• 举证是否严重违反规章制度的事实
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六、劳动争议处理
38
1、向法定机构按法定程序提起
• 协商
• 调解
• 一裁
• 两审
处理程序的特点：
• 强制仲裁 一次终局
• 仲裁前置 先裁后审
• 单轨制 一裁二审
39
2、必须属于劳动争议范畴
劳动争议是劳动关系双方当事人因实现劳动权利和
履行劳动义务而发生的纠纷。特点：
主体特定： 劳动者 用人单位
主体与劳动法适用范围相符合
劳动争议与民事争议的界定
40
劳动争议是因实现劳动权利何履行劳动义务而发生的纠纷
建立、履行、变更、解除、终止劳动权利与义务
劳动法
劳动合同
集体合同
事实劳动关系
劳动争议的种类
个别劳动争议
团体劳动争议 个人劳动争议
集体劳动争议
集体合同争议
41
• 因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生
的争议
开除是指由于工作人员严重违法乱纪、玩忽职守或其它错误
行为，引起不良后果、，已不适合在本岗位工作而受到所
在单位或部门给予的纪律处分。开除是最严重的行政处分。
除名：将劳动者名字从名册中除掉。
自动离职是指工作人员由于自动离开原工作岗位而失去职
位。一般表现为旷工超过规定期限，或要求停薪留职、辞
职未获单位同意而擅自离职。自动离职不是一种行政纪律
处分，所以单位一般只作除名处理。
42
• 因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动
保护的规定发生的争议
• 因履行劳动合同发生的争议
• 法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动
争议
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3、遵守时效规定
• 申请调解时效
• 仲裁中止时效
• 申请仲裁时效
• 仲裁时效
• 申请诉讼时效
• 法院审理期限
44
4、应依法维权
劳动法律规范的表现形式
• 劳动法律
• 劳动行政法规
• 劳动规章
• 地方性劳动法规和劳动规章
• 其他规范性文件
• 用人单位依法制定的规章制度
45
• 5、仲裁或主张合法有据
• 6、用人单位的举证责任与管理责任重大
• 部分劳动争议案件实行举证责任倒置
• 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问
题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、
辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年
限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
46
证据形式：
书证
物证
当事人陈述
证人证言
电子文档：邮件（对方承认，或公证原始电子文档）
视听资料：录音等
不须证明：生效的法律文书 公知的事实
47
48
