保本理财的法律分析
[摘 要]在委托理财过程中，投资者都大多存在保证本金安全的心理，代客理财者则把握了投资者这种心理，做出“保本”的承诺。即使有“保本”承诺或者合同在先，在熊市赔钱时仍然会发生纠纷。所谓的“保本承诺”能成为保护资金安全的“护身符”吗？笔者以自己近年亲自代表的一些案件为例，并结合网络上的一些个案，对“保本理财”进行了法律分析。
[关键词]理财；保本；保本承诺；固定收益；保本理财协议
随着经济、社会的发展，委托理财日益普遍。牛市赚钱时，委托双方往往相安无事，皆大欢喜。但是一旦遭遇熊市赔了钱，双方就赔钱问题便极易产生纠纷，甚至对簿公堂。当投资者都逐渐意识到投资市场存在风险之后，以代客理财为业的一方为了吸引投资客，便抛出了“保本”之类的承诺，说起来容易做起来难，真要赔了钱，双方仍然很容易产生纠纷。笔者以自己近年来代理的一些理财纠纷案件为例，并结合网络上的一些个案，谈谈自己的心得。
案例1：
2008年2月，某证券公司业务员张某，看到股市一片大好，也想赚一笔，但自己没有钱，于是，他找到了没有经验、但有闲钱的李某。经过一番游说，李某将积蓄60万元委托张某进行炒股，并签署了协议书，李某为甲方，张某为乙方，乙方落款位置还加盖了证券公司印章。协议约定，炒股盈利部分按5：5分成。若炒股赔钱了，乙方保证返还本金60万元，委托期半年。然而，大盘一路下行，张某代购的几只股票更是跌的厉害。五个月后，60万元缩水为30万元。随即张某征得李某同意，将股票抛售，全部抛售后账户余额为30万元。李某要求证券公司补齐差额，证券公司认为这是员工张某的个人行为，不同意承担任何责任，张某也无力返还亏损款项，最终对簿公堂。
法院经过审理认为，虽然协议开头“乙方”为张某，但委托协议落款位置既有张某的签字，又加盖了证券公司的印章，张某的行为应视为职务行为，合同的当事人为李某和证券公司。法院认为，双方签订的 “保本合同”违反了《中华人民共和国证券法》的规定，属无效合同。证券公司应向李某返还全部本金60万元。
案例2：
2011年2月22日，王某经朋友介绍，认识了自称“炒股圣手”的赵某，在赵某的游说下，王某将30万元现金交给赵某，委托赵某炒股，且双方签订了委托协议，协议约定：王某向赵某提供存有本金30万元的资金账户一个，期限自2011年3月30日起至2012年3月30日止，若赚钱则赵某可享有账户盈利的50%，若发生亏损，亏损部分由赵某承担。2012年3月31日，王某到证券公司查询，发现账户资金余额仅有37285元，另有股票若干，市值53686元。双方协商不成，诉至法院。
法院审理后认为，双方的委托协议没有违反法律法规的禁止性规定，王某要求赵某返还35万元本金的请求有合同依据，扣减账户余额和股票市值后，判决赵某向王某支付259029元。
案例3：
2008年1月-3月期间，某甲运输公司利用闲置资金，炒股赚了100万元，某乙运输公司得知消息后，就找到某甲公司，将资金300万委托给某甲公司炒股，双方当即签订了委托协议，约定炒股盈利部分甲和乙按4：6的比例分成。若赔了，甲返还乙本金300万元，委托期为半年。受托期间，股市一路下行。四个月后，公司乙的股票变为60万元。此时，乙要求甲将股票全部抛掉，只收回现金60万元。随后，公司乙要求公司甲赔偿损失240万元，甲公司明确拒绝。
法院经审理后认定，公司甲不具有受理委托理财的资质，故两公司签订的协议无效。根据《合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。公司乙向公司甲支付的现金300万元，公司甲应全数返还。
案例4：
孙某与周某就股票委托买卖签订了一份协议，约定由孙某出资30万元请周某从事股票买卖。周某给孙某的承诺是每年按20%计算红利，两年后本利合计42万元。但是合同到期后，周某并没有将42万元返还给孙某，于是双方闹上法庭。
法院审理查明，周某在实际操作中是把孙某的钱存入到周某自己的股票资金账户中的，并不在孙某的账户进行操作，而且他们在合同中对于超出本金部分的也以年息来约定，按照协议约定，孙某不管股票账户中的赢利状况，定时收取约定的年红利20%，
法院认定他们的关系实际为为借款关系，20%的年红利约定没有超过同类贷款利率的4倍，故支持了孙某要求返还本金及利息的诉讼请求。
以上案例体现了了几种不同的情况，在上述案例的基础上，笔者结合实务中的其他情况，分析如下：
1.我国《证券法》禁止证券公司以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，故，若出现以证券公司名义对投资者进行保本承诺的，从目前司法实践来看，多数情况下将被认定为无效合同，依据我国《合同法》的规定，合同无效后，证券公司应当向投资者返还全部本金。
依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同应当被认定为无效，《中华人民共和国证券法》第一百四十三条规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。且《中华人民共和国证券法》第一百九十四条规定：证券公司经办经纪业务，接受客户的全权委托买卖证券的，或者对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的，责令改正，处以5万元以上20万元以下的罚款。所以，证券公司应当规范经营，在委托理财合同中杜绝向顾客承诺“保本”或“最低收益”的行为。
尽管认定此类合同完全无效是目前司法实践中的主流观点，但笔者认为此类观点值得商榷：虽然证券公司与投资者签订的“保本条款”因为违反了《证券法》的规定而肯定无效，但同一合同中的其他条款若不符合合同无效的情况，笔者认为是应当被认定为有效的。依据我国《合同法》第五十六条规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。若仅仅只有“保本条款”无效，而其他条文被认定为有效，将意味着证券买卖的盈亏属于正常合理现象，投资者将需要自负盈亏。笔者认为，目前司法实践以合同无效为由，一定程度上保护了投资人的利益，打击了证券公司的虚假承诺，与当前投资者欠缺风险教育不无关系；随着投资者在市场中受到的挫折教育，风险意识将不断提高，民事审判法律的天平将有可能不再向投资者倾斜。我国并非判例法国家，不排除将来法院仅认定“保本条款”无效，投资者将完全承担自付盈亏的后果（另一种观点认为，双方应按约定的盈利分配比例来承担亏损，笔者认为这也存在一定的合理性）。 2.实务中证券公司可能并不会在协议中明确约定“保本”或“最低收益”，而是在宣传推广时，以不同方式暗示“保本”、“最低收益”等，部分投资者看到这样的字眼，仿佛吃了定心丸。在这种情况下，一旦赔了钱，便需要按照谁主张谁举证的证据规则，判断双方各自过错程度的基础上，对发生的损失由双方按过错程度各自承担。
3.对于自然人之间、或者普通法人接受理财委托而订立的委托理财合同，如案例3的一些法院认为只有中国证监会许可的机构才能从事证券、期货投资咨询业务，公民个人或普通法人接受委托为他人操纵股票投资，违反了法律、法规对于证券服务机构从业的强制性规定，故认定委托合同无效。笔者认为：依据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同才应当被认定为无效，而“未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事证券、期货投资咨询业务，证券投资咨询机构不得从事代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失”的规定并没有体现在我国《证券法》中，而是规定在《证券、期货投资咨询管理暂行办法》中，因《证券、期货投资咨询管理暂行办法》并不是法律或行政法规，故自然人或普通法人接受理财委托而签订的《委托理财合同》并不违反法律、行政法规的禁止性规定，有关保本方面的约定也没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应当视为双方当事人的真实意思表示，协议有效，则双方均应依约履行。若协议约定受托方在协议履行期间内负有保本义务的，受托方应对委托方在协议履行期间内的本金损失承担赔偿责任。笔者认同案例2的判决结论。
4.如果“委托人”将资金完全交付给“受托人”，并明确约定红利返还的比例，则实际上意味着无论理财盈亏，“委托人”旱涝保收，“委托人”的收益与理财并无联系，双方将很可能被法院视为借款合同关系，则法院不仅会支持出借人（“委托人”）的本金返还请求，还会支持合理的利息主张。
5.不乏不法之徒打着专业理财的幌子，以高利为诱饵，骗取投资者钱财，到头来可能触犯刑法，构成吸收公众存款罪，或集资诈骗罪等，而投资者被所谓的“高额利息”蛊惑，最后很可能血本无归。笔者提醒投资者在“高利”的诱惑面前，一定要擦亮自己的眼睛，否则，即便将来打赢官司，也难以执行成功。
综合目前实务来看，若委托理财亏损，无论“保本协议”最终被认定为有效还是无效，提前签订一份“保本协议”对委托人总还是相对有利的。不过，即便是这样，对于委托人来讲，考虑到诉讼的成本，无疑还是既损失金钱，又浪费了时间。另外，双方一旦发生争执，如果受托者真没有钱，即使将其告上法庭，委托人也很难讨回损失。
鉴于合同法和证券法在一些涉及股票委托交易方面的缺陷，以及对股票委托合同中保底条款的理解不同，各地对“委托理财合同”的看法并不一定完全相同。最高人民法院有必要尽快出台司法解释对此类案件做出详细规定，以统一司法尺度。
[参考文献]
[1]委托炒股：委托理财保本协议有法律效力[R].人民法院报，2009-
8-6.
[2]邵小桐.委托理财需谨慎 “保本条款”法不保护[R].辽宁法制报，2011-5-20.
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