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权利瑕疵担保制度与我国《合同法》
一、 权利瑕疵担保的根据
权利瑕疵担保(Warranty against defects of title)，又称追夺担保、权源担保，是指出卖
人应保证对其出售的标的物享有合法的权利，这种出售行为没有侵犯第三人的权利，并
且任何第三人都不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。
权利瑕疵担保制度起源于罗马法上的追夺担保及与此相应的追夺诉权。罗马法上的
追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，将标的物自买受人手中追夺时，出
卖人即应负担保责任，买受人因此对出卖人取得担保诉权。现在，无论是英美法系，还
是大陆法系，大多数国家立法都确立了权利瑕疵担保制度。究其原因，主要有两点：(1)
是民法公平价值的要求。徐国栋教授认为，公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千
头万绪，复杂万端，如果要对其做作一言以蔽之的说明，必定用的着“公平”二字。舍却
公平，民法将不成其为民法。 公平价值体现在买卖合同中就是要求买卖双方的权利义务
获得平衡。买卖合同是双务合同，当卖方移转的标的物上负担有第三人的权利时，标的
物就可能被他人追夺，买方就有丧失对标的物占有的可能，与卖方完全和平的占有对价
相比，买卖双方的权利义务呈现出不平衡的状态。权利瑕疵担保制度正是对此状态回应
而产生的一种法律制度，使买卖双方的权利义务获得平衡。(2)是市场经济发展的要求。
市场经济的发展规律告诉我们，商品流转的速度越快，产业资本周转的速度也越快，单
位时间内产业资本带来的社会财富也就越多。现代社会市场经济占主导地位，保障商品
迅速流转有重要的社会意义。在合同法中规定权利瑕疵担保制度使买方不必过分关注标
的物所有权的真实状况，可以自由的从市场上购买自己所需要的商品，有利于买卖合同
的订立，从而有利于促进商品流转的顺利进行。
二、有关权利瑕疵担保的立法实践
大陆法系关于权利瑕疵担保的立法源于罗马法，在它们的民法典中多有详细的规
定，也比较集中。如《法国民法典》第 6 编第 4 章出卖人的义务(第 1624 条-第 1640
条)，《德国民法典》第 434 条至第 437 条、第 439 条至第 445 条，《意大利民法典》第
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1476 条、第 1478 条至第 1489 条都是关于权利瑕疵担保的规定。由于采用法典化的立法
方式，规定某一法律制度多是首先给予原则性的规定，然后再予细化。如《法国民法
典》第 1676 条总括性的规定了追夺担保的主要内容，在买卖当时没有关于担保的约定时
出卖人仍然负有义务，担保其卖出物不会全部或一部受到追夺，或者担保买受人不承受
在买卖成立时未予声明的有关该标的物的负担。总的看来，大陆法系对权利瑕疵担保的
基本态度是出卖人负有移转标的物的所有权于买受人并且担保标的物不会被第三人追夺
的义务。
大陆法系国家的立法一般都用专门的条文规定了协议免除出卖人的瑕疵担保责任的
条款。《德国民法典》第 443 条规定，买卖双方可以协议免除或限制出卖人的瑕疵担保
义务，但出卖人故意隐瞒瑕疵的，协议无效。《日本民法典》第 572 条、《法国民法
典》第 1627 条和第 1629 条也有类似规定。《意大利民法典》进一步加重了卖方的义
务，其第 1488 条规定，即使有特约免除出卖人的担保责任，如果发生追夺，买受人仍然
可要求出卖人返还支付的价金并偿还费用，而只有在买卖双方对买受人承担的风险和危
害达成合意时，出卖人的这项义务才得以免除。
相比之下，英美法系国家虽然在权利瑕疵担保制度的立法方面采取成文法的形式，
但条文概括性较强，数量较少，多用一两个条文加以规定，英国《1979 年货物买卖法》
和美国《统一商法典》(1978 年版本)就是如此。这与英美法系的判例法传统有关，许多
法律规定的细节都是由判例形成的，因此成文的立法就不必规定地很细致。
英美法系的权利瑕疵担保制度经历了一个从只承认卖方的默示担保发展认为这种担
保包括默示担保及卖方的明示免除担保的过程。如美国《统一买卖法》第 13 条规定卖方
负有担保买方安宁的占有标的物而不受第三人干扰的义务。英国《1893 年货物买卖法》
也有类似的规定。但现在，英国《1979 年货物买卖法》和美国《统一商法典》的态度有
了转变，契约自由原则得到了明确的体现。例如，《1979 年货物买卖法》第 12 条第 3
款规定，“如果买卖合同中显示出或者从合同的各方面情况可以推断出一种意图，即卖方
只应转移他或者第三人可以拥有的所有权，则本条的规定适用于该合同。”《统一商法
典》第 2-312 条第(2)款规定，买卖双方可协议免除卖方的瑕疵担保责任，但只有通过具
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体明确的语言或因下述实际情况才能改变或取消：买方有理由知道，卖方对所卖之货并
未主张所有权，或者卖方意图只是出卖他或第三者拥有的部分权利或所有权。
此外，英美法系的立法在权利瑕疵担保责任的规定上与大陆法系的立法对每一具体
的权利瑕疵规定具体的救济方式不同，而是另外以别的条文规定比照违约的情形承担责
任。美国《统一商法典》第 2-607 条和英国《1979 年货物买卖法》第 53 条即是例证。
在国际立法方面，影响较大的普遍性国际合同公约当属《联合国国际货物买卖合同
公约》。它较多的吸收了美国《统一商法典》的规定，在权利瑕疵担保制度方面也与
《统一商法典》相类似。其特点是在《公约》第 42 条详细规定了卖方对货物的知识产权
担保，这是英美法系和大陆法系立法均未做的工作。但是，《公约》第 41 条规定值得考
虑。它规定卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物。而“要
求”(claim)可以是有正当权利的要求也可以是没有正当权利的要求，规定卖方对第三方提
出的任何要求都负担保义务，有加重卖方责任之嫌。
三、《合同法》立法分析及立法建议
《合同法》关于瑕疵担保责任的规定有 4 条，即第 132 条、第 150 条至第 152 条，
初步建立了我国合同法的权利瑕疵担保制度，但与大陆法系国家的立法相比要粗陋的
多，并且还存在诸多不足之处。
1、“有权处分”的含义不明。《合同法》第 132 条规定：“出卖的标的物，应当属于
出卖人所有或者出卖人有权处分。”但何谓“有权处分”，合同法中没有一个明确的定义。
按照成文法的立法习惯，每当在立法中规定一个从未使用过的概念的时候，应对其内涵
加以界定，合同法没有对之下定义实在是一个遗憾。有的学者认为，有权处分包括：(1)
以法律规定非所有人的处分权。如《全民所有制工业企业法》第 29 条规定，企业可以依
照国务院的规定有偿转让国家授予其经营管理的固定资产。(2)依约定非所有人享有的处
分权。如当事人可以约定，当在债务人不履行债务时，抵押权人、质押权人对抵押物、
质押物享有处分权。 《意大利民法典》对此问题在“他人之物的买卖”中做了规定。其第
1478 条规定，如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人
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取得所有权的义务。出卖人是否对其出卖的标的物必须享有所有权，法律未予明确。
《法国民法典》则只规定了标的物被追夺时出卖人应承担的责任，也没有涉及卖方是否
必须拥有标的物的所有权问题。
此外，对于卖方是否可以出售其只享有部分权利的货物《合同法》也未予明确。根
据《合同法》第 132 条逆向推理，出卖人不能出售其不享有所有权或无权处分的货物。
而纵观各国立法，一般均允许“部分权利”的货物的买卖。如《日本民法典》第 563 条、
美国《统一商法典》第 2-312 条、《意大利民法典》第 1480 条等的规定。
2、买卖合同标的物是否包括财产权利和无体物的问题。合同法的立法过程中有两种
观点，狭义的观点(英美法系的观点)认为，我国民法理论对买卖合同的标的物，一般不称
财产为物品，以权利为标的物的合同和无体物为标的物的合同不属于买卖合同的范围。
主要理由是：(1)我国就"实物"外的财产权(如专利、商标、著作权)的买卖问题已作了具体
规定。(2)其他财产权问题有特殊性，一时难以作具体规定。 广义的观点(大陆法系的观
点)认为，买卖合同的标的物应当既有财物，也有法律允许转让的权利。笔者认为广义说
比较恰当。买卖合同具有移转标的物所有权的性质，无论标的物是物还是权利，这为对
买卖合同做统一规定提供了可能。而且，现实生活是复杂多变的，立法不可能囊括所有
的社会关系，需要立法做出原则性规定作概括性调整。我国的专利法、商标法、著作权
法虽然对财产权利的转让问题作了规定，但是对财产权利的权利瑕疵担保问题并未涉
及。然而，应当指出，买卖合同的原则性规定与财产权利转让的单行法中的规定是一般
法和特别法的关系，两者冲突时，应当优先适用单行法中财产权利转让的规定。
3、有关违反权利瑕疵担保的后果不甚明确。《合同法》第 150 条规定，出卖人就交
付的标的物负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除
外。但是当第三人向买受人主张权利时，出卖人的具体担保责任如何，《合同法》中未
作明确规定。《中华人民共和国合同法》(试拟稿)第 173 条规定，出卖人不履行权利瑕疵
担保的义务时，买受人可以关于债务不履行的规定向出卖人主张支付违约金、实际履
行、解除合同、损害赔偿或其他权利 。由此看来，在出卖人未能履行权利瑕疵担保的义
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务时，买受人依据《合同法》违约责任的规定请求出卖人承担担保责任则比较符合立法
者的原意。
另一个问题是，当第三人向买受人主张权利时，买受人由此而支出的正常费用和诉
讼费用是否属于出卖人权利瑕疵担保责任的范围?各国在实践中一般认为这项费用应由出
卖人承担。《法国民法典》第 1630 条规定，“买受人有关请求履行担保义务之诉所引起
的诉讼费用，以及原告所支付的费用”，买受人有权向出卖人请求。美国实践中的做法
是，如果第三人胜诉，买方则可以从卖方那里补回所支付的法律费用及失去货物价值的
损失。 《合同法》违约责任中第 113 条规定，损失赔偿而应当相当于因违约所造成的损
失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者
应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这里的损失赔偿是否包括卖方因违反权利瑕
疵担保责任而支出的诉讼费用和其它费用呢?我国学者们对此问题基本上未作探讨。司法
实践中也鲜见有关此问题的报道。笔者认为，根据权利瑕疵担保的规定，出卖人负有担
保其交付买方的标的物不受任何第三人干扰的义务，当第三人向买方主张标的物的权利
时，买方进行私人救济或诉讼是其维护自己对标的物的权利的必然结果。而此时卖方已
经违反了权利瑕疵担保义务，因此由卖方承担买方支出的正常费用和诉讼费用是适当
的。这样做的理由是，如果标的物此时还在卖方手中，支出诉讼费用和其它费用的将是
卖方。根据公平原则，卖方应对其不合理的转移有权利瑕疵的标的物于买方而使其遭受
的损失承担责任。
4、对出卖人权利瑕疵担保责任的免除问题规定的不严谨。《合同法》第 151 条规
定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不负
瑕疵担保责任。内容比较概括，类似于英美法的立法方式。其中存在的问题是，是否在
任何情形下，买受人只要在订立合同时知道或者应当知道第三人对标的物享有权利的，
出卖人均不负瑕疵担保责任;买卖双方是否可以协议出卖人承担或免除其担保义务。美国
《统一商法典》第 2-312 条的回答是，“买方有理由知道”标的物存在权利瑕疵时卖方的担
保责任可以改变或取消，且买卖双方可以通过“具体明确的语言”改变或取消卖方的担保
责任。英国《1979 年货物买卖法》第 12 条第 3 款也有类似的规定。相比之下，大陆法
系的规定比较严格。如《德国民法典》第 439 条第(2)款规定，即使买受人明知标的物上
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设定有抵押权、土地债务、定期定金债务、船舶抵押权或质权等负担的，出卖人仍负有
排除此类负担的义务。上述两种做法，大陆法系解决问题的方法比较可取。理由是：(1)
担保其出卖的标的物不负担任何第三人的权利是出卖人的一项基本义务。买方知道标的
物上负有第三人的权利只是意味着买方认识到其对标的物的权利可能受到干扰，而不能
说明买方同意在标的物受到追夺时卖方不负担保责任，如果规定卖方因此不负担保责
任，则将买方知道或应当知道标的物有瑕疵的注意义务等同于请求卖方承担违约损害赔
偿的权利，意味着限制了买方的权利，减轻了卖方的义务，使买卖双方的权利义务呈现
不平衡的状态。(2)采取此种做法有利于商品流转。如果规定买方知道或应当知道标的物
有权利瑕疵卖方即不负担保责任，则增加了买方注意标的物是否有瑕疵的义务，而且在
知道标的物存在权利瑕疵时，买方就会慎重考虑是否与卖方订立合同。这无疑为合同的
订立设置了一道障碍，增加了当事人订立合同的成本。(3)对买卖双方可协议免除卖方的
权利瑕疵担保责任自由施加一定的限制，规定在卖方故意隐瞒权利瑕疵和自为设定权利
瑕疵时卖方仍应承担担保责任，有利于防止不法商人的欺诈行为，有利于市场秩序的稳
定。
总的来说，《合同法》的权利瑕疵担保制度还存在着诸多不尽人意之处，需要进一
步修改和完善。我国的市场经济体制刚刚建立，运作机制还不成熟，需要立法予以正确
的引导，而且，我国法制建设的基础薄弱，许多法律制度还不成熟，借鉴外国立法尤为
必要。笔者关于我国《合同法》的权利瑕疵担保制度的基本构想是：(1)按照法典化的立
法方式,在买卖合同的一般规定中全面规定物、财产权利和无体物的权利瑕疵担保责任，
为法官判案和当事人行使合同权利提供明确的法律依据，限制法官的自由裁量权、维护
法院判决的一致性。(2)在买卖合同中对部分权利买卖和他人之物买卖的效力加以规定。
(3)在《合同法》中明文规定卖方违反权利瑕疵担保时应承担的具体法律责任，将买受人
因标的物被追夺而支出的诉讼费用和其他正常费用列入卖方权利瑕疵担保责任的范围。
(4)将特约可免除卖方的权利瑕疵担保责任写进法律，同时限制出卖人不承担权利瑕疵担
保责任的范围，列明在例外情况下(卖方故意隐瞒标的物的权利瑕疵和自为设定或让与第
三人的权利)卖方仍应承担担保责任。
文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）
