MODERN ECONOMIC RESEARCH.噩噩噩跚圈自理反垄断与知识产权市场支配力法经济学探析※蔡晓东陈敏娟内容提要:知识产品涉及知识产权、市场支配力、反垄断、市场支配力推定等问题。一般来说，反垄断与竞争者现有的市场支配力无关而与竞争者利用市场支配力获取超额收益有关O人们在分析反垄断和知识产权关系时常常认为:知识产品与市场上其他类型产品一样，存在许多替代品，因而不能推定知识产权具有市场支配力。事实上许多创新产品、服务、作品在市场上难以找到替代品，而且它们对消费者还具有很大的吸引力，市场竞争者常常利用市场支配力把知识产品价格定得远远高于边际成本。一方面要加强知识产权保护以激励创新，另一方面要降低他人获取知识产品的成本，这都离不开知识产权法与反垄断法的协调配合。关键词:市场支配力推定知识产权反垄断熊彼特竞争边际成本中图分类号: 文献标识码:A文章编号:1009-2382(2013)03一0059-05知识产权具有市场支配力吗?因为其他类型财权的社会成本看，使用者一般愿意支付比使用或者复产权一般不能推定具有市场支配力，因而知识产品是制知识产权边际成本高的价格，但权利人利益最大化和其他财产类似，不能推定具有市场支配力，但可以的冲动可能排斥这种使用，从整体上损害了社会利益。推定具有垄断性。人们认为:第一，知识产权的市场支再次，新知识产品创造是以先前知识产品为基础的，增配力不同于反垄断法的市场支配力;第二，多数情况下强现有知识产权保护可能加大后来者知识创新的成知识产权甚至没有什么商业利用价值。要回答上述问本。知识产权制度应在激励创新与他人获取知识之间题，先要研究三个前提:第一，市场支配力概念;第二，保持平衡，例如知识产权法(有时运用反垄断法)规定知识产权市场支配力现实案例;第三，作为一种司法政了权利保护的例外、期限和范围。知识产权使得权利人策，法院是否应该推定知识产权具有市场支配力。因产品的价格远高于边际成本从这个意义上讲知识产此，知识产权与反垄断法之间的关系比较复杂，①"垄权具有市场支配力。但权利人现有的市场支配力与反断"、"法定垄断"、"有限垄断"之类的术语在知识产权垄断没有必然的联系，反垄断关注的焦点应该是市场中经常见到，人们也常用经济学分析知识产权，特别是支配力对消费者和社会福利带来的负面影响。专利和版权，并认为:知识产权赋予权利人市场支配力一、知识产权反垄断与市场支配力以避免市场失灵，即允许知识产权的投资者和创造者把发明或者作品的价格定在边际成本之上，以便收回1.知识产权反垄断与市场支配力关系的演变其技资和市场风险。首先，从激励的角度看，与使用或知识产权法与反垄断之间经历了三个阶段:第者复制知识产权的边际成本相比较，投入知识产品创一，从1890年制定谢尔曼法开始持续了大约20年;造的成本更高，因为边际成本一般低于平均成本，要是第二，从1910年到1970年;第三，从上世纪70年代使用或者复制知识产品是免费的，知识产品的创造者中期到1995年美国反垄断机构发布《知识产权许可就不能收回投资，也就不会再从事知识产品的生产了。反垄断指南》。前两个阶段法院认为专利法和版权法而权利人拥有的排他权能人为地制造知识产品的稀就是授予一定的垄断特权，包括专利权在内的知识产缺，提高知识产品的价格并收回投资。(琪次，从知识产权与反垄断法存在冲突，具体来说:第一个时期，法院※本文系江苏省知识产权发展研究中心开放式基金项目(OPIPC201201)、教育部人文社科项目"著作权保护中的消费者运动与制度创新"(项目编号:12YJC820072[0])中间研究成采。①罗伯特卫墨杰斯等著、齐药等译:<新技术时代的知识产权法(美国法律文库)}，中国政法大学出版社2003年版，第896页。②蔡晓东:<知识产权的功利主义理论与劳动理论}，<理论月刊}2012年第11期，第92页。-59-
·四而且唾组阳圃年第3期一般把专利权人的市场行为看做"自身合法"不用考虑品价格控制在完全自由竞争水平之上或者通过把产其反竞争后果;第二个时期，虽也持上述观点，但法院认品产量减少到完全自由竞争水平之下来获取利润的为权利人的垄断范围应受限制，一般倾向于判定权利人能力"。所谓反垄断意义上"完全自由竞争水平"是指:承担反垄断责任，其标志是"九条禁忌"。①上世纪70年产品价格等于边际成本。该定义还规定了限制条件，代，反垄断机构受芝加哥经济学派的影响，认为包括知即产品价格要是略高于边际成本或者相当于固定成识产权在内的反垄断执法应着重考虑效益的最大化，本，就没有必要考虑反垄断的问题，企业现有的市场支1981年还宣布废除"九条禁忌"并得到了美国律师协配力与企业运用市场支配力是不同的。实际生活中，从会反垄断分会的副秘书长阿博特·利普斯基响应。阿博来没有完全竞争的市场，产品价格一般是高于边际成特·利普斯基虽赞同知识产权属于排他权，本身也具有本的，特别是消费者对某个产品具有偏好时，其产品价一定的市场支配力，但不一定与反垄断法冲突，知识产格就较高。正如波斯纳所言:向下倾斜的需求曲线不能权不具有反竞争性。对于知识产权和反垄断之间的关推定销售者具有市场支配力，多数情况下完全水平需系，美国反垄断机构和公平贸易委员会的看法稍有不求曲线也不适用于市场上不可替代产品的销售情况。同:尽管知识产权属于排他权，从反垄断的角度看知识"垄断力"或者"市场支配力"是指产品价格远高于边际产品和其他形式财产权相似不能推定知识产权具有反成本而不是稍微地偏离边际成本。垄断意义上市场支配力量因为市场上存在足够的替代3.反垄断意义上的知识产权性产品。②阿里达和霍温坎普也认为商标、版权或者《知识产权许可反垄断指南》和许多学者没有强专利排除他人未经授权的使用但并不是要排除市场上调知识产权与市场支配力的经济联系，而是认为:因的其他竞争者"01998年美国法典35章也增加了为存在替代品，不管知识产品还是其他财产的价格一271 (d)(5)，间接否定了专利权滥用推定原则。但是没般不会与边际成本偏离太大，知识产权也不具有市场有知识产权市场支配力的推定，他人提起此类反垄断支配力，③事实如此吗?诉讼的难度将会加大。知识产权的经济学分析也表(1)知识产权和其他类型财产相似吗?有人否定明:为了收回创造知识的成本，法律允许权利人把知知识产权的市场支配力，认为:知识产权和飞机之类识产品的价格定在边际成本之上，为了减少社会成的有形财产相似，只是排除他人未经授权的使用，知本，法律对知识产权还规定了许多限制。要是市场上识产权(例如:专利侵权)和其他财产侵权行为相比有大量的替代性产品或者知识产权没有市场支配力，没有什么不同。但是，现实某个案例中知识产权没有为什么还要给知识产权设定期限?规定合理使用?规市场支配力可能是事实但不能由此得出结论说:其定知识产品首次销售原则?他类型财产、知识产权与市场支配力之间的关系都相2.反垄断意义上的市场支配力似。有形财产是稀缺的，其消费具有竞争性、生产也《知识产权许可反垄断指南》和《横向合并指南》是有限的，变有形财产私人所有为共有财产，虽不会这样界定市场支配力"在相当长的时间内，通过把产影响其稀缺性，但是从长远来看可能导致财产的过(see Richard Gilbert & Carl Shapiro,Antitrust Issues in the Licensing of Intellectual Property:The Nine No-No’s Meet the Nineties, 1997 Brookings Papers on Econ. Activity,Microeconomics 283,285;Tom & Newberg:反垄断指南或者其他一些文件没有规定"九条禁忌"具体条款，而是由反垄断机构的高级官员口头提到过，包括:销售专利产品搭售非专利产品;专利权人的强制回售条款;限制专利产品的再销售;限制专利被许可人和他人自由交易;禁止专利技术的再许可;强制性一揽子许可;与专利产品销售无关的特许费:方法专利限制非专利产品的销售;限制再销售价格。(see: Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp(382 U丘172，177-78，(1965). 1965; See also:Jeffer›son Parish Hospital District No. 2 v. Hyde,466 . 2,16 (1984):最高法院否认只妾存在专利权就能推定市场支配力的观点，应该结合专利产品的相关市场…没有界定相关市场，就没有办法判断专利权人削弱或者破坏竞争的能力，或许专利产品与相关市场无关，市场上有大量非侵权替代性产品。③有关知识产权市场支配力推定经济分析方面的文章，参见罗伯特.P.墨杰斯等著、齐药等译:{新技术时代的知识产权法(美国法律文库)>，中国政法大学出版社2003年10月版，第902页。④参见:温芽清、南振兴:{知识产权法的二元价值目标及其均衡一一基于法经济学视角的分析>，{河北大学学报(哲学社会科学版))>2010年第5期，第48-49页。-60-
MODERN ECONOMIC RESEARCH_噩噩嚣圈圈.度利用，减少社会财富，即哈地悲剧"效果。哈形财本很高，但复制作品或者利用发明的成本一般较低，①例产权利人在竞争市场上能控制产品价格和产量具有如:在家用录像机或者DVD上复制电影、平装书、杂市场支配力，一般不是因为所有权缘故而是其他因素志、录音甚至是精装书、专利药品，它们的复制成本都导致的。而设计知识产权制度目的是通过人为地制造很低，然而这些产品的销售价格常常数倍于复制成稀缺性来影响其产品价格和产量，以补偿知识产品生本。当知识产品的需求具有弹性(也就是说知识产品产者的投资，其市场支配力与知识产权的授予有内在的需求具有差异性时)，除非生产商面对的是完全自的联系。例如:知识产权与飞机所有者的有形财产权不由竞争市场(赋予知识产权就是为了在一定程度上阻同，而与飞机航线的专营权相似，政府授予权利人两地止完全自由竞争)，知识产品的价格是远高于边际成之间航线的特许经营权，就像知识产权一样能排除他本的。勒纳指数可以量化产品的市场支配力12:L=人相同的航空服务，虽然专营权并不意味着垄断，专营(P-MC)/P，P指产品达到利润最大化时价格，MC指也不能担保商业经营的成功(或许有其他的交通手段利润最大化水平下知识产品的边际成本，该指数变动能取代两地之间的运输服务)，甚至专营可能破产。然区间是从最小值零到最大值1，当市场处于完全竞争而，只要存在专营特权，就有可能导致市场垄断力，知的状态下，产品的价格等于边际成本即P=MC该指数识产权的结果就是与之相似具有市场垄断力。为零;当产品价格最大化或者边际成本趋于零，该指(2)知识产权没有什么商业价值?反对知识产权市数为1，知识产品的边际成本一般趋于零，其销售价场支配力学者认为:现实生活中许多知识产权连商业格具有"反垄断意义"上的垄断。利用价值也没有，更不要说什么市场垄断力了。首先，(2)知识产品价格不能低于边际成本。知识产品现实生活中知识产品可能有替代性产品;其次，保护知的边际成本一般不高，但是生产知识产品需要投入较识产权和知识产品获得商业上的成功是不同的阶段;大的沉人成本，知识产品价格不仅要远高于边际成再次，获得知识产权保护的门槛有时较低，知识产权和本，而且必须高于边际成本，这样生产商才能收回其商业价值不能划等号，更不要说什么市场支配力了;沉入成本。知识产品生产商还得考虑后来竞争者的最后，知识产品获得商业成功的时间与其保护期限并威胁，后来者通过复制或者仿制技术使得知识产品不一致。所以说，多数专利产品和版权作品没有商业价的市场价格下降并趋同于边际成本，即使在一段时值是不奇怪的。但是，知识产权反垄断分析应关注那些间内知识产权能阻止他人的直接竞争。俄有时复制与贸易有关、具有商业价值、对贸易起了限制作用的知或者仿制的手段虽说更为隐蔽，例如:专利法上的识产品;没有商业价值、不涉及商业贸易的知识产品无等同侵权原则就是禁止未经允许对专利技术改头助于成本一价格分析。要是我们聚焦于具有商业价值换面利用;③版权法上，复制品与原作不是逐字逐句的知识产品，从下述勒纳指数可以推出:在商业销售中相同，但可能是实质上相似并构成了对后者的侵"成功"的知识产品不仅不会依据边际成本确定价格，害。其他竞争者的产品与受保护产品的只有差别性而且会把价格定得远高于边际成本。越大，其侵权的可能性才越小，所以与其他财产相比知识产品受到了更强的保护，非侵权的替代品就兰、解析知识产权市场支配力要与之更有区别性，因此权利人产品的市场支配力知识产权与市场支配力之间有密切联系，从"反就更大。另一方面知识创新者只能依靠知识产权保垄断意义"上讲知识产权权利人具有市场支配力。护解决部分问题，从理论上讲其他产品使用与专利1.为什么知识产品的价格远高于边际成本完全不同技术却具有相同性能并取而代之，这样哪(1)知识产品的边际成本很低，创造或者发明的成怕是较强的保护也不能阻止知识产品价格迅速下①应该区别知识产权客体和含有知识产权客体的知识产品，利用知识产权客体的边际成本非常低，虽然生产知识产品的边际成本也常常较低(如书籍、CDs、药九)但不总是低(如原子能反应堆)。②参见:[美]威廉M兰德斯、理查德.A.波斯纳著，金海军译:<知识产权法的经济结构þ，北京大学出版社2005年版。在一些案例中，新产品占有进入市场的先机，即使没有有效的知识产权保护，开发者因占有进入市场的先机而能收回开发新产品的沉入成本。③蔡晓东:<反向等同原则一一美国专利字面侵权抗辩的利器þ，<科技与法律þ2012年第2期，第82页。-61-
·四IIl'l缅踊圃年第3期降到边际成本水平。哽糟糕的是后来者的产品不仅一区别是前者能获得"李嘉图租金"，这时政策只需关能与受保护产品在市场上竞争而且性能上可能优于注谁能最有效地利用资源。第二，要是没有专利保护，受保护产品。在许多情况下，知识产品的生产者不知任何人都可以无偿使用发明创造，那么所有的生产者道其产品是否被推向市场，也不知道市场需要什么样只能获得同样的成本优势经济收益将不复存在。而知的知识产品，创新充满了风险和不确定性，像电影、音识产权允许权利人排除他人随意使用这类资源，权利乐、文学作品出版行业，作品生产充满了偶然性，更不人也就能有效地限制知识产品的产量和价格。知识产能确定生产出来的文化产品是否会取得市场的认同。权与其他财产权不同，其稀缺性是法律拟制的。知识本除非预期收益高到足以弥补上述市场风险，否则人们质上具有无限的扩散性随着知识产品生产规模的不就不会有足够的积极性投资于知识产品的生产。所断扩大，技术成本优势可以"竞争淘汰"其他任何竞争以说，知识创新者拥有市场支配力，知识产权权利人者，最终垄断市场。即使"规模不经济"可以阻止知识产运用市场支配力把产品价格定在边际成本之上具有品生产者占据整个市场，但生产者仍可能占据市场相相当的合理性。当份额，拥有市场支配力。2.知识产权:市场支配力还是收益?三、自由竞争、垄断竞争、熊彼特竞争与知识产品有人认为:包括专利在内的知识产权和其他财产权一样，权利人获得的只是收益而不是市场垄断力。商业竞争有自由竞争垄断竞争、熊彼特竞争兰一般财产对消费者需求而言需求曲线是向下并趋于种形式，知识产品竞争常常表现为熊彼特竞争模式。零;垄断产品对消费者需求而言需求曲线是向上的，1.自由竞争与垄断竞争前一种权利人获得的是收益(像知识产权排他权设反垄断分析是以自由竞争为起点的，现实生活中定、知识产权产业政策补贴，及不动产的优越地理位几乎没有真正的自由竞争，但自由竞争作为一种理想置、艺术家及运动员突出才能)，后者获得则是超额利状态和标准，现实市场越接近自由竞争，该市场就越润。知识产权收益属于前一种情况。具有效率。反垄断分析经常使用一般产品垄断竞争有了收益人们才会生产产品并把它们技人到市模式。该模式认为:公司销售的产品如果差异'性较大，场销售。经济学家把收益分为不同类别，在竞争市场消费者也难以找到替代品O市场上每个竞争者面对上权利人获取的一般是"李嘉图收益即当最后一个的将是需求下降曲线，其产品价格会高于边际成本，生产者产品的边际成本与市场均衡价格相等时，先前从而获得超额收益。要是该市场进入是自由的，现有生产者产品的边际成本因为更低一一司的超额收益将会吸引新的竞争者，从长远来看产品价金"飞O具体来说市场上的产品或者资源分为竞争性和非格虽高于边际成本但会更接近生产成本，超额收益最竞争性两种，例如:房地产优越的地理位置属于竞争'性终会消失。自由竞争的市场就是某个产品，因为市场资源，因为其他房产商不能和权利人分享该地段及该上所有生产者销售同→种产品。知识产权垄断市场地段带来的竞争优势，还有一些与之类似的资源如产则与一般产品垄断市场不同:第一，该市场上的知识品产地靠近销售市场(降低产品运输成本);靠近水资产品具有差异性时，很难有完全能替代的产品，所以源丰富的地方(廉价而丰富的能源)。看来是竞争性资知识产品的价格远高于边际成本。第二，知识产品的边源还是非竞争性资源对产品产量和价格的影响起到关际成本常常是趋于零，和其他类型财产的边际成本比键作用。第一，要是公司在自由竞争市场上，利用竞争较，知识产品的价格相对更高。第三，垄断竞争市场上性资源获得收益，因为该资源是竞争性的，其收益水平其他类型产品进入和退出虽是自由的，但知识产品更也是有限的，其提高利润的行为一般不会达到支配该具有排他性，勾主样常常阻止了竞争者产品的进出。产品产量和价格的程度。权利人与其他竞争者之间唯2.熊彼特竞争与知识产晶①这种风险的大小与知识产权的客体有很大关系，就技术创新类的专利产品来说风险就较大，而文化产品的差异性、丰富性恰好可以满足消费者千差万别的审美趣味。②专利法保护的技术方案比作品更具有排他性，因为作品只保护表达不保护思想，甚至他人使用不同标题销售相同作品(像编辑出版已过保护期的莎士比亚作品)或者相似的作品(不能是实质上相似)也能避免侵权。然而总体上知识产品和一般商品的销售不同:一般商品(像奶路、手机、饮料产品)本身实质上没有多大差异，而主要是品牌的不同;而他人不能随便复制或者对某个版权作品稍加改动，改换标题或者以他人名义利用版权作品。-62-
MODERN ECONOMIC RESEARCH_噩噩自由噩舅.自由竞争和垄断竞争关注同一时期产品之间的星俱乐部等等。竞争，即使像潜在竞争是在在两个时期展开的，但是第二，供给规模经济效应。从供给规模效应来看，竞争者在第二个阶段竞争仍然是同时进行的，不存在"赢者通吃"的结果是产品产量迅速增长而成本没有先后顺序，竞争产品之间的价格最终会趋向均衡。而显著提高。经济学家史坦·利博维茨和史蒂芬·马戈知识创新则与之不同，熊彼特称之为"不间断的创造利斯认为:包括知识产权在内许多行业具有"规模轰性破坏市场上经常上演的是不同时期产品之间的动"特性，竞争者产品稍微优于他人就有可能很快扩竞争，即新产品淘汰旧产品及其自身被更新产品淘大市场，甚至占领整个市场。②知识产品生产主要是汰。创新性产品还能淘汰垄断产品，这时垄断竞争面知识产权客体有形载体的生产，只需要一般的复制对的不是产品替代问题而是新产品、新技术、新企业设备就行了，与其他产品的生产相比，也不需要什么组织...新产品在成本或者质量上具有决定性的优势，新机器新设备和专门投资建新工厂。舍温·罗森在犹如秋风扫落叶能动摇现有企业生存的根基。熊彼《经济学与经济巨人》一书中指出:少数企业拥有巨额特相信资本主义市场竞争也适用这种竞争模式。吗日资本并在行业内部占有支配地位，技术供给可以部分识产品竞争大多属熊彼特竞争模式，常常是少数甚至解释经济巨人崛起现象，即少数销售者能服务于整个单个生产商支配整个市场，呈现出"需求规模经济"和市场，像电影、广播、电视、数字录音和网络信息技术"供给规模经济"效应两个方面的特征。的进步，使得文化产品能够大规模、低成本地向消费第一，需求规模经济效应。当越来越多的消费者者传播。许多文化产品市场具有这样特性，因为知识选择某个产品达到一定规模，需求规模效应就会出现产品的生产成本(如作品复制、艺术表演、网络传播)了，典型产品有电话、传真机、个人电脑操作系统等。相对于其市场规模来说很小。以上分析表明知识产软件产品和电子产品相互之间兼容很重要，一旦某种品市场常常是由少数寡头支配，竞争的方式主要不技术或者产品在市场流行起来，就会被后来者纷纷效是在已有市场之内展开，而是为了争夺新市场，新的仿。需求规模经济具有网络效应，一个产品或者技术垄断者取代先前垄断者。这样新垄断者可以限制垄可能主宰整个市场甚至成为产品的行业标准，其他替断者随意降低产量、提高产品价格的反竞争行为，同代产品即使在性能上与之相同也很难与之竞争。当时反垄断法也可起到威慑垄断行为的作用。但是，一然这些成功的技术或者知识产品也会受到限制，因为方面不能忽视现有创新产品给社会带来的好处，另一高额利润会吸引其他竞争者开发出更新的替代技术。方面适用反垄断法可能限制新产品的开发。总之，分→些文化产品如音乐、小说、电影也存在网络效应，经辨企业市场行为是竞争行为还是反竞争行为并不总常发生"赢者通吃"的情况。文化产品具有社会性，是一件容易的事，反垄断轻易介人企业复杂的市场"我们不想看别人不愿意看的书，我们也不想看别人行为，是否符合成本-效益还不清楚，有时某个产品不愿意看的电影"特别是流行文化产品的好坏常常的市场规模较小或者存续时间较短，根本不值得反垄是人云亦云，像电脑或者通讯软件信息技术更是给文断法的介人。作者简介:蔡晓东，天津商业大学基础课部讲师(天津化产品带来了直接的网络效应，人们有更多机会进行300134)、中南财经政法大学知识产权学院博士生(武汉这方面的交流。文化产品的间接网络效应能剌激文430070) ;陈敏娟，中南财经政法大学经济学院博士生。化辅助产品和服务的发展，如相互兼容的硬件和软件[责任编辑:吴群]产品、文化产品的模仿、相关文化产品的学术研究、追①熊彼特模式主要适用于专利和版权之类创新的知识产品，而商标的重要功能是区别产品的不同生产者，商标法不禁止相似或者相同产品的生产，只是禁止使用相似或者足以混淆产品来源的标记。(Stan J. Liebowitz & Stephen E. Margolis, Winners, Losers & Microsoft: Competition and Antitrust in High Technology 137 (1999). -63-
