2011年第 1I期 法治研 究
论船旗国刑事管辖权
邹立刚
摘 要：海上犯罪对海上安全构成重大威胁。船旗国刑事管辖权是国家针对海上犯罪的主要刑事管辖
权，在领水、国家管辖海域、公海广泛适用。国际条约对几种典型的海上犯罪确立了国家行使刑事管辖权的
具体规则。我国海上刑事管辖权制度尚需从刑法和海洋基本法上加以完善。
关键词：海上犯罪 刑事管辖权 船旗国管辖权
一
、 船旗国刑事管辖权研究的意义
船旗国刑事管辖权是指国家对取得其国籍的船舶
的海上犯罪行使的其效力及于船舶上的人、物和发生的
事情的管辖权。
船旗国刑事管辖权是针对海上犯罪最具广泛适用
性的管辖权。早在 1884年的《保护海底电缆公约》第 8
条就规定：有权审理在船上发生的违反本公约的行为的
法院，应当是该船所属国的法院。《联合国海洋法公约》
(以下简称《公约》)的相关制度，为船旗国刑事管辖权留
下了广阔空间。《制止危及海上航行安全非法行为公约》
(以下简称《罗马公约》)第6条将船舶①的船旗国刑事管
辖权列为首位 ，包括本船内部犯罪和它船针对本船的犯
罪。《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》
(以下简称《罗马议定书》)第 3条仿效该第 6条也将固
定平台c 属国刑事管辖权列为首位。
我国是海洋大国，近些年GDP的50％以上依靠海
运完成 。船旗国管辖权包括刑事管辖权对我国尤为重
要 。
二、船旗国刑事管辖权是独立的管辖权
自“荷花号案”③以降，很多国家将属地刑事管辖权
延伸至本国船舶，如《中华人民共和国刑法》(以下简称
《刑法》)在规定属地管辖权的第 6条第 2款规定 ：凡在
中华人民共和 国船舶或者航空器内犯罪的 ，适用本
法。这是将船舶视为一国“拟制领土”。 实把船旗国对
船舶的管辖看成属地管辖，既不符法理也不符实际。喏
承认船舶是船旗国领土的延伸，则会在沿海国领水出现
两个以上并立的领土主权。《公约》第89条规定：任何国
本文为作者主持的国家社科基金项 目“南海问题及其解决方案法律问题研究”(批准号：10BFX094)阶段性的研究成果。
} 作者简介：邹立刚，海南大学法学院教授，国际法学博士生导师。
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论船旗国刑事管辖权
家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。
船旗国也不应将在公海的本国船舶视为本国领土。对于
船舶上犯罪根据船旗国管辖原则而不是根据领土原则
来确定管辖权，是发达国家新近刑事立法的价值取向。⑥
船舶犯罪也不应归入属人刑事管辖权。船旗国刑事
管辖权能妥善解决船舶在海上犯罪的管辖问题，因为其
适用的对象是复合体或整体。而属人刑事管辖权适用的
主体通常是 自然人，因此若将船舶犯罪归入属人管辖权
中，在船舶、船长、船员甚至被侵害对象同时具有同一国
籍且没有无国籍人的情况下可行。但实践中，上述主体
的国籍不同是常情，有时尚有无国籍人，此时适用属人
刑事管辖权就会产生一系列问题 。(1)会人为地将同一
犯罪分割为不同国家管辖从而在证据收集 、定罪量刑标
准的同一性 、司法便利等方面产生问题。(2)设若犯罪嫌
疑人中有无国籍人，可能该人犯罪得不到惩罚 ，因为属
人管辖权虽然有时也能扩张适用于在本国有惯常住所
的无国籍人，但通常做法是给予无国籍人以一般外国人
所获得的待遇。⑦(3)不能恰当解决“单位犯罪”问题。
船旗国管辖权不能以专属管辖权这个概念替代。
(1)船旗国管辖权是《公约》适用于船旗国对本国船舶行
使管辖权的法定术语，如《公约》第91条规定：船舶具有
其有权悬挂的旗帜所属国家的国籍。第 94条规定：每个
国家应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及
社会事项上的管辖和控制。(2)“专属”这个词不能阐明
犯罪与刑事管辖权之间的本质联系：而船籍是船舶与船
旗国之间的牢固法律联系，奠定了船旗国对本国船舶确
立刑事管辖权的根据。《公约》第 92条第 1款规定 ：船舶
航行应仅悬挂一国的旗帜，而且除国际条约或本公约明
文规定的例外情形外，在公海上应受该 国的专属管辖。
这表明船籍是管辖根据，而专属是该管辖权所具有的排
他性特点，且仅适用于公海。(3)《公约》针对不同事项多
处提及“专属管辖权”(第60条)，“专属权利”(第 60条、
第8l条、第245条)，“专属性”(第77条)。因此，专属管
辖权并非表示船旗国对船舶的管辖权的特定化概念。
船旗国管辖权也不能以登记 国管辖权这个概念替
代。(1)《公约》在船舶管辖上使用了船旗国管辖而非登
记国管辖的概念。(2)登记国管辖权这个概念适合于国
家对航空器和航天器的管辖，而不适合于对船舶的管
辖。因为航空器和航天器的登记国与国籍国是同一的．⑧
而船舶的登记国与其国籍国在有些情况下并非同一国。
(3)对船舶国籍辨识的外部标志是看其悬挂的国旗 ，而
对从事国际航行的航空器国籍辨识的外部标志是看“适
当的国籍标志和登记标志”，对航天器国籍辨识的外部
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标志是看“外空物体的适当标志或其登记号码”。⑨
三、船旗国刑事管辖权在不同海域行使的
法律界限
(一)船旗国刑事管辖权在沿海国领水行使的法律
界限
尽管国家对领水的属地管辖权是其领土主权的固
有属性，然而，海洋自由的传统原则仍深刻影响着国家
的领水主权 。《公约》第 2条第 3款规定：对于领海主权
的行使受本公约和其他国际法规则的限制。这种限制特
别体现于《公约》第 17条规定的外国船舶的无害通过
权。此外，《公约》第8条规定：沿海国确定直线基线的效
果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水，
则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权。
船旗国对本国商船在沿海国⑩不适用无害通过的内
水的犯罪，不具有刑事管辖优先权。然而，对于船旗国军
舰⑩在沿海国内水可能发生犯罪的管辖权问题 ，各国一
般通过签订条约豁免沿海国管辖。
船旗国对本国船舶在沿海国领海@的犯罪 ，除下述
4类情形，具有刑事管辖优先权。
除《公约》第27条第 1款(a)(b)(e)(d)项所规定的
情形 ，并受限于第 l9条第 2款列举 的 l2项有 害行
为，船旗国对于本国船舶在沿海国领海无害通过期间的
犯罪，具有刑事管辖优先权。值得指出的是：沿海国在
(O)项情形下是基于“请求”而“予以协助”，即船旗国部
分放弃了其刑事管辖优先权。这通常是发生了侵害船舶
内部秩序的犯罪而船长无力制止。因此请求协助以制止
该犯罪，但一般不涉及到沿海国审判该罪行。因为，仅侵
害船舶内部秩序的船舶上犯罪由船旗国行使管辖权。0
(d)项所涉及的贩运毒品，应是指对沿海国的正常社会
秩序没有影响的单纯运输的通过行为，本应由船旗国管
辖 ，但基于《公约》第 108条第 1款规定的“所有国家应
进行合作”以制止海上贩毒．且此时沿海国管辖最便捷，
因此规定其可以采取“必要的”措施。如扣留船舶和逮捕
罪犯 ，一般不涉及到沿海国审判该罪行。
《公约》第 27条第2款规定的情形。这种情形主要
是指船旗国商船在不适用无害通过的内水的任何犯罪，
基于某种原因没有启动司法程序，如未被及时发现或当
时证据不足，但当条件满足时沿海国仍可以在船旗国商
船通过领海期间行使刑事管辖权。
《公约》第27条第 5款规定的基于第 12部分有所
规定的情形。《公约》第211条规定：沿海国在其领海内
论船旗国刑事管辖权
行使主权 ，可制定法律和规章，以防止 、减少和控制外国
船只，包括行使无害通过权的船只对海洋的污染。第 21
条第 1款也有类似规定。因此第220条第 1～2款规定了
沿海国对船旗国商船在两种情况下的管辖权：当该船
“位于一国港口或岸外设施时”，对其在领海的污染行
为，沿海国可以管辖；当该船“在通过领海时”，对其在领
海的污染行为，需要“有明显根据”和“在不妨害无害通
过有关规定的适用的情形下”，沿海国才可以管辖 。不
过，《公约》第 230条第 2款规定：对一般污染行为，仅可
处以罚款 ，但故意和严重地造成污染的行为除外。《公
约》试图在无害通过权和惩治领海污染行为之间寻找平
衡点。
根据《公约》第 32条的规定，船旗国军舰在沿海国
领海通过享有刑事豁免权，但若违反《公约》在领海“适
用于所有船舶的规则”和对沿海国法律和规章不遵守 ．
沿海国可要求该军舰立即离开领海：若造成损害船旗国
应负国际责任。
(二)船旗国刑事管辖权在沿海国毗连区行使的法
律界限
船旗国对本国商船在沿海国毗连区的犯罪具有刑
事管辖优先权，除开受限于沿海国的“管制权”。该管制
权体现为两方面：“防止权”，即沿海国确信船旗国商船
若进入其陆地领土、领水可能构成违反其有关海关 、财
政 、移民或卫生的法律和规章的违法或犯罪行为 ，有权
禁止其进入；“惩治权”，即沿海国对船旗国商船在其陆
地领土、领水内发生的违反其上述法律和规章的违法或
犯罪行为 ，即使其已驶离领海，也可在毗连区依法采取
措施 ，加以惩处。
船旗国船舶在沿海国毗连区发生的其他犯罪行为，
则视毗连区是属于专属经济区还是公海的一部分，分别
按照该海域的相关制度行使刑事管辖权。
就船旗国军舰而言，沿海国不具有刑事管辖权而不
是给予豁免权，即使其侵害了沿海国的上述管制权构成
犯罪。但沿海国可派出军舰@监视 、提出警告 、驱离等以
及采取外交行动。
(三)船旗国刑事管辖权在沿海国专属经济区行使
的法律界限
船旗国对于本国商船在沿海国专属经济区的犯罪，
具有刑事管辖优先权，除开受限于沿海国为实现其对专
属经济区的主权权利和管辖权依据《公约》而制定的法
律、法规。《公约》第58条第 1款规定：在专属经济区内，
所有国家享有第 87条所指的航行和飞越的自由。
基于《公约》第 27条第5款、第58条第 3款、第73
条第 1款的规定 ，对船旗国商船在专属经济区的犯罪 。
沿海国在下述 5类情形下可行使保护管辖权：(1)违法
从事渔业活动和渔业资源调查活动构成犯罪的。@拒绝 、
阻碍渔政检查人员依法执行公务的，偷窃、哄抢或破坏
渔具 、渔船、渔获物构成犯罪的。⑩(2)违法进行矿产资源
勘探和开发活动构成犯罪的。e(3)污染专属经济区构成
犯罪的。但有两种不同情形：《公约》第 220条第 1款规
定当船旗国船舶“位于一国港15或岸外设施时” 沿海国
可提起司法程序；而按照该条第6款的规定，对“在一国
专属经济区或领海内航行的船只”，只有当“造成重大损
害或有造成重大损害的威胁 ，该国在有充分证据时”。才
可提起司法程序。但《公约》第230条第 1款规定仅可处
以罚款；且第 228条第 1款规定 ，在沿海国提出控告的 6
个月内若船旗国提出同样控告．则沿海国应暂停司法程
序，除非这种程序涉及沿海国遭受重大损害的案件或有
关船旗国一再不顾其对本国船只的违反行为有效地执
行可适用的国际规则和标准的义务。够这实际上规定了
船旗国执行 的优先。@(4)违法进行海洋科研 ，特别是该
科研与生物或非生物 自然资源的勘探和开发有直接关
系或涉及大陆架的钻探、炸药的使用或将有害物质引入
海洋环境。∞(5)毁损或破坏航道、灯塔、标志或者进行其
他破坏活动构成犯罪的。@
此外 ，国际犯罪行为如海盗、贩奴、贩毒 、非法广播 、
破坏海底电缆和管道、危及海上航行安全和危及大陆架
固定平 台安全等 ，适用相关 国际条约规定的管辖权顺
序。
(四)船旗国刑事管辖权在沿海国大陆架行使的法
律界限
《公约》所规定的沿海国对大陆架的主权权利和管
辖权包括刑事管辖权，在内大陆架范围内实际已被专属
经济区的同类权利所覆盖 ，但沿海国还可能有外大陆
架。基于利益平衡，《公约》第 78条特别规定：沿海国对
大陆架的权利不影响上覆水域或水域上空的法律地位 ：
沿海国对大陆架权利的行使 ．绝不得对航行和本公约规
定的其他国家的其他权利和自由有所侵害，或造成不当
的干扰。此外，《公约》没有仿效其第 73条第 1款规定沿
海国在大陆架“登临、检查、逮捕和进行司法程序”的权
利，只在第 111条第 2款规定了沿海国在大陆架上包括
其设施周围的安全地带内，可以按照本公约制定法律和
规章，并对违法行为行使紧追权。
船旗国对于本国商船在沿海国大陆架的犯罪，具有
刑事管辖优先权，在内大陆架除开受限于沿海国为实现
其对专属经济区的主权权利和管辖权依据《公约》而制
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论船旗国刑事管辖权
定的法律 、法规 ；在外大陆架除开受限于侵害沿海国对
大陆架的主权权利和管辖权的犯罪。实践中，在大陆架
海域的犯罪主要是针对人工岛屿、设施和结构及其专属
管辖权。《罗马议定书》就反映了各国针对这种海上犯罪
的立法动态。
(五)船旗国刑事管辖权在公海行使的法律界限
早期曾确立 了这样的准则 ：公海上所有公私船舶 ，
均由其船旗国管辖。@船旗国管辖是在公海上实行的主
要管辖原则。@如《公约》第90条、第 92条第 1款、第 94
条的规定 。而军舰和政府公务船舶 ，在公海上有不受船
旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。@
对于商船在公海上常态性的可能构成犯罪的行为。
一 般规则是：(1)一个国家如有明确理由。相信船旗国对
船舶没有行使适当的管辖和控制 。应将事实通知船旗
国，⋯⋯以补救这种情况．@而不能自行对该船舶采取任
何措施。(2)遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事
故涉及船长或任何其他为船舶服务的人员的刑事或纪
律责任时，对此种人员的任何刑事诉讼或纪律程序，仅
可向船旗国或此种人员所属国的司法或行政当局提出。
船旗国当局以外的任何当局，即使作为一种调查措施，
也不应命令逮捕或扣留船舶。圆(3)船舶在公海上因海难
或航行事故对另一国国民造成死亡或严重伤害，或对另
一 国的船舶或设施、或海洋环境造成严重损害的每一事
件，都应由适当的合格人士一人或数人或在有这种人士
在场的情况下进行调查。对于该另一国就任何这种海难
或航行事故进行的任何调查 ，船旗国应与该另一国合
作。◎
船旗国对本国船舶在公海上犯罪的专属刑事管辖
权仅受限于下述6类情形：(1)从第 105条对海盗“每个
国家均可”扣押、逮捕 、判刑的规定来看 ，海盗属于普遍
管辖权的对象。(2)根据《公约》第 99条和第 110条的规
定 ，防止和惩罚本国船舶贩奴是每个船旗国的义务 ，但
他国军舰如有合理根据认为船旗国商船贩奴，可以登临
该船，可采取使被贩卖者“获得 自由”的措施 ；对于贩奴
者的刑事惩罚权，仍应归属船旗国。(3)根据《公约》第
108条规定，所有国家有义务合作制止贩毒，其他国家
可基于船旗国的要求而制止其商船贩毒。“制止”应包括
扣留船舶和逮捕罪犯等措施，但刑事惩罚权仍应归属船
旗国。(4)根据《公约》第 109、110条的规定，商船从事未
经许可的广播 ，除船旗国外 ，有管辖权的国家还有诸多
利害关系国，其法院都可受理诉讼，其军舰都可行使登
临权，并逮捕从事未经许可的广播的任何人或船舶和扣
押广播器材。(5)军舰如有合理根据认 为商船没有国
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籍、@该船虽悬挂外国旗帜或拒不展示其旗帜而事实上
＼
却与该军舰属同一国籍 ， 以登临该船。(6)紧追权是沿
，
海国管辖权暂时延伸至公海，是公海航行自由原则的一
个例外。@
四、船旗国基于国际条约对海上国际犯罪
的刑事管辖权④
(一)船旗国对海盗罪的刑事管辖权
《公约》第 100—107条沿用了《公海公约》第 14—20
条的规定 ，明确了国家负有合作制止海盗行为的义务以
及对海盗罪的普遍管辖权。第58条第2款规定，其规制
海盗的条款也适用于专属经济区，而毗连区一般为专属
经济区的一部分，以及大陆架上覆水域的属性仍是公海
水域。因此 ，在国家管辖海域对海盗也适用普遍管辖权。
《罗马公约》的危害海上航行安全罪可分为两种类
型：海盗行为和其他危害海上航行安全的行为，@包括在
领海以外的犯罪和在某一缔约国的领土内被发现的犯
罪，都适用本公约 ，并将船旗国刑事管辖权列为首位。
《罗马议定书》仿效之作了同类规定。
目前 ，外国军舰进入沿海国领海打击海盗和海上武
装抢劫的事例仅有索马里 ．但前提是：经过联合国安理
会几个决议的授权并有明确的期限：须经索马里政府同
意或请求。
(二)船旗国对破坏海底电缆和管道罪的刑事管辖
权
《保护海底电缆公约》首次把破坏海底电缆的行为
确定为国际犯罪。《公海公约》第 27条和《公约》第 l13
条沿袭和发展了其规定。据此，破坏海底电缆和管道罪
是指 ：“故意或由于重大疏忽而破坏或损害海底电缆及
其附件或者管道，或者企图破坏 、损害海底电缆 、管道及
其附件，而进入标有 ‘海底电缆管道禁区 ’之区域的行
为。”@
对在公海上的该类犯罪 ，由于《公约》使用了“悬挂
该国旗帜的船舶或属其管辖的人员”字样，则意味着该
罪适用双重管辖权。即犯罪船舶的船旗国或犯罪行为人
的所属国对该罪有并行的管辖权。当犯罪行为人都属于
船旗国的公民时，适用船旗国管辖权不会产生争议；但
是当某些犯罪行为人不属于船旗国的公民，是否对其应
适用属人管辖权呢?基于《保护海底电缆公约》第 8条的
规定推论，当两者发生冲突时，船旗国管辖权应优先。
对在沿海国管辖海域的该类犯罪适用何种管辖权，
《公约》没有明文规定。从法理上说，对没有损及沿海国
论船旗国刑事管辖权
的该类犯罪。仍应实行船旗国管辖；而对于损及沿海国
的该类犯罪，应可行使保护管辖权。这是因为 ：沿海国相
关利益受到损害；犯罪主体处于沿海国管辖海域之内；
有利于尽快处理犯罪或防止事态恶化：这时是沿海国而
不是船旗国更注重打击该类犯罪。《公约》第 79条第4
款的规定似乎也佐证了这个观点。@
对在领水的该类犯罪适用何种管辖权?这无疑是属
于属地管辖权的范畴。《公约》第 21条第 1款(c)项规
定：沿海国可就保护电缆和管道制定关于无害通过领海
的法律和规章：该条第 4款规定 ：行使无害通过领海权
利的外国船舶应遵守所有这种法律和规章。
(三)船旗国对危及海上航行安全罪的刑事管辖权
《罗马公约》规定的管辖权具有多重性(以下简称国
际管辖权)，且其第6条第5款规定“本公约不排除按照
国内法行使 的任何刑事管辖权 ”(以下简称 国内管辖
权)。
《罗马公约》规定的国际管辖权包括 4个条款。第 6
条第 1款规定了船旗国管辖权 、属地管辖权和属人管辖
权。基于该款“应采取”的措辞，我们将之简称为“法定管
辖权”。第 6条第 2款规定了无国籍人惯常居所地国管
辖权和两种情形的保护管辖权。基于该款“亦可以”的措
辞 ，我们将之简称为“任意管辖权”。第 6条第 4款的规
定 ，我们姑且称为“普遍管辖权”。@第 9条规定：本公约
的任何规定不应以任何方式影响关于各国有权对非悬
挂其 国旗的船舶行使调查权或强制管辖权的国际法规
则。我们将之简称为“补充规则”。那么 ，各个管辖权孰先
孰后?
在国际管辖权与国内管辖权之间。国际管辖权优先
当无疑议。因为在国际条约和一般国内法的关系中。各
国一般奉行“条约优先原则”。在明确规定了国际管辖权
的情况下，其所允诺各缔约国按照国内法确定的刑事管
辖权所具有的性质应是补充性或次位性的。
在国际管辖权中，普遍管辖权具有最优先的地位，
若“被指称的罪犯出现在某缔约国领土内”。因为该国可
以“或起诉或引渡”。但若犯罪与该国没有利害关系 ，该
国一般会选择引渡，若有引渡请求国时；此外也可按照
第 8条的规定选择“移交”罪犯。
在法定管辖权与任意管辖权之间，法定管辖权优先
当无疑议 。我们仅从文字解释的角度也能得 出这个结
论，即《罗马公约》使用的措辞分别是“应采取”与“亦可
以”。
法定管辖权中各管辖权的优先顺序可作如下分析：
(1)罪行发生在领水内，沿海国具有属地管辖优越权。
(2)在公海和国家管辖海域，若罪行发生时是针对悬挂
其国旗的船舶或发生在该船上，船旗国管辖权具有专属
性，无论犯罪主体的旗籍和国籍。@
任意管辖权排列的两种管辖权中，显然属人管辖权
优先于保护管辖权。《罗马公约》规定的属人管辖权其实
包括两种情况，一是在外国居住的有国籍的居民被排列
在法定管辖权的属人管辖权中，其本身是优先于保护管
辖权的。二是无国籍的居民只能受其居住国管辖 ，这是
属人管辖权的扩张适用。
(四)船旗国对危及大陆架固定平台安全罪的刑事
管辖权
《罗马议定书》仿效《罗马公约》安排了刑事管辖权
制度 ，也是在确定具有多重性的国际管辖权 的基础上，
允许国内管辖权。
总体原则仍如《罗马公约》一样 ，因此其序言“确认
本议定书未规定的事项仍应按照一般国际法的规则和
原则处理”和第 4条规定“本议定书的任何规定不应以
任何方式影响有关大陆架固定平台的国际法规则”。
第3条仍使用“应采取”与“亦可以”的措辞。规定了
法定管辖权和任意管辖权。但是。该法定管辖权仅有两
类．即“固定平台所属国管辖权”和属人管辖权。其优先
顺序应参照船旗 国管辖权优先 于属人管辖权的顺序。
《罗马议定书》对属地管辖权未作规定，因为其适用范围
主要是“大陆架固定平台”。
第 3条第 2款关于任意管辖权的措辞与《罗马公
约》第6条第2款完全相同。其与法定管辖权的优先顺
序及任意管辖权的两种管辖权之间的优先顺序如前所
述。
关于普遍管辖权的条款有两处 ：(1)第 3条第 4款
关于普遍管辖权的措辞与《罗马公约》第 6条第4款完
全相同，即规定 了“或审判或引渡原则”。(2)第 1条第 2
款的规定将“或审判或引渡原则”扩张适用于针对缔约
国在领水的固定平台的犯罪，若罪犯在另一缔约国领土
内被发现。如前所述，在这两种情形下 ，普遍管辖权都具
有最优先的地位。
五、我国船旗国刑事管辖权制度存在的主
要问题及其完善
(一)我国船旗国刑事管辖权制度存在的主要问题
我国《刑法》关于刑事管辖权的规定尚不严谨。如前
所述，没有规定船旗国管辖权，而是作了第 6条第 2款
的规定。显然 ．这是采用了“拟制领土”的旧说。
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论船旗国刑事管辖权
《刑法》规定的很多犯罪都可以发生在海上，虽然对
中绝大多数犯罪的惩罚符合罪刑法定原则，但对有的
犯罪并无严谨对应的罪名，甚至《刑法》没有可以比照适
用的条款．难以符合惩治在海上针对我国船舶犯罪的客
观需要，且容易引致外国质疑，因为海上犯罪除领水外
并非国家主权管辖范畴．罪刑法定尤显重要。
另外，《刑法》对于我国缔结或者参加的相关国际条
约所规定的国际犯罪也没有严谨对应的罪名 。第 9条的
规定并不能弥补其缺少对应海上犯罪罪名的瑕疵 ，不仅
在于该条“适用本法”的规定说明对于该类犯罪应确定
对应的罪名 ．也在于国际条约规定之外的海上犯罪，更
需要在《刑法》中确定对应的罪名。况且，国际条约对国
际犯罪只有“定罪”规则而无“量刑”标准．不能直接适
用。目前我国主要是将“国际海上犯罪行为经过离解和
整合 ，然后将离解出来和整合得来的行为框套中国刑法
分则有关条款，分别定罪”圆。
我国海洋立法对海上犯罪的惩治缺乏较完备的规
则。(1)我国海洋法体系缺乏充分的《宪法》根据。@如《领
海及毗连区法》第 1条只能这样表述 ：为行使 中国对领
海的主权和对毗连区的管制权 ，维护国家安全和海洋权
益，制定本法 ；《专属经济区和大陆架法》第 1条表述类
似。(2)《领海及毗连区法》共 17条包括所有字符 1600
字 ，《专属经济区和大陆架法》共 16条包括所有字符
l80o字，基本上都只是《公约》相关规定的摘要。(3)针对
海上犯罪，登临权和紧追权是行使海上刑事管辖权的重
要内容和保证，但《领海及毗连区法》第 14条关于紧追
权的规定有 5款 ，只是摘抄《公约》的相关规定，并没有
登临权的字眼；《专属经济区和大陆架法》除出现了登
临、紧追权这 5个字外再无规定。
(二)完善我国船旗国刑事管辖权制度的建议
吸收船旗国管辖权概念 ，完善我国海上刑事管辖权
的依据。如将《刑法》第 6条第 2款径直单列一条 ；或将
该款增列为一条两款，其第 1款修改为“凡在悬挂中华
人民共和国国旗的船舶内犯罪的，适用本法”。
研究将海上犯罪“入刑”的必要性和可行性。比如 ，
将典型的危害我国海上航行安全、破坏海底电缆和管
道、危害大陆架固定平台安全、侵害专属经济区主权权
利和管辖权等方面的犯罪人刑。对这类犯罪的入刑不仅
有国际条约的支撑，更重要的是符合我国作为海洋大国
打击海上犯罪维护我国海洋权益的客观需要。
登临权应在《领海及毗连区法》中规定，而在《专属
经济区和大陆架法》中援引即比照适用。圆应规定登临权
的主要理由如下：(1)《公约》第 11O条登临权的规定仅
涉及军舰在公海上基于 5个理由对外国商船的登临权．
不意味着沿海国不能在领海和管辖海域行使登临权。因
为基于公海自由原则，非经《公约》等国际条约授权，任
何国家不得在公海上对外国船舶行使管辖权．因此需要
对在公海上的登临权作出界定。(2)领水是国家领土的
一 部分，除非受国际条约的特定限制，沿海国当然具有
排他的管辖权包括登临权 ，这是国家主权的固有属性 ，
《公约》并无必要对此加以规定。(3)从逻辑上说，既然国
家在公海可以基于特定理 由对外国商船行使登临权 ，国
家在其管辖海域更有较之更广泛的理由行使登临权。其
实《公约》也有这种授权，如第 73条第 1款规定的“包括
登临”。(4)登临权与紧迫权是相辅相成的，甚至登临权
相对于紧追权来说是沿海国实现海上刑事管辖权更重
要的手段。因为在发出停驶信号后若外国商船不驶离或
逃跑，则不发生紧追事态 ；而没有登临权则紧追权难以
实现其 目的，因为紧追上之后通常的处理是 ：不登临，仅
盘问后放行 ；需要登临实施盘问、检查后放行 ；需要登临
进一步实施扣押、逮捕等。
关于紧追权，建议的修改包括两方面：完善《领海及
毗连区法》中紧追权的条款 ；在《专属经济区和大陆架
法》中使用“比照适用”等规范法律用语加以援引。需要
完善的是：(1)紧追起始条件应吸纳《公约》的规定。必须
发出停驶命令之所以重要，是因为在常态下外国商船在
领海享有无害通过权。在国家管辖海域享有航行自由，
若无停驶命令，外国商船享有连续不停航行的权利并无
停驶的义务 ，否则沿海国的紧追可能引致外国商船的抗
议和发生国际纠纷；此外，发出停驶命令才能清楚表达
沿海国军舰的意图。否则 ，外国商船也可以认为该军舰
只是监视或驱赶而不会停驶。(2)《专属经济区和大陆架
法》第 l2条第2款表述行使紧追权的理由不严谨，应仿
效《公约》第 11l条第2款的规定而修改。(3)《领海及毗
连区法》规定了行使紧追权的主体包括国家航空器，但
没有解决其紧迫的特殊问题。比如除水上飞机外，其他
飞机不可在水上降落，机上人员就不能对外国商船实施
登临、拿捕等 ，则可能需要召唤船舶或另一飞机前来接
替追逐。在此情况下如何满足《公约》关于无间断紧迫的
条件?因此应仿效《公约》第 111条第 6款增设新的条
款。(4)关于在紧追中使用武力的问题，《公约》没有明确
规定，但从《公约》允许沿海国可以行使登临、检查、逮捕
和司法程序权利的规定中，可以认为，《公约》并不绝对
禁止在紧追中使用武力。“⋯⋯绝对不允许使用武力，紧
追权将可能是无效的法律行为。”@但是，使用武力必须
是不得已的、不可避免的和适度的，应尽一切努力避免
论船旗国刑事管辖权
人身安全受到危害和不必要的财产损失，且在被迫使用
武力前须发出明确的特别警告。否则，沿海国要承担相
应的国际法律责任。(5)若紧追不当可能对外国商船造
成损害，应仿效《公约》第 111条第 8款的规定允诺给予
赔偿，以制约滥用紧追权。
注释 ：
① 其第1条所定义的“船舶”系指任何种类的非永久依附于
海床的船舶，包括动力支撑船 、潜水器或任何其它水上船
艇。
② 其第 1条第3款所定义的“固定平台”系指用于资源的勘
探或开发或用于其它经济目的的永久依附于海床的人工
岛屿、设施或结构。
③ 1926年8月 2日，法国邮船“荷花号”在地中海的公海与
土耳其船“博兹一库特号”碰撞。“博兹一库特号”被撞沉，8
名土耳其人死亡。当“荷花号”抵达土耳其港口伊斯坦布尔
时，土耳其对这起事件进行了调查，称该事件是由于“荷花
号”上负责值班的人员法国海军上尉戴蒙的失职所致 。故
将其同“博兹一库特号”船长哈森·贝并以杀人罪逮捕，并
在伊斯坦布尔提出刑事诉讼。1926年 9月 15日，法院作
出判决，判处戴蒙短期监禁(8O天)和罚款(22英磅)。土耳
其船长哈森·贝则被判了较重的惩罚。该案判决后，立即引
起法国政府的外交抗议．因法国政府认为土耳其法院无权
审讯法国公民戴蒙上尉 ，船舶碰撞是发生在公海上，荷花
号的船员只能由船旗国，即法国的法院进行 审理 ，并主
张这是一项国际法原则 。1926年 lO月 12日，法国和土
耳其签订了一项特别协议 ．将该争端事件提交常设国际法
院。请求法院判定 ：土耳其根据其法律对法国船员戴蒙上
尉进行刑事诉讼是否违反国际法原则。1927年9月7日，
法院作出判决，认为在公海上的船舶所发生的事件必须被
认为是在船旗国领土上发生的事件。参见黄惠康 、黄进编
著 ：《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社 1987
年版．第 181—184页。
④ 陈忠林：《关于刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，载
《现代法学11998年第 5期。
⑤ 赵建文：《海洋法公约对国家管辖权的界定和发展》，载《中
国法学11996年第 2期。
⑥ 邵维国：《论海上国际犯罪的船旗国管辖原则》，载《吉林大
学社会科学学报12007年第 6期。
⑦ 参见《关于无国籍人地位的公约》第7条。
⑧ 如《国际民用航空公约》第 17条规定“航空器具有其登记
的国家的国籍”；《关于各国探索和利用包括月球和其他天
体在内外层空间活动的原则条约》第 8条规定“凡登记把
实体射入外层空间的缔约国对留置于外层空间或天体的
该实体及其所载人员。应仍保持管辖及控制权”。
⑨ 参见《国际民用航空公约》第20条和《关于登记射入外层
空间物体的公约》第 4条第 1款(b)项。
⑩ 指非船旗国，以下同。 ．
⑩ 船旗国军舰包括其他用于非商业目的的政府船舶，以
下同。
⑩ 包括第 8条规定的内水，以下同。
⑩ 邵维国：《论在领海内船舶上犯罪的刑事管辖权》，载《大连
海事大学学报》(社会科学版)2007年第 1期。
⑩ 以下使用“军舰”一词时，包括军用飞机和其他有明显标志
的政府公务船舶和飞机。
⑩ 参见《中华人民共和国渔业法》第46条的规定。
⑩ 参见《中华人民共和国渔业法实施条例》第78条的规定。
⑩ 《中华人民共和国矿产资源法》第2条规定：在中国领域及
管辖海域勘查、开采矿产资源，必须遵守本法。其第 39—41
条、第 44条、第 48条分别规定了依照刑法追究刑事责任
的情形。
⑩ 秦淑明：《试论沿海国对专属经济区的管辖与其他国家的
自由关系》，载《广西政法管理干部学院学报12002年第 2
期。
⑩ 陈德恭：《现代国际海洋法》，海洋出版杜2009年版，第
471页。
④ 《公约》第246条的规定，虽然承认沿海国对此具有管辖
权．但并未规定沿海国可采取的刑事管辖措施。
③ 如《刑法》第117条所规定的破坏交通设施罪；也参见《罗
马公约》第 3条第 1款(e)项。
② [美]斯塔克：《国际法导论》，赵维田译，法律出版社1984
年版 ．第 225页。
② 邵津主编：《国际法》，北京大学出版社和高等教育出版社
2005年版。第 148页。
③ 参见《公约》第95—96条的规定。
⑤ 参见《公约》第94条第6款的规定。
④ 参见《公约》第97条第 1款和第3款。
⑤ 参见《公约》第94条第7款。
@ 也包括《公约》第92条第2款规定的情形，即悬挂两国或
两国以上旗帜航行并视方便而换用旗帜的船舶。对任何其
他 国家不得主张其中的任一国籍 。并可视同无 国籍的
船舶。
◎ 刘文冬：《对领海中的外国船舶的管辖权》，载《天津市政法
管理干部学院学报)2003年第 1期。
⑦ 本文对于我国尚未参加的《罗马公约》和《罗马议定书》
20o5年议定书没有述及。
⑨ 赵秉志、赫兴旺：《略论危害海上航行安全犯罪的惩治与防
范》，载《中外法学))1993年第 6期。
③ 杜晓君：《略论破坏海底电缆管道罪》，载《太平洋学报》
2009年第 9期。
@ 该款规定：本部分的任何规定不影响沿海国对进入其领土
论船旗国刑事管辖权
或领海的电缆或管道订立条件的权利，也不影响沿海国对
因勘探其大陆架或开发其资源或经营在其管辖下的人工
岛屿、设施和结构而建造或使用的电缆和管道的管辖权。
④ 我国官方见解认为：部分国际条约包含的“或引渡或起诉”
条款不是真正意义上的普遍管辖权。参见中国代表郭晓梅
在第 65届联大六委关于《普遍管辖权原则的范围和适用》
议题的发言．2010年 10月 13日。
⑤ 《公约》第92条第 1款的规定对犯罪船舶不适用，即属于
国际条约明文规定的例外情形。也就是说。该犯罪船舶若
属于外国国籍。受侵害船舶的船旗国具有专属管辖权。
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④ 何炬、覃珠坚：《略析国际海上犯罪刑法适用》，载《广西公
安管理干部学院学报)2OOO年第 3期。
⑦ 许维安：《我国海洋法体系的缺陷与对策》，载《海洋开发与
管理))2008年第 1期。
@ “比照适用”是《公约》中规范的法律用语，如其第 1条第2
款第 2项、第 54条、第 80条、第 l10条第 4款、第 111条
第 2款和第 6款、第 162条第 2款(k)项、第 285条，都使
用了“比照适用”措辞。
⑦ 郭红岩：《中国海上紧追权立法浅议》，载《国际关系学院学
报)2007年第 2期。
