三 联迷局
联 商社股权风 云 的法律反思
三 联商社的拍卖 ， 再 一 次提醒 我们要 关注拍卖 中的法律风 险
文 本刊记者 马 丽
先 后 拿下 三 联 商社 两 大 宗股 权 ， 国
美及 其关联 公 司 以 19 ． 7％ 的股权稳稳坐
上 了三 联商社第 一 大股东的席位 。 长达
半年之久 的股 权之 争暂时 落下 了帷幕 ，
但其间的是非风 云 ， 至今仍被争论 不休 。
中国人 民大学商法研究所所长 、 著名 公
司法专家刘俊海教授接受 《法人》 记者
的专访 ， 从 法律角度解读 国美与三 联 的
是 与非 。
“
四拍 四流
”
不 只 是 闹剧
说 到三 联 商社股权之 争 ， 人 们 自然
会想起被冠 以财经事件娱乐化的 “ 四 拍
四 流 ” 。 对于 三 联 商社总 股 本 9 ． 02％ 的
2270 余万 股股权的拍卖 ， 历 经 五 次 ， 前
两次 买 家北 京光华天成有限 公 司 、 三 联
集 团煞有介事的 拍下 ， 但最后 都无 力支
付拍卖款 ， 第三 次济南市商业 银 行 “ 自
挂 自拍 ” 被 裁 定 无 效 ， 第 四 次 则直 接
流 拍 。
7 月 29 日 ， 第五 次 拍卖终于修成正
果 ： 国美关 联 公 司北 京 战 圣 投 资有 限 公
司 以 5 ． 94 元 ／股 竞 得 三 联 商社 第二 大
股权 ， 5 ． 94 元是本次起拍的底价 。
刘 俊 海表示 ， “ 股 权 拍 卖是 股 权 流
转的重 要手 段 ， 投资者通过 拍卖可 以买
到很 多便宜 的优 质资产 ， 但是 三 联 商社
的拍卖 ， 再 一 次提醒我们要 关注 拍卖 中
的法律风 险 。 对竞拍者来说 ， 要 交足 法
定 的 保 证 金 ， 拍 下 了 又 不 买 ， 就 会 产
生 法 律 上 的 风 险 。 ” 三 联 集 团就 是 典 型
的 例 子 ， 仅 违 约 金 一 项 就 损 失 了 1600
万 元 。
竞买 人之 间的 串通也是刘俊海关注
的 一 个问题 。 《拍卖法》第 37 条规定 “ 竞
买 人 之 间 、 竞买 人 与 拍 卖 人 之 间不 得恶
意 串通 ， 损害他人利 益 ” 。 在拍卖实践
中 ， 有些 竞买 人 事先找 几 个竞买 伙 伴 ，
约定 叫价和最后的 归属 ， 达 到操控拍卖
的 目的 ， 这 与建筑市场里 的 围标有类似
的地方 。
刘俊海指 出 ， 拍卖 目的是让现 有的
股 东拍卖 出好价钱 ， 对股权持 有人 来说
当然是 价 格越 高越 好 ， 还 可 以提高 债权
人的受 偿率 。 但是 如 果竞买 人彼 此相互
串通 ， 拍卖价格 自然 会受 一 些 影 响 。 他
认 为要解决 这 个问题 ， 首先要 加大 拍卖
公告披露力度 ， 提高拍卖信息的透 明度 ，
让 更 多的 人 都 能 参 与到 拍 卖过 程 中来 ，
其次 竞买 人之 间如 果有关联关 系 ， 应 当
及时予 以披露 。
累积投票效力之争
6 月 27 日 ， 在第 一 大股 东 国美拒绝
提名董 事 、 监 事 的情况 下 ， 三 联商社股
东 大 会照 样 以 累积投 票制选 出 了新管理
层 ， 当然 成 员无 一 来 自国 美 。
国 美对 这 次 选 举 的 结果 不 予认 可 ，
国美认 为根据证监 会 《上 市公 司股东大
会规 则》 第 32 条规 定 ， 当单 一 大 股 东
持 股 比 例超 过 30％ 时 可 采 取 累 积 投 票
制 ， 而 三 联 商社未有单 一 大股 东持股 比
例超过 30％ ， 因此 选举无效 。
乍看之 下 ， 国 美 的 指责有理 有 据 ，
但事 实上 国 美混 淆 了两 个概念 。 刘俊海
告诉记 者 ， 累积投票制对应的是直接投
票制 ， 而 不 是 普通 决 议 ， 普 通 决 议 是 和
特 别决 议 相对应 的概念 。 直 接投票是 一
股 一 票 ， 累积投 票是 一 股 多票 ； 普通 决
议是 对于 股 东 会的 一 般表 决 事项 ， 仅 需
出 席 会议 的 股 东 所 持 表 决 权 的半数 即可
通 过 的 决议 ， 特 别决议是指对于股 东 会
的特殊表决事项 ， 如修改 公 司章程 ， 必
须 经 出席会议 的股东所持表决 权的三 分
之二 以上 才可以通过的决议 。
国美说 ， 超 过 30％ 可 以 累积 投 票 ，
但 是 三 联 商社 的 大 股 东 没 有超 过 30％
的 ， 这违 法 了 ， 应该按普通 决议过 半数
解决 ， “ 但 问题 是 根 据 累积 投 票制 选 举
董事和监 事也是普通决议 ， 由出席股东
大会的股东以 其所 代表 的表决权总 数的
过半 数通 过 ” 。 刘 俊 海表示 。 国 美可 能
没有搞懂 累积投票制度的概念 ， 也有可
能表达方式有 问题 ， 但都 反 映 了他们对
公 司治理 的 基本法律规 则认识 不深刻 。
此 外 ， 记者查 阅了 《上 市 公 司股东
大 会规 贝0》 第 32 条 ， 该 条规 定 “ 股 东
大会就选举董事 、 监事进 行表决 时 ， 根
据 公 司 章 程 的 规 定 或者 股 东 大 会的 决
议 ， 可 以 实行 累积 投 票制
”
， 并 无 国美
所谓的 30％ 问题 。
刘俊 海推测 ， 国 美所 说 的应 该是 《上
市 公 司 治理 准 则》 第 3 1 条 的规 定 ， 但
是该 条也 只是规定 “ 控股股 东控股 比例
在 30％ 以上 的上 市公 司 ， 应 当采用 累积
投 票制 ” ， 而 不 是控股 股 东控股 比 例超
过 30％ 以上 才可 以采取 累积投票制 。
作为新 《公 司法 * 的起草者 ， 刘俊
海告诉记者 ， 立 法者和监管者都鼓励上
市公 司实行 累积投 票制 ， 并不 禁止 上 市
公 司 中 自愿 采取 累积投票制度选举董事
和 监 事 ， 因此 指责采 取 累积 投 票制违 法
缺乏法律依据 。
根 据 《公 司 法 》 第 22 条 ， 公 司 股
东 大 会 、 董 事 会 的 决 议 内容违 反 法 律 、
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三
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C o uer S ro rq封面故事
法规 的无 效 ， 如果会议 召集程序 、
方式违反 法律 、 行政法规或者公 司
， 或 者 决 议 内容 违 反 公 司 章程 的 ，
可 以 自决 议 作 出之 日起六 十 日内 ，
人 民 法院 撤销 。 “ 如果 决 议 内容没
有违法 ， 召集程序与表决程序也没有违
法 ， 股东大会和董事会的决议就是有效
的 。
”
刘俊海说 。
最 重 要 的是 股 东 要 珍 惜 自己 的 权
利 ， 刘俊海指 出 了问题 的关键所在 ， 不
是说非得有大股 东参加的股东大会的决
议才有效 。 大股 东可 以行使控制权 ， 也
可放 弃控制权 ， 大股东弃权并不 必 然导
致股东大 会决议 无效 。 国美作为最大的
股 东 ， 一 气之 下 不参加股 东会 ， 拒绝或
怠于提名董事 、 监事 ， 这 是在放弃权利 。
既 然 大 股 东放 弃 了权 利 ， 那 么 其他股 东
根据 公 司法和 公 司章程采取 累积投票制
作 出决议 ， 改选 了董事会 ， 这 都是正 当
的 ， 不能说搞个 累积投票制就无效 了 。
刘俊海建议实业 资本在进 入 资本市
场前 一 定要学好公 司法和证券 法 ， 否则
自己的利益 得不到维护时 ， 也很难把法
律风 险转嫁到对方身上 。
“ 空壳公司 ” 违规之争
国美指责三 联集 团将 不可 独立 存在
的三 联 门店 资 产注 入 上 市 公 司 ， 而 上 市
公 司独立经 营和 资产完整不可或缺的 品
牌资源 、 采购权 、 配送权以及 售后服务
等均 由三 联集 团把持 ； 三 联集 团的 回应
是这是 历 史遗 留问题 ， 而 且 这 些 情况 在
上 市时公开披露过 。
那 么 ， 三 联集 团注入 上 市公 司的资
产是 否合法? 公 开 披露是否可 以让 三 联
集 团免责?
刘俊海表示 ， 我 国的 IP O 法律制度
旗 帜鲜 明地 要 求 维护 上 市公 司 资产 的 独
立性 。 生 产型 企 业 应 当具 备与生 产经 营
有关的生 产 系统 、 辅 助生 产 系统和 配 套
设施 ， 合法拥有与生 产经 营有关的土 地 、
厂 房 、 机 器设备以及 商标 、 专利 、 非专
利技术的所有权或者使用权 ， 具 有独立
的原料采 购和产 品销售 系统 ； 非生 产型
企 业 应 当具 备与经 营有关的业 务体 系及
相关 资产 。 上 市公 司的 资产必 须独立 于
集团公 司 ， 这 是原 则 。
换句话说 ， 作 为发起 人 的集 团公 司
当初承诺的 作价给上 市 公 司的股东 出资
义务必 须履行 ， 而且 这 个资产必 须能够
独立运 行 ， 就像孩子 一 样 ， 他要能够独
立呼 吸 。 这 点是 最起码 的要求 ， 这 也是
股东出资义务的重要 内容 。
当然也有特殊情况 ， 比如 一 个控股
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股 东有 一 笔 不 可分 割 的运 营 的业 务体 系
及 相关 资产 共计 100 个亿 ， 但 他对上 市
公 司 出资 义 务 只 有 10 亿 元 的 实物 出资
义 务 。 刘俊 海 强 调 ， 这 里 要 注意 两 个 问
题 ： 首先股 东承 诺 出资的百 分 之 十的 资
产要 实现 出资财 产 的 产 权 移 转 到 位 ， 并
完成实际交 付 ， 而 且 该股 东手 中剩 余的
百 分之九十 的资产要 确保能够在等价 有
偿 、 平 等互 利 原 则的 基 础上 ， 妥 当地 与
上 市公 司开 展 合作 ， 让百 分之 十的 出资
资产能够有效地 发挥作用 ， 否 则该股 东
的 出资行为就存在瑕疵 。
三 联集 团注入 上 市公 司 的 资产是 否
合法 ， 关 键 要 看 三 联 集 团的 出 资义 务 。
如果 三 联集 团当初只 是 承 诺将 门店 资产
注入 上 市公 司 ， 而 不 是把 品牌 资源 、 采
购权 、 配送权以 及售后服务等 一 同注入 ，
三 联集 团又 完全地转移 了门店资产的所
有 权 ， 而 品 牌 所 有 权 、 采 购 权 等剩 下
的资产也 与上 市公 司进 行公 平 有效 的合
作 。 那 么三 联集 团注 入 上 市 公 司的资产
就没有 问题 。 但是 ， 如果三 联集团承 诺
的是逐 步将 品牌资源 、 采 购权 、 配送 权
等资源 注入 上 市公 司 ， 现 在仅 仅 因为 自
己不是 控股股 东就不 履 行 了 ， 就是违 反
自己承 诺 的行为 。
至 于 信 息 披 露 问题 ， 刘 俊 海 认 为 ，
信 息披 露 问题 和 公 司法 人 的独立 财 产权
利 是两 个不 同的 问题 。 上 市公 司有义 务
完整 、 准确 、 全面 、 及 时地披 露上 市 公
司 的有 关 信息 。 但并 不 是 信 息披 露 了 ，
就能保证 上 市公 司的财产是独立 的 ， 信
息披露 义 务本身并 不能取 代股 东的 出资
义 务 。
国美 一 直要 求 三 联 集 团 归还 本应 属
于上 市公 司的 资产 ， 三 联 集团老总张继
升 认 为 国 美 的 要 求 很 无 理 ， “ 一 个 人 买
了房子 ， 因为觉得价格高 ， 就要求房主
再送他 一 辆豪华轿车 ， 世上 哪 有这 样的
道 理 ” 。 国 美拍 下第二 大 股 权 后 ， 三 联
集团又 再 度强 调 ， 三 联 的商标 由三 联 集
团依法拥有 。
那 么 三 联 集 团是 否 有义 务 将 品 牌 、
配送渠道等相关资产无偿或者 以 “ 象征
性 ” 价 格注入 上 市公 司?
刘俊海认 为 ， 集 团公 司 无 偿 向上 市
公 司提供 的资产原 则上 仅 限于 股 东 出资
义务 的 范 围之 内 ， 超 出 了股 东义 务 ， 如
果 上 市公 司要 求集 团公 司做 的更 多 ， 只
能 采 取 公 允的 关 联 交 易 ， 包 括 租 赁 、 购
买 、 许可 使用等交易方式 。
三 联 集 团在公 司上 市之 初假如说 是
履 行 出资义 务不 到位的 ， 即使三 联 集团
不是大股东 了 ， 也要把 出资义务履 行完
毕； 如果三 联集团出资义 务都履行完 了 ，
它就没 有注 入 更 多资产给上 市公 司 的 义
务 ， 这 时候上 市 公 司 可 以提 出建议 ， 和
原大股东进 行 公 允的关联交 易 。
比如 “ 三 联
”
商标 ， 上市公 司现在只
有使用权 ， 而且根据三 联集团的说法 ， 上
市公 司使用三 联商标的前提是三 联集团为
上市公 司第一 大股东 。 因此 ， 如果上市公
司要继续使用 “ 三 联 ” 商标 ， 就要与商标
所有人三 联集团进行洽谈 ， 可以购买商标
的所有权 ， 也可以签订商标专用权许可协
议 ， 但是这就不是无偿的 了 。
关联交易如何把握
如果 说 在 国美 与三 联 集 团关 系最冷
的时候 ， 国 美抛 出三 联集 团 占用上 市 公
司 资 金 、 违规 担 保 的 话 题 ， 还 只 停 留在
怀 疑 层 面 。 那 么 5 月 14 日 ， 中 国 证 监
会对三 联集团和 三 联商社高管发 出的处
罚通 知 ， 已经将三 联集 团与上 市公 司的
违规关联 交 易拉出了水面 。
刘俊海认 为 ， 关联 交 易本身不 是 贬
义 词 ， 而 是 一 个 中性 词 。 “ 如果 控股股
东滥 用 了关 联 交易 ， 损害 了上 市 公 司利
益 ， 那 么关 联 交易就从 中性词 堕 落 为 贬
义 词 ， 就从 上 市公 司 、 控股股 东和其 他
股 东 多赢的 经 营方式转 变 为控股 股 东鱼
肉上 市公 司和 中小股东利益 的不 当牟利
手段 。 ”
基 于 此 ， 他认 为关联 交 易要 在资本
市场 上 获 得 合 法 性 ， 必 须 满 足 三 个要
求 ： 第 一 信息披露要 透 明 ， 第二 决 策程
序要 严谨 ， 第三 交 易对价要 公 允 。 只有
满足 这 三 个条件的关联 交 易才 能获得法
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律保护 。 如果这 三 条 中的任何 一 条被 违
反 、 被漠视 ， 那 么控股股东及 其控制下
的上 市公 司 的管理 高层 就可 能面 临法律
风 险 。
三 联 集 团 和 张 继 升 就 是 很 好 的 例
子 。 5 月 14 日 ， 由于 三 联 集 团和 三 联 商
社 之 间存在 违 规 的 大 额 关联 资金 往 来 ，
而 没 有对外进 行及 时公 布 ， 中国证 监 会
对 三 联 集 团处 以 4 0 万 元 罚 款 ， 对 张继
升提 出警告 ， 并处 罚 10 万 元 罚金 。
刘俊海告诉记者 ， 鉴于上 市公 司的
控股股东或者实际控制人 、 董事 、 监事 、
高级 管理 人 员恶意掏空上 市 公 司资产的
违法 犯 罪现 象较 为猖獗 ， 2006 年 《刑 法》
修改时增设 了第 169 条之 一 ， 规定 了 “ 背
信 损 害上 市 公 司 利 益 罪 ” ， 进 而 对 违 法
关联 交 易作 了特别关 照 。 最高人 民检察
院和 公安部今年 3 月 5 日又 发布 了 《关
于 经 济犯 罪案件追 诉标准的补 充规定 * ，
进 一 步细化 了背信损害上 市公 司 利益 的
犯 罪 行为的追诉标准 。
就 民事责任而 言 ， 不 公 允的关联 交
易 ， 不 管是 违 规 担 保 ， 还 是 资 金 挪 用 ，
都是 对上 市公 司 的侵 权行为 。 从 民事法
律 关 系 来 看 ， 控股 股 东 必 须 完 璧 归赵 ，
承 担 赔 偿上 市公 司遭受 实 际 损失 的侵 权
责任 。
在三 联 集团利 用关联交 易侵害上 市
公 司的利益被证 监 会证 实后 ， 三 联 商社
的股 东大 会可 以要求三 联集 团承担民事
责任 ， 如果董事会还 是要对三 联集团报
恩 ， 那 公 众股 东可 以根据 公 司法 152 条
的授权 ， 以 自己的名义 、 为 了公 司 的利
益 ， 对侵 害上 市 公 司 及 其广大 公 众股 东
利 益 的 失信 董事 、 监 事 和 高管提起股 东
代表诉讼 。
刘俊海指 出 ， 传统 的 家 电零 售业 基
本上 离 不 开 资本市场 了 ， 并购 重组 已经
成为该产业 迅 速扩张 的强 有力的竞争策
略 。 但是 ， “ 市场 有眼睛 ， 法律有牙 齿 ” 。
刘俊海提醒那些对进入 资本市场跃跃欲
试 的实业 家们 ， 在进 入 资本市场 前 ， 一
定要做 足 功 课 ， 以避免和化解无 谓的 法
律风 险 。 圃
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