西南政法大学硕士学位论文 论劳动权与竞业禁止义务的冲突与平衡 导 师：卢代富 教授 作 者：江 晓 专 业：经济法学 中国·重庆 二○○八年四月
摘 要 法治社会的推进、公民权利意识的增强，使得公民的基本权利逐渐进入人们的视野。由于劳动权是公民生存的保障、是公民其他一切权利赖以实现的基础，因此，在目前就业形势严峻、就业中存在种种问题的大环境下，其落实备受人们关注。然而，一些劳动者在关注自身劳动权实现的时候，却忽略了对用工方应尽的义务，由此使用工方的利益严重受损。而用工方为了维护自己的权益，则诉诸法律上为劳动者设定的竞业禁止义务。但有的用工方将竞业禁止放到了一个盲目推崇的境地，由此又构成了对劳动者劳动权的侵犯。由此，劳动者的劳动权与竞业禁止义务的冲突日益凸显；如何协调这两者的冲突，也就现实地摆在了我们的面前。本文针对劳动权与竞业禁止义务的冲突，试图从法律制度的构建和完善上寻求这一冲突平衡之途径。 全文除引言和结论外，分为三个部分。 第一部分：劳动权与竞业禁止义务的一般理论。本部分主要是对一些基本概念、理论的阐述说明。首先，明确了本文讨论的劳动权，是与竞业禁止义务相冲突的就业权（或工作权）这一狭义的劳动权，并将其地位界定为一项基本人权和宪法权利。其次，界定了本文中的竞业禁止义务，认为竞业禁止义务是指处于特定地位的人不得实施与其服务的行业具有竞争性质行为的义务。同时，从经济学上的代理成本理论和法学上的忠实义务理论，解说了竞业禁止义务的正当性，并由此导出竞业禁止义务的价值功能，包括维护企业用工权、降低企业经营成本、保护商业秘密，其中保护商业秘密这一功能构成了与劳动权的主要冲突。 第二部分：劳动权与竞业禁止义务的冲突。本部分对劳动权与竞业禁止义务冲突的情形进行了归纳整理。指出这种冲突主要有两个方面的表现：一是劳动者实现劳动权中对竞业禁止义务的违反；二是竞业禁止义务对劳动权的限制。 第三部分：劳动权与竞业禁止义务冲突的平衡。本部分首先从宏观上提出并论证了在平衡劳动权与竞业禁止义务的冲突中应遵循的三项基本原则，即利益均衡原则、优先原则、禁止权利滥用原则。其次，从对劳动权的特别保护和竞业禁止义务的合理设定两方面，提出了平衡劳动权与竞 1
业禁止义务冲突的具体方式。在劳动权的特别保护方面，基于劳动权是一种基本人权的认知，指出了我国对其实施特别保护的法律制度中尚待完善之处；而在竞业禁止义务的合理设定方面，则在借鉴国外经验的基础之上，结合我国的实际情况，从多个方面提出了相应的建议。 关键词：劳动权；竞业禁止义务；冲突；平衡 2
Abstract With the promotion of the society which is under the rule of law and the strengthening of citizens’ consciousness about rights, the citizens’ basic rights are gradually entering people's vision. As labour rights are the guarantee of citizens’ survival and the foundation of citizens’ all other rights, in the current severe employment situation with some employment problems, the implementation of labour rights become the concern to the labours. However, when a large number of workers concern the protection of their rights, they ignore their obligations to their enterprises. Their arbitrary executions of labour rights make serious damage to the interests of the enterprises. At this time, after a long-term of exploration, enterprises finally seek out a powerful weapon to protect themselves——the prohibition of business strife, which restricts labours’ rights effectively. Some enterprises even put it to a blind respected position, which violates labours’ rights. In fact, with the continued improvement and development of the market economy, the conflicts between workers’ labour rights and prohibitive obligation in business strife have become increasingly prominent, so the market, invisible hand, is very difficult to regulate them. At this time, state intervention is the only way to prevent the harm which is caused by the worker and the employer’s abusing their rights happened to the both sides and society. In this paper, the author wants to find the solution through building and improving the corresponding system. Besides the paragraph and the conclusion, this paper includes three parts. Part one: General theory about labour rights and prohibitive obligations in business strife. This part is to explain some basic concepts and theories. Section one is about labour rights. Firstly, define the concept of labour rights discussed in this paper are from a narrowed meaning. Then clear out that labour rights are basic human rights and constitutional rights. Section two is about prohibitive obligations in business strife. It is composed of the following aspects: Definition of prohibitive obligations in business strife, Legal characters of prohibitive obligations in business strife, Jurisprudential and 1
Economical theories of prohibitive obligations in business strife, Value of prohibitive obligations in business strife. Part two: Conflicts between labour rights and prohibitive obligations in business strife. This part the author sorts out phenomenon of the conflicts. It could be discussed from two aspects. One hand, labours violate the prohibitive obligations in business strife. The other hand, the prohibitive obligations in business strife restrict labour rights. The author analyzes the two hands from phenomenon reasons and hazards. Finally analyze two typical cases. Part three: Balance the conflicts between labour rights and prohibitive obligations in business strife. This is the most important part of this paper. It includes two sections. Section one, propose three principles to guide the practice. They are Balance of Interests and Labour Right Priority and Prohibit Abuse of Authority. Section two, point out two ways to balance labour rights and the prohibitive obligations in business strife. One way, give a particular protection to labour rights. The other way, set the prohibitive obligations in business strife properly. Keywords: Labour rights；Prohibitive obligations in business strife；Conflict；Balance 2
目 录 引 言 ............................................................................................................... 1 一、劳动权与竞业禁止义务的一般理论 ....................................................... 2 （一）劳动权的含义和地位 ........................................................................... 2 1．劳动权的含义 ................................................................................. 2 2．劳动权的地位 ................................................................................. 3 （二）竞业禁止义务的理论分析 ................................................................... 6 1．竞业禁止义务的含义和法律特征 ................................................. 6 2．竞业禁止义务的理论基础 ............................................................. 8 3．竞业禁止义务的价值功能 ............................................................. 9 二、劳动权与竞业禁止义务的冲突 ............................................................. 11 （一）劳动者实现劳动权中对竞业禁止义务的违反 .................................. 11 1.劳动者违反竞业禁止义务的方式 ................................................... 11 2.劳动者违反竞业禁止义务的原因 .................................................. 12 3.劳动者违反竞业禁止义务的危害 .................................................. 13 （二）竞业禁止义务对劳动权的限制 ......................................................... 14 1.竞业禁止义务所禁止的行为 .......................................................... 14 2.劳动者承担竞业禁止义务的原因 .................................................. 15 3.竞业禁止义务损害劳动权的表现 .................................................. 15 （三）劳动权与竞业禁止义务冲突的实证分析 ......................................... 17 三、劳动权与竞业禁止义务冲突的平衡 ..................................................... 21 （一）劳动权与竞业禁止义务的平衡原则 ................................................. 21 1.利益均衡原则 .................................................................................. 21 2.优先原则 .......................................................................................... 21 3.禁止权利滥用原则 .......................................................................... 22 （二）劳动权与竞业禁止义务的平衡方式 ................................................. 23 1
1.特别保护劳动权 .............................................................................. 23 2.合理设定竞业禁止义务 .................................................................. 25 结 论 ............................................................................................................. 34 参考文献 ......................................................................................................... 35 2
引 言 市场经济是竞争性经济，在市场经济中，任何一方交易主体都必然最大限度地追求自身利益的最大化。劳动者和用人单位作为市场的参与者，在追求其自身利益最大化的过程中既有统一的一面，也有矛盾一面。因为一方面，劳动者就业竞争能力越强，其为用人单位创造经济利益的潜力就越大；而用人单位所实现的经济利益越大，劳动者获得的劳动报酬也可望越多。但在另一方面，劳动者就业竞争能力越强，其掌握用人单位商业秘密的可能性以及“跳槽”的可能性就越大；相应地，用人单位对劳动者施加的限制也就可能越多。在现实社会生活中，更有一些用人单位借劳动力流动之名，挖走掌握其他单位商业秘密的劳动者，这些单位信奉“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才，技术跟着人才走，人才有了样样有”的潜规则；一些劳动者则在经济利益的驱动下，不顾原用人单位的利益，将其知悉的商业秘密作为自己实现“再就业”竞争的资本或跳槽的“陪嫁品”，因劳动者“跳槽”而导致用人单位商业秘密泄漏的事件就比比皆是。这种行为严重影响了用人单位与劳动者之间和谐劳动关系的建立，不利于社会经济秩序的稳定。2005年就发生了这样一个轰动企业界的典型案例：微软全球副总裁李开复闪电辞职投奔全球网络搜索老大Google公司，担任Google全球副总裁兼中国区总裁。这一消息的公布，刺激当日Google公司股价上扬％（美元），报收美元，创上市以来新高。微软随后起诉Google公司和李开复违反竞业禁止协议。虽然此案已经落下帷幕，但其引起的讨论热潮却一直持续着。 上述情况促使我们思考这样的问题：如何在劳动关系中兼顾用人单位与劳动者的利益？尤其在劳动关系终止之后，怎样处理劳动者的权利与用人单位的利益之间的冲突？在现实中，用人单位纷纷选用竞业禁止作为保护自己商业秘密的有效手段，在劳动合同中，不仅要求劳动者在职时要保守用人单位的商业秘密，而且要求劳动者在离职后的一段时间内也不能从事与原用人单位有竞争关系的生产和经营活动。这种竞业禁止的手段无疑有利于保护用人单位的权益，但在客观上又限制了劳动权的实现。笔者认为，只有正确看待和处理竞业禁止义务和劳动权的关系，确立劳动者劳动权与用人单位商业秘密权保护的平衡法律机制，才能维护正常的社会经济秩序，构建我国社会主义和谐社会。本文对此进行具体探讨。 1
一、劳动权与竞业禁止义务的一般理论 探讨劳动权与竞业禁止义务的冲突及其平衡，首先有必要明确劳动权和竞业禁止义务各自的含义、地位和价值功能，以便对这两者进行利益衡量，最终寻求这两者相冲突的衡平机制。 （一）劳动权的含义和地位 1．劳动权的含义 通常而言，劳动权是指人们享有的获得劳动的机会和适当的劳动条件，以维持生存和追求发展的权利。1它是国家用法律赋予那些靠出卖劳动力而与生产资料相结合并由此获得薪金以维持其生存和发展的人的一种权利。在人们早期的观念中，劳动权是较为狭义的，它仅指就业权或工作权，即具有劳动能力的公民要求国家或社会为其提供劳动机会，使其劳动力与生产资料结合，实现其劳动力价值，并获得劳动报酬的权利。之后，随着不同时期社会问题的不断出现，在人权意识增强，人权思想深化，人权范围扩大的社会背景下，人们逐渐在劳动标准、劳动条件等方面形成了新的权利主张和要求，这些权利主张和要求通过内国法和国际法加以确认，从而确立了广义的劳动权，亦即劳动权发展成为以就业权（工作权）为核心，包括劳动报酬权、休息权、职业培训权、劳动保护权、社会保障权、劳动福利权、参加和组织工会权（团结权）、民主管理权、劳动争议处理权等相关权利在内的综合性权利；在人权意义上则衍生出平等就业、职业自由、反对强迫劳动、弱势群体保护、男女劳动权平等、同工同酬、禁止雇佣童工、保护女工、缩短工时、实行社会保险、按劳分配等涵义。广义上的劳动权，实际上是在劳动过程中形成的与劳动有关的权利束，它是由各种与劳动相关的权利构成的一个有机的整体，并且随着社会进步、人类劳动方式的更新产生出新的劳动需要，从而生出新的劳动权利，形成一个不断发展的保障人全面发展的权利体系。 劳动权虽然在当代已经具有丰富的内涵，但不可否认的是，就业权或工作权仍然是最为基本的劳动权。在现实生活中，与劳动者的竞业禁止义务发生冲突的劳动权，也主要是指这种狭义上的劳动权。有鉴于此，本文所谓劳动权，主要指狭义的劳动权。 1 李炳安：“公民劳动权初论”，《湖北师范学院学报》，2004年第1期，第124页。 2
2．劳动权的地位 从法律的角度看，劳动权的地位也就是劳动权的性质。关于这个问题，笔者认为可以从两个方面加以认识： （1）劳动权是一项基本人权 劳动权从根本上说是公民的一项基本人权，而且是基本人权中最重要的权利。之所以作出这样的判断，是因为生存权是人的首要人权；而劳动权与生存权紧密相关，对于那些靠出卖劳动力的人而言，劳动权甚至是维持其生存从而实现其生存权的主要乃至惟一保障。恰如有的学者所言：“确保劳动者健康地生存，有保障地生活，这是劳动权的生存理念。”2关于生存权的含义，学术界有着相似的理解。日本著名学者大须贺明先生认为：“生存权的目的，在于保障国民能过像人那样的生活，以在实际社会生活中确保人的尊严；其主要是保护帮助生活贫困者和社会经济上的弱者，是要求国家有所‘作为’的权利。”3我国台湾学者蔡茂寅先生也认为：“生存权乃是为了实质保障社会生活中个人人性尊严，亦即以保障国民生而为人的生活水准为目的。”4我国台湾地区另一位学者黄越钦先生则认为：“生存权之规定，即将生存权作为维护工作权与财产权之经济基本权加以保障，从而成为每一个国民可以对国家直接主张，以保障其生存的一项请求权。”5我国大陆学者齐延平先生也持类似的观点：“生存权的实质是保证每个人过起码的生活的权利，是要求国家积极履行保障义务的权利。”6在这些学者中，有的在揭示生存权时虽然没有将它直接与劳动权相牵连，但从他们的论述中，我们仍不难理解劳动权之于生存权实现的意义。历史地看，劳动权的人权（生存权）内涵在20世纪初以后不断丰富和发展，这是不可否认的事实。促成这一事实的原因是多方面的，而这其中又与两个重要观点得到普及密切相关：“第一个观点强调劳动条件、社会正义与世界和平之间的相互依赖。现代观念的第二个趋势已把劳动的概念提升为人的价值、社会需要以及自我实现和人的个性发展的手段。”7 联合国人权文件也对劳动权的基本人权地位有专门的表述。1948年《世界人权宣言》第22、23、24、25条明确规定了在劳动领域的基本人 2 冯彦君：“劳动权论略”，《社会科学战线》，2003年第1期，第169页。 3 [日]大须贺明：《生存权论》，林浩译,北京：法律出版社，2001年版,第16页。 4 蔡茂寅：“社会权——生存权与劳动基本权”，《月旦法学》，1999年第6期，第138—139页。 5 黄越钦：《劳动法新论》，台北：翰芦图书出版有限公司，2000年版，第79页。 6 齐延平：《人权与法治》，济南：山东人民出版社，2003年版，第86页。 7 国际人权法教程项目组：《国际人权法教程》（第一卷），北京：中国政法大学出版社，2002年版，第299页。 3
权标准，如“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的受免于失业的保障”；“每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障”。1966年《经济、社会及文化权利国际公约》的第三部分，则对“工作权”（第6条）、“享受适当生活水准权”（第11条）等权利作了更为具体的规定。 可以看出，无论怎样理解“生存权”或对其进行立法规定，生存权观念中都包含着一些共同的理论特征和要素：其一，生存权的目的是维持人的基本生活需要，但这种生活应是有尊严的、“体面”的生活，即符合人权保障标准要求的生活，包括最低限度的经济生活保障和最低限度的文化生活保障。其二，享有生存权的权利主体，并非普遍的、抽象的“人”，而是个别的、具体的“个人”，如劳动者、雇工、消费者等。其三，生存权的实现和保障，依赖于国家公权力的介入、干预并积极地“作为”；换言之，国民享有倚赖国家公权力保障其生存的权利，而国家（政府）则有提供此种保障的义务和责任，如保障公民的就业权、社会保险权等。 应当认识到，生存权是人权范畴中最为核心的权利，是公民行使其他政治（民主）、经济、社会、文化权利的基础和前提。生存权所包含的上述这些重要观念，应该成为我们探讨劳动权位阶问题的主要出发点。正是由于劳动权所蕴涵的基本人权（生存权）价值的极端重要性，各国均把劳动权作为公民的一项基本权利在宪法中予以确认和保护。也正是基于劳动权属于公民基本人权的考量，国际劳工组织在近年来先后提出了“核心劳工标准”和“体面劳动”的新议题和战略目标。国际劳工大会第86届会议于1998年6月18日在日内瓦通过的《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言》第2条称：“（国际劳工大会）声明，即使尚未批准有关公约，仅从作为国际劳工组织成员国这一事实出发，所有成员国都有义务真诚地并根据《章程》要求，尊重、促进和实现关于作为这些公约之主题的基本权利的各项原则。它们是：（1）结社自由和有效承认集体谈判权利；（2）消除一切形式的强迫或强制劳动；（3）有效废除使用童工；（4）消除就业与职业歧视。”这就是“核心劳工标准”（或称“核心劳动标准”）的主要内容。国际劳工组织在1998年第87届国际劳工大会上，由国际劳工局长索马维亚提出了“体面劳动”（Decent work）这一国际劳工组织的战略目标。体面劳动作为一种全球性的战略目标，包含有四个方面的内容， 4
即“促进工作中的基本原则和权利、促进就业、促进社会保护、促进社会对话”。8可见，“核心劳工标准”和“体面劳动”所关注的，正是劳动权范畴中人权色彩最为浓厚的那部分重要权利。 （2）劳动权是一项宪法权利 劳动权固然是劳动法上的一项权利，但仅仅囿于这样的判断来把握劳动权的法律地位，显然不足以认清劳动权在法律中的全貌。事实上，“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件，并且从这些社会条件中被引申出来的时候，才能把握其底蕴。”9以历史唯物主义的观点看，对劳动权的关注，首先是以生存权为切入点的，这是历史上不争的事实。早在19世纪初，法国工人就发出了争取劳动权的号召。1831年，里昂工人起义时，曾以“生活、工作或死亡”作为斗争的口号。到1848年2月26日，法国临时政府在发布的法令中被迫承认劳动权，虽然这只是一种虚伪的保证，而且很快就被废除了，但却开创了劳动权逐步发展的历史。最早把劳动权作为明确的法权概念提出来的，当属奥地利具有空想社会主义思想倾向的法学家安东·门格尔，他在1886年完成的《全部劳动权史论》中提出：劳动权、劳动收益权、生存权是造成新一代人权——经济基本权的基础。直到第一次世界大战后，部分西方国家宪法才承认了劳动权。1919年，德国《魏玛宪法》明确规定德国人民应有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计。这是第一次用宪法的方式来规定公民有劳动的权利，开创了劳动权成为宪法权利的先河。虽然该法短命夭折，但关乎劳动权的一些基本原则如保障生存原则、国家保护劳动力原则等存留了下来。此后，工作权日益受到重视，并成为20世纪大多数国家宪法的重要内容之一。如1946年《日本宪法》规定：“一切国民都有劳动的权利。”1946年《法国宪法》规定：“任何人有工作的义务，并享有就业的权利。”1947年《意大利宪法》规定：“共和国承认全体公民均享有劳动权，并帮助建立实现此项权利的条件。”社会主义国家以消灭人剥削人的不劳而获制度为目标，力图消灭失业现象，因而在宪法中大量地对劳动权作出了规定。如1936年《苏联宪法》第118条规定：“苏联公民有劳动的权利，即有权利取得有保障之工作以及按其劳动数量质量发给之报酬。”1977年《苏联宪法》再次明确规定：“苏联公民有劳动的权利。”1960年《捷克斯洛伐克宪法》第21 8 常凯：“经济全球化与劳动者权益保护”，《人民论坛》，2003年第5期，第5页。 9 公丕祥：《权利现象的逻辑》，山东：山东人民出版社，2002年版，第 348页。 5
条、1971年《保加利亚宪法》第40条以及1972年《波兰宪法》第5条，均分别规定公民有劳动的权利。我国1954年《宪法》、1975年《宪法》及1978年《宪法》均规定：“公民有劳动的权利”；我国现行《宪法》第42条也规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”以上宪法规定意味着各国对劳动权的重视，也意味着劳动权作为宪法上的权利已日益得到彰显。 马尔赛文等在《成文宪法的比较研究》中指出：世界142个国家中有55％的国家在宪法中规定了劳动权。10宪法是国家的根本大法，宪法确立的公民的权利是公民享有的至高无尚的权利。建国以来，我国历部宪法都无一例外地规定了公民有劳动的权利，现行宪法更加具体地明确了我国公民所享有的劳动权。这表明我国与联合国对待公民劳动权的态度是一致的，都确认劳动权是关系公民生存的重要权利，应当予以最有力的保障，即在宪法中加以规定。 （二）竞业禁止义务的理论分析 1．竞业禁止义务的含义和法律特征 竞业禁止义务，又称为竞业避止义务、竞业避让义务，其最早来源于西方资本主义发达国家，是雇主通过订立竞业禁止合同和保密规章制度而对雇员采取的以保护其商业秘密为目的的法律手段。目前，它是各国立法对商业秘密的一种高标准的保护方法。依照我国台湾地区民法学者郑玉波先生的观点，竞业之禁止有广狭义之分：广义的竞业禁止，乃指对于特定营业具有竞争性之特定行为加以禁止者而言。其禁止之客体为特定行为，其被禁止之主体，则不以特定人为限，即不特定人亦包括在内。如商标专用权、专利权、公司名称权等权利，均禁止权利人以外之任何人行使。狭义的竞业禁止，乃指对于与特定营业具有特定关系之任何人之特定行为加以禁止者之谓。其禁止之客体虽亦为特定行为，其被禁止之主体，则限于特定人。不惟如此，该特定人尚须与该特定营业具有特定之法律关系者始可。所谓特定之法律关系，指委任关系、雇佣关系等。11本文的竞业禁止义务采狭义说，即指处于特定地位的人不得实施与其服务的行业具有竞争性质行为的义务。 10 李湘刚：“公民劳动权及其宪法救济”，《前沿》，2005年第3期，第123页。 11 翟业虎：“论竞业禁止”，《河南社会科学》，2004年第3期，第86页。 6
从法律的角度看，竞业禁止义务具有以下几个基本特征： 第一，竞业禁止义务产生于法律上的规定或合同约定。一般都是法律在原则上加以规定，由当事人自主约定。“法定与约定的结合，一方面体现了立法者对竞业禁止现象的重视，另一方面充分实现了合同自由原则。”12 直接来自法律的禁止性规定，此时亦称法定的竞业禁止义务，如我国《公司法》对董事、经理的竞业禁止规定。在现实生活中，更多的竞业禁止条款来自双方当事人的约定，依照《民法通则》第85条的规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”根据契约自由原则，当事人完全可以在合同中为一方设立竞业禁止义务，只要不违背社会公共利益即为有效。如在劳动关系中，大多数情况下都是企业和员工签订竞业禁止合同。在这种情况下，法律应监督处于优势地位的一方当事人限制对方从事合法竞争的自由和权利。 第二，竞业禁止的义务人与权利人之间有特定的法律关系。这种法律关系，或是由民事法律行为产生，如委托、任免，或是受合同法律规范调整的法律关系，如技术转让合同、劳动合同。当事人之间的法律关系与竞业禁止中的权利、义务构成必然的因果关系。13竞业禁止义务只能发生在这特定的当事人之间，没有以上关系不可能产生该种义务。权利方在竞业禁止法律关系中享有的是一种请求权，以请求特定义务人为一定行为或不为一定行为为内容，避免义务人与其竞争，以实现自己的权利，竞业禁止的这一特征，要求我们区分不同类型的竞业禁止现象，以适用不同的法律及惯例，准确把握特定当事人之间的竞业禁止法律关系，不扩大该义务的适用范围。 第三，竞业禁止义务是一种不作为义务。民事义务有作为义务和不作为义务两种表现形式。为了满足他方的合法权益，义务主体必须实施某种积极行为的，是为作为义务；必须不为某种行为的，是为不作为义务。前者也称为积极义务，后者又称消极义务。违反积极义务，是当为而不为；违反消极义务，是不当为而为之。竞业禁止义务所加诸义务主体身上的，是不为特定竞业行为的义务，法律或者合同对其要求是不得进行某种行为，因而从本质上讲，竞业禁止义务是一种不作为义务。 12 张立新：“论竞业禁止”，徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第一卷），北京：中国法制出版社，2000年版，第331页。 13 冯彦君、王佳慧：“我国劳动法中应设立竞业禁止条款——兼谈弥补我国《劳动法》第22条的立法缺失”，《吉林大学社会科学学报》，2002年第6期，第106页。 7
第四，竞业禁止义务要有时间上和空间上的限制。在时间上，不能签订无期限竞业禁止协议，避免竞业禁止权利的滥用损害劳动者的就业权。在空间上，也应有一定的范围，应与劳动者在本单位任职时接触的商业秘密范围相对应，固定于特定的地区，如许可合同中，被许可方只在许可方的市场范围内的营业受限制，超出该范围就不应再受同业竞争的束缚了。对于竞业禁止义务这一特征的把握，有利于我们确定竞业禁止义务的限定条件，使竞业禁止义务设定趋于合理化。 2．竞业禁止义务的理论基础 第一，从经济学的角度看。经济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业科技人员和经营管理人员的“代理成本”因素。14代理成本来源于企业高级管理人员不是企业的完全所有者15这一事实。企业高级管理人员具有管理者和企业的非完全所有者双重身份，一方面，当企业高级管理者对工作尽了努力，他们可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他们从事竞业等活动获得额外收益时，能得到全部利益而只承担一小部分成本。因此，企业的价值就小于他们是企业完全所有者时的价值，这两者之间的差异即为“代理成本”。公司的董事、经理人，合伙企业的合伙人等，都是以企业管理人员的角色和非企业完全所有者的身份出现的，因此都会存在代理成本。一旦他们从事与企业的同类营业，必然会在市场占有、利益分割上与企业构成竞争，这时要求他们对企业再尽忠实义务就不可能，这些人必然会直接或间接损害企业利益，以追求额外收益。另外，由于经营活动主导着企业收益的不确定性，且企业高级管理人员的行为难以监督，如果不对他们的竞业活动作禁止规定，而仅仅在他们对企业造成实际损害时再进行法律规制的做法，显然欠缺操作上的现实可能性。16因此，为避免企业高级管理人员对企业利益的潜在损害，法律需规定其竞业禁止的义务。 第二，从法学的角度看。诚实信用和忠实义务是竞业禁止的依据。诚信原则是民法的基本原则，被赋予“帝王条款”的地位，它同时也是市场经济和商事活动的基本准则，它要求人们在市场活动中讲究信用，在不损 14 龚乐凡：“论商事组织中的竞业禁止”，《贵州大学学报》，1997年第4期，第94页。 15 在经济学理论（主要是作为经济学分支的现代企业理论）中，“企业的所有者”主要指企业的控制权和剩余索取权（对扣除职工工资、债权人的债权等通过合同固定下来的支出之后的剩余的索取权）的享有者，因此，这里的“所有者”不同于法律意义上的所有者。 16 张维迎：“西方企业理论的演进及最新发展”，《经济研究》，1994年第11期，第123页。 8
害他人利益和公共利益的前提下追求自己的利益，竞业禁止义务恰恰体现着这一基本精神。明确权利义务和限制行使权利作为诚实信用原则的两大法律功能，正是竞业禁止义务的精髓。雇员忠实义务又称善意义务，是指雇员基于雇佣关系而负有的善意行事、忠实于雇主、为雇主的事业尽心尽职的义务。对于公司董事等高级职员而言，其忠实义务源于与公司的特殊关系。在英美法系国家，公司和董事之间具有代理和信托的关系，董事兼有公司代理人与受托人的双重身份，董事应承担忠实、善意的主观义务和自身利益不得与公司利益相冲突的客观义务。在大陆法系国家，基于董事与公司之间的代理关系或委托关系，根据民法原理和规定，董事对公司同样负有忠实义务。其他雇员忠实义务的产生理由，是因为雇主为其提供了劳动就业的机会、场所，并向其支付报酬，使其积累知识、经验和技能。17劳动者（雇员）的忠实义务的内容有三方面：（1）服从义务，即受雇人在劳动中应服从雇主的指挥监督；（2）保密义务，即受雇人不得泄露雇主的经营秘密；（3）增进义务，即受雇人在劳动过程中应以谨慎注意义务对待劳动。所以，基于雇员对雇主的忠实义务，雇员不应从事竞业活动，以免损害雇主的利益。 3．竞业禁止义务的价值功能 基于以上竞业禁止义务的理论分析，可以看出竞业禁止义务存在以下两个个方面的价值功能：一是，在现代企业制度下通过对义务主体这种忠实义务的强化，避免董事、经理等高级管理人员出于私利的目的而损害公司的利益；同时有利于专业化分工的形成，在商事代理中，人们可以比较放心的把自己的事务委托于专业人士，可节省监督成本，确保交易安全，从而推动和促进交易行为，增加社会的整体福利。二是，通过对掌握企业商业秘密的雇员的竞业限制，弥补其他事后法律补救手段在保护商业秘密上的缺陷。从主体的划分上就能看出：法定竞业禁止义务的价值主要体现在第一点上，而约定竞业禁止义务的价值功能则主要在于保护商业秘密。雇主实施竞业禁止的形式主要有三种：（1）订立竞业禁止协议；（2）制定规章制度；（3）依法执行国家有关竞业禁止规定。而员工与企业发生竞业纠纷的大多是前两种约定竞业禁止，因此在平衡劳动权与竞业禁止义务时，本文更主要关注的是竞业禁止义务保护商业秘密这一价值功能。 17 彭学龙：“竞业禁止与利益平衡”，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，2006年第1期，第139页。 9
从法律史上看，商业秘密的保护经历了三个阶段：合同保护阶段、破坏保密关系之侵权行为阶段、产权保护阶段。18目前，权利人（即商业秘密拥有人）保护其商业秘密的手段主要有两种：一是与所有可能接触或了解其商业秘密的雇员签订保密协议，要求雇员承担保密义务；二是当侵犯其商业秘密行为出现时，以该行为侵犯其拥有的商业秘密知识产权为由，要求行为人承担民事侵权责任。无论权利人是按违反保密协议而主张对方承担违约责任，还是依产权理论要求有关人承担侵权行为责任，权利人都必须证明他人有违约行为或侵权行为，即行为人有采取不正当手段探知、披露或使用其商业秘密的行为，而这类证据是很难获得的；即使取得了证据，但商业秘密已经丧失，“一旦丧失就永远丧失”19这条商业秘密法上的公理，充分说明了这两种保护手段是一种事后补救手段，对权利人权利的维护是不周全的、有缺陷的。此时，一种保护商业秘密的事先防范措施——竞业禁止义务的设定，显示出了优势地位，并已成为保护商业秘密的主要手段。实践和理论证明，只要是合理限制，竞业禁止是一种保护商业秘密非常有效的手段。 18 唐昭红：“商业秘密研究”，梁慧星主编：《民商法论丛》（第六卷），北京：法律出版社，1997年版，第726页。 19 孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，北京：中国法制出版社，1999年版，第192、208页。 10
二、劳动权与竞业禁止义务的冲突 劳动权与竞业禁止义务的冲突，既表现在劳动者于实现劳动权的过程中对竞业禁止义务的违反上，也表现在竞业禁止义务对劳动者劳动权的限制上。 （一）劳动者实现劳动权中对竞业禁止义务的违反 1．劳动者违反竞业禁止义务的方式 劳动者违反竞业禁止义务的行为可以分为两类：第一、违反法律强制性规定的竞业禁止义务。雇员和雇主没有签订竞业禁止合同，但有关法律有特别规定的，应适用法律规定，如我国《公司法》第149条和《合伙企业法》第30条第1款对董事、经理和合伙人的竞业禁止义务都作了明确规定。第二、违反约定竞业禁止义务的行为：雇员在职期间违反与雇主签订的关于竞业禁止的条款或离职人员违反了与原雇主的关于竞业禁止的约定，而从事了竞业行为；雇员和雇主之间虽没签订竞业禁止协议，但企业的规章、制度、条例、守则中明确规定了竞业禁止内容的，对雇员具有普遍的约束力。如雇员任职期间在其他与其所在单位业务竞争的企业中兼职；或直接经营与本企业业务相同的竞争业务；或将本企业的商业秘密提供给他人，从中取得好处；或以各种手段引诱其他雇员离职等，都是违反竞业禁止义务的行为。具体而言，大致可以分为以下两种情况： 其一，科技人员、管理人员“跳槽”或离职。这其中的有些人员因掌握原单位的商业秘密，在择业上享有充分的优势，能带走原单位的科技成果和技术信息，为另一个单位生产、经营服务，从事同业竞争。新单位利用“跳槽”人员带来的科技成果和技术信息生产出新产品，使原单位的经济利益遭受损失。也有一些人员离职后，“另起炉灶”。科技人员离职后自办企业，从事与原单位业务相同竞争的经营活动，与原单位抢占销售市场，进行商业竞争。这其中另有一些人员利用在原单位工作期间掌握的商业秘密，从事第二职业，进行兼业竞争。科技管理人员兼职服务单位以较高的报酬吸引科技人员为其服务，正是看中了这部分人员掌握的本单位的商业秘密。这种兼职严重削弱了本单位在市场竞争中的实力和地位，而兼职人员却从中获得不正当的利益。 11
其二，劳动者因退休等原因脱离本单位后，又在其他单位就业，或自办营利实体，泄露或利用原单位的商业秘密，使原单位的竞争优势减弱或丧失。20 2．劳动者违反竞业禁止义务的原因 对于违反竞业禁止义务的现象不一而足，但其产生原因不外以下几方面：首先，受经济利益驱动。掌握商业秘密的人员将商业秘密带离原单位，或自己使用，或带到新就职、兼职的单位，或带到国外，或借人才流动之际故意披露出去，以获得高额经济收入，致使原单位遭受不同程度的经济损失，并构成对原单位的不正当竞争。其次，希望地位提高。一些单位不重视劳动者，在待遇、任用等方面无相应的激励，使劳动者不安心于现有的工作，伺机另谋高就，或单干，或寻求一个能充分施展自己专长的地方发展。而另一些单位为了获取他们掌握的商业秘密，以提高待遇为“诱饵”挖走人才，尽快盈利。再次，相关立法欠完善。我国尚未建立起竞业禁止的法律规范体系，近两年来虽有一些规定，但远不能适应现实的需要。这些立法适用的范围有限，如《公司法》只是对董事、经理作了竞业禁止的规定；国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》中规定了科技人员暂不兼职的四种情况；21国家建材局《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》对承担攻关项目的主要研究人员在离职1年之内，不得从事与攻关内容相关的技术工作作了规定；《劳动法》也只对竞业禁止作了较为原则的规定。总之，我国目前对竞业禁止的实质内容还缺乏系统、全面的规定，且现有规定尚存疏漏，有待完善。这也可以说是造成我国劳动者在行使劳动权的过程中违反竞业禁止义务的重要原因之一。其四，法律意识淡薄。目前，我国用人单位用竞业禁止制度保护自己的权益及义务人遵守竞业禁止义务的意识都较为淡薄。众多单位并不知道法律中还有竞业禁止制度可以保护自己的合法权利。雇员则表现为对竞业禁止约定不予重视，轻易违反。而用人单位则因没有约定、举证不能等种种原因使权利受损。当然，也不排除一些用人单位严重侵害员工的合法权益，使员工不得已而毁约的情况。 20 李春茂：“关于建立竞业禁止的法律保护体系的建议”，《中国党政干部论坛》，1998年第2期，第86页。 21 四种情况为：1.不认真做好本职工作或者不积极承担本单位分配的任务的；2.担负的工作涉及国家机密，从事兼职活动可能泄露国家机密的；3.承担国家科技攻关或者本单位重要任务，在此期间兼职可能影响完成国家计划和本单位任务的；4.因与兼职单位存在利害关系或者其他或能影响公正办事的情形，应当回避在该单位兼职的。 12
3．劳动者违反竞业禁止义务的危害 竞业禁止义务作为保护商业秘密的一种主要手段，对其违反所带来的危害直接体现在侵害企业的商业秘密权上。随着我国市场经济体制的确立和完善，以及各种企业特别是新兴企业的人才需求量的剧增，我国人才市场日趋活跃，科技人员和管理人员的流动越来越频繁。发达国家的历史经验和我国司法实践均表明，违反竞业禁止义务的“跳槽”行为是企业商业秘密流失的主要渠道，劳动者在行使劳动权的过程中不顾竞业禁止义务，侵犯商业秘密的现象十分突出。人才流动是社会进步的表现；社会越向前发展，人才流动越是频繁。发达国家每年人才流动率一般在15％－20％之间，美国硅谷科技人员的年流动率则高达30％。我国在改革开放以前，人才流动率仅％，55％以上的人一生都没有换过工作，不同单位、不同部门、不同地区之间人才匮乏与人才积压的矛盾都十分突出。改革开放特别是市场经济体制确立后，我国封闭、僵化的人力资源市场开始活跃。据不完全统计，从1986年我国诞生第一个人才市场到现在，有近400万的各类人才借助人才市场离职“跳槽”。广东省在不到10年的时间接收8万多名专业技术人员。人才的流动，是劳动者择业自由的表现，对促进科技成果的转化、经济机构的调整、人力资源的合理配置，都发挥了积极的作用。 然而，劳动者在自由行使劳动权的背后也伴随着一股严重危害市场竞争秩序的暗流。部分“跳槽”者将原单位的商业秘密作为自己重新择业的“陪嫁”，或另立门户，或受雇于他人，从事与其原单位竞争性的事业。有的单位又信奉“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才”，以各种“优惠条件”吸引优秀人才，从而进一步助长了带着原单位商业秘密“跳槽”之风。上海市针织品进出口公司曾发生整个日本科被“挖走”的惨剧，造成该公司失去了整个日本市场。有的单位过分依赖和信任少数技术骨干，不采取保密措施，一旦骨干“跳槽”或自立门户，则无证据表明自己拥有商业秘密，导致这个企业瘫痪甚至破产。在我国，有种现象特别值得深思，许多拥有雄厚科技实力的国有大中型企业举步维艰，经营难以为继，而在其附近生产同类产品的大量乡镇企业、私营企业却欣欣向荣，经营得红红火火，出现“沉舟侧畔千帆过，病树前头万木春”的景象。除经营机制上的原因外，造成此状况的另一重要原因，就是国有企业的大量管理和技术 13
骨干带着原单位的商业秘密“跳槽”或自立门户，或将商业秘密高价出售。员工非法带走商业秘密而产生的“富了一个人，跨了一个厂”的现象在我国是屡见不鲜的。22 市场经济区别与计划经济最显著的特征，就是市场在资源的优化配置中起主导性作用，其中对人力资源的优化配置必然导致劳动力的自由流动，这也是实现社会整体经济效益最大化的客观要求。从劳动力的角度来看，作为市场主体，劳动者有其独立的经济利益。可以说，经济利益驱使着人们不断地选择工作。同时，我国的《宪法》和《劳动法》都明文规定，劳动者有就业的权利和择业的自由，任何人不得非法干预。而劳动者在行使劳动权时不受约束，商业秘密的保护就将面临巨大的威胁，尤其是在经济快速发展，竞争激烈的高科技信息领域，因雇员“跳槽”而引发的商业秘密被泄露、盗窃等现象，更引起了人们的广泛关注。许多“跳槽”的职工因工作关系掌握了原单位的专有技术或信息，单位的竞争对手因而不惜重金将其挖走，致使原企业的竞争优势受到影响。如不对其进行限制，在市场竞争日益激烈的背景下，一方面，企业乃至行业或地方就有可能为保住其竞争优势而制定一些“土规定”拴住人才，防止流动；另一方面，也会削弱企业进行研究开发投资的积极性，加大企业研究开发的风险系数。 （二）竞业禁止义务对劳动权的限制 1．竞业禁止义务所禁止的行为 竞业禁止义务通过限制劳动者从事某种活动，避免劳动者使用在工作中所获得的知识技能、经验技巧、信息等使用人单位的利益受到损害。对于劳动者的这种限制，从时间上看，劳动者不得从事某种活动，可以分为：劳动者在与用人单位劳动关系存续期间不得从事某种活动；劳动者在与用人单位终止劳动关系（包括正常终止和非正常的终止）后不得从事某种活动。竞业禁止所要求的劳动者不得从事某种活动的义务，必然构成对劳动者劳动权的限制，由此使得劳动权与竞业禁止义务发生冲突。 竞业禁止义务所禁止的行为主要包括：首先，劳动者在与用人单位劳动关系存续期间，到与该用人单位有竞争关系的其他用人单位任职，即与该用人单位有竞争关系的其他用人单位形成劳动关系（兼职）。其次，劳 22 张耕：“人才流动中的商业秘密保护研究”， 14
动者在与用人单位劳动关系存续期间，自己或与他人共同经营与该用人单位有竞争关系的营业。再次，劳动者在与用人单位终止劳动关系(包括正常终止和非正常终止)后，与其他和该用人单位形成竞争关系的用人单位签订劳动合同。第四，劳动者在与用人单位终止劳动关系（包括正常终止和非正常终止）后，自己独立或者与他人共同从事与该用人单位形成竞争关系的经营活动。第五，劳动者从事其他与该用人单位形成竞争关系的活动，如，为某单位提供有偿劳务，但并没有与其形成劳动关系。从根本上讲，以上几种行为实际上与劳动者实现其劳动权的价值取向是一致的，但竞业禁止义务不允许劳动者为之，这虽然反映了劳动者的劳动权尤其是择业权如其他任何权利一样并非是绝对自由的，但这毕竟也反映出劳动权与竞业禁止义务存在一定冲突的事实。 2．劳动者承担竞业禁止义务的原因 在竞业禁止义务与劳动权存在冲突的前提下，仍要劳动者承担竞业禁止义务的理由何在？形成共识的观点认为：对在职职工而言，劳动合同的签订，意味着用人单位为劳动者提供了就业岗位、薪酬、发展机会等资源，劳动者增进了知识、经验和技能，于是劳动者负有善意行事、忠实于用人单位、为用人单位的事业尽心尽职的善意义务。在职职工源于劳动法上的善意义务主要有：不得为竞争企业工作、不得以不正当手段劝诱同事脱离企业、不得诱使企业的客户转向他人、不得泄露企业的商业秘密和保密信息、及时报告职务发明，不得隐瞒、在职时不得为离职后进行竞争进行有损于企业利益的准备活动或系统地故意记忆图纸、说明书或客户名单，等等。23对离职职工而言，劳动关系解除后，劳动者对原用人单位商业秘密的保密义务是一种后合同义务，这也是民事活动中诚实信用原则的要求。也就是说，要求离职员工承担竞业禁止义务的合理性，源于诚实信用原则和劳动者（雇员）对企业（雇主）的忠实义务。在市场经济社会中，诚实信用原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。 3．竞业禁止义务损害劳动权的表现 在职员工在履行竞业禁止义务的时候，尽管某些用人单位会给接触商业秘密的员工一些额外的收入，如保密费，但用人单位并无支付相应对价 23 张玉瑞：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第368页。 15
的义务，员工的劳动权利及相关的权利可能受到侵害：在本用人单位得到的工资不能维持生活需要的情形下，而不能到最可能获得额外收入的竞争企业工作；保守企业的商业秘密和保密信息需要自己谨慎行事而多有不便或增加工作量；报告职务发明后不会获得企业给予的相应合理报酬和权利；在企业获得的收入或地位远远低于自己的贡献和作用，而由于处于劣势地位不能变更合同，不能到有更好工资收入和发展机会的企业工作；等等。24现实生活中在职职工履行竞业禁止义务，而劳动权利却受到损害，这种现象时有发生。 对负有竞业禁止义务的离职员工,要求其不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职,或者自己从事与原用人单位有竞争关系的同类产品和同类业务。基于日常社会生活经验，我们就可以知道如果离职员工不能在熟悉的领域内继续利用自己的特长，这必然会削弱他的就业能力，减少其再就业的机会，从而导致其劳动收入减少，影响其人格及心理发展，影响其生活质量甚至危及其基本生存保障。此时竞业禁止义务对公民的劳动权、择业自由权构成了强烈挑战。劳动就业权在各项劳动权利中居于首要地位，是劳动者赖以生存的权利，是各国宪法确认和保护的公民的一项重要基本权利。劳动者的劳动权，包括平等就业权和选择就业权。“平等就业权，是指劳动者在就业方面一律平等，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”“选择职业权，是指劳动者在就业时，有权根据自己的意愿、兴趣选择用人单位，不受外在力量的强迫。”25劳动者的劳动就业权，是劳动者的基本权利。从理论角度分析，劳动者劳动就业权的实现，当然包括劳动者不因其原来所从事的职业而受到歧视，也包括劳动者自由选择职业不受用人单位的强迫。从保护劳动者的劳动权利出发，竞业禁止义务显然在一定程度上侵犯了劳动者就业权。因为，劳动者因原来在某一用人单位所从事的职业导致其要在选择新的用人单位时受到限制。而在劳动力市场上，由于竞业禁止的存在，新的用人单位也不会去招用受到竞业禁止义务限制的劳动者。在现代社会，劳动权是公民的基本权利之一，是人权的基本内容。正如有学者所指出的：在市场经济体制下，经济结构决定了一部分社会成员必须依靠向社会提供劳动而获得的 24 黄锡生、林玉成：“论我国竞业禁止制度的完善——商业秘密权与劳动权的冲突和平衡”，《重庆大学学报（社会科学版）》，2006年第1期，第77—78页。 25 李亚尼：“论公民的劳动权”，《山西省政法管理干部学院学报》，2003年第1期，第6页。 16
劳动报酬来维持自己的生存和发展，因此，要保障基本人权的实现，就应首先使劳动权的实现能获得一定程度的保障。如果劳动权不能获得基本的保障，也就必然意味着有一部分人会丧失生活来源而缺乏生存保障。26应该说，竞业禁止义务对劳动者的基本权利构成了事实上的威胁和侵害。 法律应如何调整竞争政策以平衡企业主保护其商业秘密不受不正当竞争侵害的权利和劳动者最大限度地谋求最适合于自己的职业和生活方式的权利。对上述两种权利的保护都有令人信服的理由。社会作为一个整体无疑将从技术进步中大大受益，如果不采取适当的措施保护雇主的商业秘密，使其在雇佣关系终止后依然由雇主独占，雇主就不会投资研究或者改进现有的生产方法。而且还应该意识到，现代经济的发展已经使得企业突破了“所有者经营、经营者拥有”（Owners Managed and Managers Owned）的古典企业形式，27这样，企业主就不得不把越来越多的与技术开发有关的秘密信息信托给适当的雇员。尽管大企业制度对于分散风险是有益的，但除非因违反信任造成的危险能够降低到最低限度，此种信托的最佳状态才会出现。另一方面，对雇员离职后再就业的任何限制都会阻碍人才的自由流动并妨碍雇员从事自己所喜爱的职业的自由。由于知悉了雇主的商业秘密，雇员讨价还价的能力降低了。这就形成了以下悖论：由于专业能力提高了，该雇员反而被限制，不得在其素有专攻的领域寻求更大的发展。不仅如此，如果竞业禁止义务不受限制，超出合理的范围，不仅侵害了劳动者的合法权益，还会在一定程度上使该用人单位消灭和削弱了潜在的和现存的竞争对手，造成市场集中，形成垄断，损害这个社会经济的发展和竞争的和谐有序。 （三）劳动权与竞业禁止义务冲突的实证分析 两种重大权利冲突所形成的困窘，不仅为当今中国社会所特有，在其他一些法律制度相对完善的国家的某一发展阶段，也曾遇到过同样的难题，例如，20世纪80年代，美国法院遇到的商业秘密的纠纷，与我国近几年来遇到的侵犯商业秘密的纠纷有着惊人的相似。那时美国法院一直在如何界定离职或称“跳槽”员工原雇主保护其商业秘密的权利与离职员工 26 许明月：《劳动法学》，重庆：重庆大学出版社，2003年版，第56页。 27 Alfred D . Chandler, The Visible Hand: The Managerial Revolution in American Business, Harvard University press, 1977,. 17
实现其工作权间，进行不懈的探索和辛苦的判断。几乎在每个商业秘密的纠纷中，都显现出社会与经济政策的利害冲突。当企业持续投入金钱、时间和人力来发展与他人竞争的秘密优势，其必然采取一切措施以对抗其离职员工不当使用其商业秘密信息，但同时，离职员工受到技术等专业技能培训和取得工作经验，试图到他处谋取更好的职位或待遇也是美国宪法所赋予个人的基本权利。于是就上演了各类违反竞业禁止义务侵犯商业秘密的纠纷戏剧。28 在这方面，国外比较典型的案例有美国的“BDO Seidman v．Jeffrey Hirshberg案”。29BDO是一家在全国拥有40处办公机构的会计师事务所，在纽约州有4家。被告Jeffrey Hirshberg是其中的一名会计师，从1984年开始在纽约州的Buffalo所中工作，1989年被提升为该所的经理，作为提升的条件，签订了一份协议，规定：如果Hirshberg在离职后的18个月内为Buffalo所的前客户提供服务，那么，其将赔偿BDO相当于BDO向该客户上一财政年度收取的费用1－倍的损失。被告Hirshbeg于1993年10月从BDO辞职，1995年BDO将其诉至法庭，理由是在Hirshberg离职后的1年内，Buffalo所损失了100名前客户，但是BDO并没有足够证据证明Hirshberg确实使用了公司的商业秘密，拉走了公司的客户。纽约州法院认为，BDO与Hirshberg签订的竞业禁止协议过于宽泛，认定该协议无效，但同时又承认，BDO对其建立和保持的客户关系作了大量投入，并借此获得竞争优势，因此具有合法利益，应予以保护。法院最终发布了禁令，禁止Hirshberg使用在职期间利用BDO提供的条件获得的客户关系。 在我国，天津努德斯巴食品有限公司诉李××（该公司原董事、总经理助理）竞业禁止协议纠纷案是迄今为止所能找到的最早发生在我国的竞业禁止诉讼案例。该诉讼发生在1992年，基本案情为：李在努德斯巴公司任职期间，与努德斯巴公司签订了《保密协议》。《协议》载明：“本人特此同意，不仅在公司工作期间，而且在离开公司两年内不能在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作”，后李被公司解聘，到另一食品厂工作，努德斯巴公司以李违反竞业禁止协议为由起诉到法院。诉讼中，被告 28 蒋志培：“论网络环境下的商业秘密保护”， 29 纪晓昕：“美国商业秘密保护中的竞业禁止制度——从判例看美国竞业禁止制度的发展动态”， 18
的答辩理由之一就是，双方当事人签订的《保密协议》不符合中国法律的规定，剥夺了其劳动就业权。努德斯巴公司则以契约自由作为《保密协议》有效的理由，此案当时同样引起了较大的争议。 实际上，对上述两个案例的关注焦点都在于法律的天平在衡量公民的劳动权利和公司企业的商业秘密权时该如何倾斜。有人认为，不管是普通的员工还是案件中的职业经理人，为公司保守商业秘密是理所当然的事情。商业秘密作为一种知识产权是企业花费大量的资金、时间和人力而获得的，它对企业维持竞争优势具有重要作用。现实中，企业往往因为“人才的流动”使许多商业秘密失去价值，从而丧失竞争优势。在这种情况下，企业只能通过和员工签订竞业禁止契约，通过对员工劳动权的限制来实现对商业秘密的保护。此外，基于员工对企业的忠实义务，不能危害和损害企业及同事的利益，解聘后不能以任何方式损害原受聘企业的利益，这都是一个员工和职业经理人应该做到的。因此，如果违反“竞业禁止义务”，就应当受到惩罚。 但也有人认为，企业老板和员工之间，员工似乎总是处在对话的下方，职业经理人也不例外。当职业经理人面对一个好的工作，需要他签订竞业禁止协议时，他是别无选择的。在签约的同时，他也承担了很大的风险，因为职业经理人将时间和智力都投入到工作中，所掌握的公司销售渠道、销售客户也是平时工作的积累，而竞业禁止义务对其再次择业有了严格的限制。如果签订这样的协议，万一出现与雇主合作不愉快等等事情，要么另到其它行业谋职，要么在协议有效期内放弃就业。这样导致的直接后果有二:首先，使劳动者在一定时间和范围内无法在他最熟悉、最能发挥专长的领域内工作。在目前就业市场供大于求的严峻形势下，劳动者或者因个体竞争优势的丧失而失业，个人生存陷入困境；或者需要重新花费大量成本去学习另一样技能，以图在陌生的领域内东山再起。无论如何，劳动者会因竞业禁止义务而遭受利益损失。其次，从整个社会来讲，任何人力资本的形成都需要耗费大量资源，对专业人才一定范围内劳动权的限制，不可避免会造成人力资源的浪费。 的确，在市场经济条件下，企业拥有人才才能占有市场，以图长久发展。而员工则有追求更高收入，更大的发挥空间的愿望。因此，员工在不同企业之间流动，甚至自己创业应是正常现象。虽然员工对单位确实应尽到忠实义务，但以此限制员工的流动是不可取的。竞业禁止义务不应成为 19
限制员工正常流动的枷锁。我们反对在一些企业中过分强调员工的忠实义务，将其与员工的正常流动相对立的观念。应该在法律的框架下，规范劳动关系中企业与员工之间的关系，以此来建立正常有序的员工流动机制。而竞业禁止合同的规范应该是其中重要的环节，劳资双方应在平等自愿的前提下，签订双方都能接受的公平合理的竞业禁止合同。在“BDO Seidman v．Jeffrey Hirshberg案”判决中，体现出的最为重大的意义就是提出了三项判定竞业禁止协议是否合理的标准，即：（1）不得超过雇主保护其合法利益的范围；（2）没有给雇员造成过分的困难；（3）没有损害公共利益。虽然从1992年的天津努德斯巴食品有限公司诉李××竞业禁止协议纠纷案至今，我国还没有形成衡平劳动权与竞业禁止义务的具体标准与原则，但随着近几年此类案件的不断增多，也已经引起了学术界越来越多的探讨。 在人类社会的历史长河中，权利的冲突无所不在，解决问题的关键在于平衡，以促成社会整体利益的实现。劳动权与竞业禁止义务也不例外，尽管其冲突强烈，但如果能通过法律这一利益调节器，设置一精巧的机制将二者权利的行使控制在合理的范围内，兴利除弊，不仅不会妨碍相反会有利于和谐社会的建构。 20
三、劳动权与竞业禁止义务冲突的平衡 （一）劳动权与竞业禁止义务的平衡原则 1．利益均衡原则 处理企业、雇员和社会之间的利益冲突，需要从正义、公平、秩序的法律价值目标出发，平衡协调社会利益关系，引导社会行为。正义、公平、秩序正是利益平衡的价值取向。“正义有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”30这说明，没有永恒的正义，正义是随着时代的变化而变化的，并且不同的人所追求的正义也不相同。在商业秘密法领域，正义表现为一种法律价值目标。公平同正义一样，是法律诉求的终极目的。公平精神，常常和有偿互利、兼顾各方、责任合理分担联系在一起。需要指出的是，所谓公平不仅指当事人之间利益的平衡，真正实现公平理念还需考虑社会整体利益的需要。在竞业禁止制度中，对当事人之间利益的平衡是建立在促进社会发展和保护当事人利益两个前提之上的，这是法律公平理念的应有之义和必然要求。利益平衡的秩序价值也就是和谐、一致、连续、确定等等价值的综合。从竞业禁止制度来看，经营者、劳动者及社会之间如果不能形成和谐的关系，则不利于劳动者工作积极性的发挥，不利于劳动生产率的提高，从而影响到社会的稳定。31在处理竞业禁止权利冲突时，应权衡合法的应保利益是否大于被牺牲的利益。在竞业禁止关系中，被牺牲的利益主要是雇员的生存权和择业权，以及公众利益。如果被牺牲的利益大于雇主应保的合法利益，竞业禁止协议应认定为无效。 2．优先原则 优先原则，即优先保护劳动者劳动权利，或者说，对劳动者的劳动权利实行倾斜性保护。提出这个原则的理由如下：其一，劳动权属基本人权。根据古典自然法学派“天赋人权说”，劳动权是生存权的前提，具有天然正当性，人生而有之，属于基本人权范畴，应优先保护。根据最新的人权理论，劳动权不仅关系物质追求的实现，而且关系人的价值与尊严。其二， 30 [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第238页。 31 杜杨、石璐：“竞业禁止协议问题初探”，《商场现代化》，2006年第11期，第31页。 21
劳动权位阶更高。著名分析实证主义法学家凯尔森认为法律秩序并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系。在这个结构中，位于最高层次的乃是要求任何其他基本规范忠实于它的宪法规范。32同样，权利也是有位阶的，高位阶权利与低位阶权利发生冲突时，应优先保护高位阶权利，而权利位阶的高低取决于权利渊源位阶的高低，毋庸置疑，宪法权利在位阶上高于非宪法权利。劳动权指具有劳动能力的公民要求国家和社会提供参加劳动的机会和按劳动的质量和数量获取报酬的权利。33多数国家对此以宪法加以确认和保障。《中华人民共和国宪法》第42条便规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”其三，符合当代保护弱者的法哲学思潮。20世纪以来，法哲学思潮从“个人本位”向“社会本位”转型，扶“弱”抑“强”，维护社会公平成为法的重要价值。用人单位多以公司等集团形式出现，组织日趋庞大，单个劳动者无法与之抗衡。同时，劳动力出售是劳动者赖以生存的基础，在劳动力市场为买方市场的情况下，劳动者几乎无回旋余地，劳动者的弱者地位更为凸显。如竞业禁止协议在签订时大多是用人单位事先拟制的格式条款，双方缔约能力具有不平等性，“订立的合同很少是协商一致的产物，而是由对方一手操纵的。”34 3．禁止权利滥用原则 权利滥用即权利人在行使权利时，超出权利本身的正当界限，损害社会公共利益和他人利益的行为。若行为人在行使权利时，有意超越权利的目的和社会所容许的界限，对社会公共利益和他人权利造成损害，则应当为法律所禁止。竞业禁止既然是基于用人单位与劳动者利益关系均衡下的产物，其必然需置于合理的限制条件下，使之符合诚实信用、意思自治等原则。同时，权利义务相一致是现代法律的基本特征之一，自应成为立法的原则与理念。对劳动者设定竞业禁止义务的原因之一，就在于劳动者为了自身个体利益，有可能基于其掌握用人单位商业秘密的优势地位，泄漏该商业秘密，从而使用人单位利益受损，所以必须对劳动者予以一定的限制，但该限制必须同劳动者的权利范围及程度相一致，不能要求劳动者承担大于其权利的过于严格的义务。35此外，根据经济学上的外部效应理论，36 32 [美]E·博登海默，前注30，第238页。 33《中国大百科全书（法学卷）》，北京：中国大百科全书出版社，1984年版，第58页。 34 姚辉：《民法的精神》，北京：法律出版社，1999年版，第129页。 35 刘德祥、侯进荣：“约定竞业禁止制度在司法审查中的适用”，《山东审判》，2006年第6期，第73—74页。 22
应当对权利负面外部效应进行限制。从社会整体效益出发，当权利冲突发生时，应综合社会成本与社会收益，以消除阻碍市场竞争的各种社会经济现象，维护完全竞争的社会经济环境为目的，确立权利效力范围，消除权利冲突状态。很显然，雇员的完全竞业行为产生的外部效应是一种负面效应，是一种外部成本。37应适当限制雇员的择业自由权，维护雇主的竞争利益以及商业秘密权等权利。所以，无论是雇主的竞业禁止权还是劳动者的劳动权都是有所限制的，任何一方都不能对其权利进行滥用。 （二）劳动权与竞业禁止义务的平衡方式 1．特别保护劳动权 法律的目的就在于在公平、正义的社会观念下，帮助全体社会成员实现法律意义上的平等。为此，法律甚至不惜矫枉过正。由法律维持社会公平和正义的方式决定，劳动法应当担负起维护作为“弱者”一方的劳动者合法权益的任务。当社会成员之间的平等不能由其自己来实现时，社会的平等就应运而生了。对于生存能力相对弱小的社会成员，由法律来帮助其达成平等。法律帮助社会成员达成平等的手段是对侵犯弱者的强者行为进行制约和制裁，从而完成弱者自身不能与强者达成平等或者平衡的社会目标。通过制裁损害劳动者尊严的行为来处罚行为人并警示其他社会成员，从而达到平衡全体社会成员力量的目的。用黑格尔的话说是：不法是对法的否定，法是对不法的否定，通过否定之否定达到新的肯定。所以，人类社会的法律从根本上说就是弱者的法律，“法律关切的是竞争制度下的不幸的受害者,而不是那些获得利益的幸运儿。”38 劳动权是劳动者的基本权利，而劳动者是被企业雇佣的为企业从事非独立活动的人员，39与拥有庞大资源的企业相比处于经济上的弱势地位, 工作过程中的招聘与解聘、命令与服从关系又使他们处于心理上的弱势地位，劳动权必然需要国家公权的介入，需要法律给予特别的关注和保护。广义上的劳动法之所以通常被划分到经济法领域,原因就在于劳动法律规范更多的表现为国家强制性或义务性法律规定。即使在劳动合同法律规范 36 在经济学上，把经济主体在自愿进行的生产、交易等经营活动或消费过程中强加给他人的损害或者利益称为外部效应。 37 李晓秋、王静玲：“论竞业禁止在保护商业秘密中的作用”，《重庆大学学报（社会科学版）》，2003年第6期，第113页。 38 [英]奥利弗.J M：《法律和经济》，张嵛青译，武汉：武汉大学出版社，1986年版，第32页。 39 邵建东：《法国反不正当竞争法研究》，北京：中国人民大学出版社，2001年版，第305页。 23
中，在尊重用人单位和劳动者双方平等自愿、协商一致订立劳动合同的意思自治的前提下,更多的从维护劳动者合法权益的角度出发，对于劳动合同的各个方面也给予了义务性或限定性法律规定。在劳动法学理论中，基于劳动者是劳动关系中的弱者的假定，劳动法的宗旨和使命被定位为保护劳动者利益。实际上劳动法就是保护劳动者的特有工具，在平衡劳动者和雇主双方利益冲突中发挥着重要作用。对劳动权的特别保护不仅体现在《劳动法》或者《劳动合同法》的法条规定上，更应该体现对劳动法这一工具的构建上。实体法工具主要有劳动基准、集体合同、内部劳动规则和劳动合同制度；程序法工具主要有与劳动基准对应的劳动监察制度和与集体合同、内部劳动规则和劳动合同对应的劳动争议处理制度。40 在实体法工具体系中，效力高低等级顺序为劳动基准（规范性文件）、集体合同、内部劳动规则、劳动合同。它们作为劳动关系中劳动权利义务的多层次依据，不同效力等级文件之间效力关系的内容为：（1）较高等级文件的内容可以补充较低等级文件。即就同一事项若较低等级文件没有规定，或规定无效，或规定不明确、不具体，而较高等级文件有规定且有效，或规定明确、具体，那么，较高等级文件的相应规定可以作为对较低等级文件内容的补充。换言之，较高等级文件已作有规定的，较低等级文件不必作重复规定。（2）较低等级文件不得与较高等级文件抵触。即就同一事项，较低文件所规定的劳动者利益若低于较高等级文件所规定的标准即为抵触。换言之，不同等级文件就同一事项作出相异的规定时，就以对劳动者更有利那个文件为准，这被称为“更有利原则”。如法国在对竞业禁止义务时间的限制上，个人劳动合同中的时限规定不得超过集体协议中的规定。如集体协议中没有规定，则再由法官以个案的方式加以评估。可见，对于保护劳动者而言，其重要程度依次为劳动基准、集体合同、内部劳动规则、劳动合同。 然而，在我国现阶段，实体法工具体系的结构很不合理。劳动基准内容不完整，总体水平偏低，大多由较低层次规范性文件规定，如对竞业禁止义务的规定多出现在一些部门规章或者地方性法规中，《劳动法》或者《劳动合同法》中的规定相对比较简单，缺乏操作性；集体合同不普遍，有些企业即使有集体合同也大多流于形式；内部劳动规则完备的企业很少 40 王全兴：“劳动法构建和谐劳动环境的两种视角——兼对劳动法调整对象作新的理解”，吴志攀主编，《经济法学家》，北京：北京大学出版社，2006年版，第242、245页。 24
见，而内部劳动规则违法的现象却较多，如对员工作普遍的竞业禁止义务要求，并且规定极为苛刻；劳动合同被赋予过重的协调劳动关系的功能，劳动关系内容的确定主要以劳动合同为依据。为了实现实体法工具体系的结构合理化，应当在加强劳动基准立法的同时，逐步扭转集体劳动关系法滞后于单个劳动关系法的局面；在完善劳动合同立法，充分发挥劳动合同的协调功能的同时，不断提高劳动基准、集体合同和内部劳动规则在实体法工具体系中的地位。这样才能给劳动者的劳动权提供一个更充分的保障，使其有意识有动力地去遵守单位的竞业禁止义务。 就我国现阶段程序法工具而言，立法上仍然是重实体轻程序，劳动仲裁与劳动监察分工不明确，劳动争议处理存在着受案范围过窄、体制有缺陷、程序欠完备等问题，劳动监察在主体、范围、形式和程序上也存在着不足，所以竞业禁止的纠纷很少被纳入到劳动争议的处理程序中。唯有加快劳动争议处理和劳动监察的立法和体制改革，提高劳动争议处理和劳动监察的效率，才能使实体法工具协调劳动关系的功能得以充分发挥。 当然，在此强调劳动法对劳动者劳动权的倾斜性保护并不是无限制的，还是要遵循前述的禁止权利滥用原则。应该看到，“只是因为劳动者在劳动关系中常常处于不利的弱者地位，劳动法才对其进行重点保护，重点保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡，决不是以牺牲资方的利益单方面追求劳动者的利益。否则劳动法的调整就会矫枉过正，重点保护也失去了平等、公平的正义基础。”41基于此，劳动法的机能不仅在于倾斜性保护，同时也在于对利益共同体的各方利益进行平衡协调。倾斜保护是手段，平衡协调是目的。通过形式的不平等促进实质的平等，这是劳动法的作用机理。只有在追求各方利益平衡的基础上才对劳动权进行特殊保护。 2．合理设定竞业禁止义务 劳动者的劳动权虽是神圣不能随意侵犯的，但如果不对其进行限制，会给原用人单位和整个市场的经济秩序造成影响。竞业禁止既有保护商业秘密、维护公平竞争的合理内涵，又有其限制劳动自由权、妨碍人才资源有效配置的局限性。权衡利弊之间，无条件的竞业禁止显然过分偏袒了企业的利益，违反了宪法、劳动法确定的择业自由原则，也违背了以劳动权、 41 冯彦君：“解释与适用——对我国劳动法第31条规定之检讨”，《吉林大学社会科学学报》，1999年第2期，第44页。 25
生存权为基础的基本人权，这为我国法律所不取。但倘若不采取竞业禁止的法律措施，又不利于对商业秘密的保护。也正是因为如此，所以产生了竞业禁止“允许但被限制”的法律原则。从不同国家和地区的法律规定看，在允许劳动者竞业禁止义务存在的同时，对竞业禁止的内容都做了原则性的限制规定。在保证整个经济秩序和谐有序的前提下，将因赋予劳动者竞业禁止义务带来的损害降到最低程度。在明确了这一“被限制”原则之后，如何在法律中作出规定并指导实践呢？首先法律中要明确，竞业禁止需要“被限制”的原则，这就是合理竞业禁止。合理竞业禁止，是指在特定需要的情形中，在利益均衡的基础上，在平等互利的条件下，由当事人约定或由法律直接规定的竞业禁止。42其中合理的法律内涵包括以下几项： （1）目标的合理 竞业禁止的目标应是为了有效保护企业经营利益，保护商业秘密，而不是通过竞业禁止来限制职员自由择业或自由贸易，破坏公平竞争。保护商业秘密前提下的合理竞业禁止，应符合诚实信用、自愿平等、等价有偿的基本原则。 对于法定竞业禁止义务的设立，是经过立法者长期的理论论证和实务经验总结所来，其目标的合理性是毋庸置疑的。此处关注的是约定竞业禁止义务的目标，即签订竞业禁止协议的前提是是否有合理的保护利益。“根据各国立法例和司法实务的一般见解，竞业禁止协议是否违反公序良俗或者生存权保障原则，是确认其是否有效的基本标准。”43 英国法院一般是不支持竞业禁止协议的，认为对其保护将违反公共政策——除非协议所限制的活动、限制所及的范围以及所持续的期间为保护被竞争者的利益所必须。也就是说竞业禁止协议合法的条件有三：一是存在合法且大于牺牲的利益；二是协议所限制竞争的范围应当合理；三是不妨碍公众利益。从美国的立法来看，认定竞业禁止协议是有效还是无效，主要是看其限制是否超出了保护雇主合法权益的范围，或者使雇员遭受的不利超过雇主的需要而可能损害公众。其《合同法重述（第二次）》第188条规定：如果属于下列情形之一，就是不合理的交易限制：①该限制超出了保护受允诺人合法利益的范围。②允诺遭受的不利超过了受允诺人的需要，可能损害公众。而在美国的判例中，竞业禁止协议也只有在所限制的 42 陈锦红：“关于合理竞业禁止的立法思考”，《财经理论与实践》，1998年第3期，第91页。 43 孔祥俊，前注19，第204页。 26
期限和范围合理时才被允许，如果限制的范围过宽，超出了合理的保护目的，就会因违反公共政策或者反托拉斯法而被认定为无效。与此相同的，法国最高法院对此所作出的表述：劳动合同中的竞业禁止条款只有在“为了保护企业合法利益”的情况下才是合法的，并且该条款不得妨碍雇员享受其劳动的自由。 各国经济发展水平和历史传统各异，对何种情况属危及雇员基本人权或违反公序良俗之认识当然存在差异，由此产生之具体认定标准或苛或松。我国经济发展程度相对较低，旧有的计划经济体制残余对人才流动的限制作用在一定程度上仍然存在，工作机会有限，就业市场还不成熟、不完善。以上种种情况都为我国的竞业禁止协议生效的具体要件定下了一个基调：必须更加严格地加以限制。竞业禁止协议相关法律规范的设计的价值取向，应更多地倾向于对该种关系的规制而非简单认可了事，这也体现在《劳动合同法》在规定竞业禁止纠纷中更加注重于对劳动者利益的保护上。而同样的理念也应当深植于我国法官心中，在审查具体案件时天平的砝码更多地倾向于雇员利益。对此另需说明的一点是，在认定何谓需保护的合法利益时？我国现在还没有明确的标准，而英国判例所确定的合法利益的种类值得我们借鉴。而《瑞士债法典》第340条也是一个很好的立法例。该条规定：“竞业禁止以劳动关系中劳动者获有顾客来源或制造、营业机密，而此等知识的运用对原用人单位可能造成重大损害为限。”我国的立法未对其采取类似的列举规定，但对于具体的单位来说，其所保护的的范围应当是确定的。这种确定性可以表现为各单位在保密制度或保密协议中对本单位商业秘密及相关知识产权的范围作出一种列举式的规定。如客户名单、配方、设计图纸、计算机程序等等，方便法官在审理案件时对目标的合理性作出判断。 （2）对象的合理 竞业禁止的对象应是在本企业因职务关系接触或者有可能接触本企业商业秘密的员工、一般技术人员和关键岗位的技术工人，而不是泛泛地无原则地包括在职期间根本没有接触商业秘密的人员，特别不应该包括普通工人和临时工。 我国《公司法》规定董事、经理等高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所在公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。《合伙企业法》规定合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业 27
务。《个人独资企业法》规定投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务。这些法定竞业禁止义务的对象都有严格的限制，相对来说，约定竞业禁止义务的对象就显得比较随意。我国《劳动合同法》规定了竞业禁止的人员限于“用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。这里所谓的“其他负有保密义务的人员”作为一个兜底条款，几乎可以把所有的劳动者都“兜”进去了。 从各国的立法及判例来看，对象的是否合理是判定竞业禁止协议是否有效的重要标准。须存在劳动者离职后到相同或者类似公司任职而妨害原用人单位利益的可能，否则这项约定的竞业禁止义务就是对劳动者劳动权的侵害。由于不同职位和不同知识背景的劳动者所能掌握或者知悉的用人单位营业秘密的范围和可能性是不同的。因此对于一份竞业禁止协议的效力的考察应充分考虑双方当事人的具体情况。例如，在美国的“Milwaukee Linen supply Co V. Ring ”一案中，竞业禁止协议所限制的雇员是一个文化程度不高，就业不容易的雇员，因此，法院认定该协议限制了其就业机会，故无效。 在法国，为了保护劳动者的劳动权利，最高法院认为竞业禁止条款的设立应充分考虑到雇员重新找到一份“与其教育培训和职业经验相适应的工作的可能性”，也就是说竞业禁止条款应当为雇员保留“从事适合的职业活动”的可能性，任何妨碍这一可能性的规定都是非法和无效的。在评估职业活动的时候，最高法院主要有以下两点的考虑：第一，在定义适合于雇员的工作时，不仅仅要看雇员在企业中所最后从事的工作，更重要的是看他从事这项工作时间的长短。如果时间较短（如一年、两年），那么法官就可以认为这项工作并非适合的工作，可在被禁止的范围内。如果时间较长，法官就应当认定相应的禁止条款妨碍了雇员的劳动自由，因此是无效的；第二，雇员所受的教育培训以及在工作中所获得的知识在评估中占有很重要的位置。换句话说，就是雇员接受培训的面越宽，法官认定竞业禁止条款合法的可能性就越大，反之则越小。 此外，一些国家还规定出了更为具体的认定标准。《比利时雇佣合同法》对年收入不超过25万法郎的离职职工的竞业禁止条款约定规定属无效条款；年收入的25万～50万法郎的，仅适用于集体合同中某些业务或某类职务；年收入在50万法郎以上，雇佣合同应包括竞业禁止条款，除 28
非条款涉及的某些或某类职责没有包括在集体合同中。44而当前我国存在用人单位不论劳动者从事的岗位、文化程度以及是否接触到商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法不仅使得企业对其利益不造成威胁和损害的人给予了补偿，增加了经营成本，而且造成不必要的社会人才浪费，更甚者剥夺了劳动者的就业权，这是有违劳动法的立法本意的。这就需要法官在审理案件时，清晰地认识到竞业禁止只能在一定程度上限制知悉商业秘密的劳动者的择业自主权，而不能限制所有劳动者的就业权，否则就应导致竞业禁止协议的无效。 （3）方法的合理 法定竞业禁止义务作为一种强制性的规定，其对特定人的约束不存在更多的方式、方法问题。但是法定竞业禁止作为强制性规范，并不排斥当事人处分基于该规范所产生的权利义务，法定竞业禁止义务可经法定程序免除。许多国家的法律对此作了规定，如德国法规定，经监事会许可，董事会成员可以担任其他商业公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。日本法规定，董事在为自己或为第三者经营属于公司营业部类的业务时，须在股东大会上公开该项业务的重要事实以取得其许可。我国台湾《公司法》第32条规定：经理人经董事会或执行业务股东过半数同意，可以免除不竞业义务。我国《公司法》中149条规定董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类业务。也就是说，通过股东会或者股东大会这一法定程序仍旧可以破除竞业禁止义务对董事、高级管理人员的限制。这一严格程序的出现，在保护公司利益的基础上，赋予了劳动者更多的权利。 约定竞业禁止对象则是自愿承诺，或是通过本单位于员工的合同约定，或通过员工对本单位有关规定的认可或默认来达到竞业禁止的目的。其约定的合同，可以是独立的保守商业秘密的合同形式，也可以是劳动合同或聘用合同的部分条款的形式。其中独立合同的签订时间可以在劳动关系建立时，也可以在劳动关系结束时。无论是采用何种方式，为了更好的保护双方的利益都最好以书面形式订立。 如《德国商法典》第74条规定：雇主与受雇人间就雇佣关系终止后， 44 徐朝贤：“商业秘密竞业限制合同立法规制探讨”，《武汉科技大学学报（社会科学版）》，1999年第1期，第51页。 29
于其产业活动中对受雇人之限制（竞业禁止）合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付受雇人。《瑞士债法典》第340条规定：有合法资格的雇员可以与雇主订立书面契约，约定在劳务关系终止以后不得从事与雇主竞争的行为，尤其不得从事为本人谋利益，与雇主的营业竞争的营业，或参与该种营业，或者从该种营业中取得利益。《意大利民法典》第2125条规定：在约定未采用书面形式、未为提供劳务者的利益确定相应的对价，亦未确定禁止提供劳务者从事的业务范围、期限和地点的情况下，限制提供劳务者在劳动契约终止后从事与企业进行竞争的业务的约定无效。我国《劳动合同法》规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，却未对书面形式作出强制性要求。 （4）期限的合理 商业秘密所具有的竞争优势，具有较强的时间性，超过一定期限，其禁止优势自然丧失。因此，对于在职人员，保守商业秘密的有效时间，应取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势所持续的时间。但对离职人员而言，竞业禁止的时间不能以该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势所能持续的时间为准，否则会侵犯其劳动就业权。《重庆晚报》的一篇名为“重庆IT业谋划竞业同盟避免恶性竞争”的报道中写到：“据了解，通过签约来保护商业秘密和留住人才，已经被越来越多的行业采用。摩托车、保险业中的许多公司都有了成熟经验。重庆的摩托车民营企业中，普遍签订竞业禁止协议的期限长达5年甚至10年。”45这样的规定一方面构成了对雇员择业自由权的不合理限制，给雇员造成不必要的心理压力；另一方面大量无效的竞业禁止协议、条款泛滥，也缺乏现实可行性，这些协议和条款大多最终不能获得法律的认可。 在立法上，瑞士认为离职后的竞业禁止协议在3年内有效；德国认为离职后2年以上的竞业禁止无效；意大利规定离职后竞业禁止协议的时间限制为高级职员不超过5年，其他职员不得超过3年，否则无效；日本普遍认为离职后2年的竞业禁止协议合理；美国的判例中，竞业禁止的最高年限为5年。 之前，我国有关的部门规章及地方法规对竞业禁止期限也有相应的规 45 刘斌：“重庆IT业谋划竞业同盟避免恶性竞争”， 30
定。科技部《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条、原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定，竞业禁止的期限最长不得超过3年；《上海市劳动合同条例》第16条第1款规定，竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过3年；深圳特区《企业技术秘密保护规定》规定的竞业禁止的期限为最长不得超过3年，没有约定期限的，期限为3年；珠海条例规定一般为2至5年的，应当经市科学行政部门批准。而在新颁布的《劳动合同法》中作出了不得超过两年的统一限制，按照当今这种技术、商业信息更新的速度，应当说这样的规定是符合我国国情的。实际上，大多数国家和我国台湾地区，一般也将竞业禁止义务的时间限制在两年之内。可以说这是目前对劳动者权利和企业利益保护一个比较合理的期限限制。 （5）范围的合理 竞业禁止的范围与职员在本单位任职时接触或有可能接触的商业秘密相对应，而不应扩至行业领域或专业领域。离职后在特定地区内，离职者不得开展与原业务或受雇于竞争单位。所以，此处所指的范围实际上包括两个方面：一是行业领域或专业领域，二是地域范围。 从理论上讲，凡是与原雇主形成竞争关系的职业种类和专业领域都应在限制之列。然而，员工在任职期间所学到的专长、技术已成为其人格的一部分，也是其赖以谋生的手段。因此，对离职员工竞业禁止领域的限制应该从严掌控。有观点认为，对雇员职业种类和领域的限制是最为严格的限制，因此应当限于雇员在雇佣期间从事的相同的工作，否则就剥夺了雇员的生存权，也有观点认为，限制雇员不得从事相同的工作，无异于强迫雇员离职后必须改行，在专业分工越来越细的今天，这无疑危及了雇员的生存权。对离职员工的行业领域或专业领域的限制，一般采取规定技术、规定产品、规定服务、规定行为等方式，如禁止招揽企业现在的全部或部分客户，禁止引诱雇员跳槽，禁止与现在的雇员进行交易等。46由于雇员在竞业禁止法律关系中处于弱势地位，因此，在司法实践中对竞业禁止专业领域的合理性问题一般应由法官根据个案作出判断，而不能由雇主确定，凡领域限制范围不清或限制范围不合理的竞业禁止协议无效。德国法律规定，雇员对时间、地域的限制以及雇主的应保利益有异议时，可以请 46 张玉瑞：《商业秘密.商业贿赂——法律风险与对策》，北京：法律出版社，2005年4月版，第120页。 31
求雇主提交书面理由。 对于地域限制，在我国的《劳动合同法》中虽有提出，然而并不足够。根据目前的规定，如果用人单位在全国范围都有业务，劳动者在竞业禁止期间将不得在全国范围内从事相关行业；而倘若劳动者只在该行业有技术和专长，这必将使得该劳动者难以选择工作，从而彻底剥夺了其劳动权。再者，在目前房地产价格居高不下的情况下，劳动者的迁徙成本之高可想而知。如果用人单位的地域约定使得劳动者不得不背井离乡也将丧失其合理性。因此，竞业禁止不仅应当以地域为限，而且必须规定地域的约定不应当不适当地迫使劳动者放弃就业机会。47例如，《比利时雇佣合同法》第65条规定，竞业禁止协议对雇员限制的区域范围在任何情况下，都不得扩大到比利时境外。《瑞士债法典》第340条也规定，对竞业禁止的区域范围应当进行合理的限制，以免导致竞业禁止协议不正当地妨碍雇员的生计。《意大利民法典》第2125条也有类似于瑞士法律的规定。在美国，如果竞业禁止协议限制的区域范围过宽，那么法官是不会强制雇员履行该协议，因为这种协议会导致雇员谋生过于困难。此外，对于期限和地域的限制究竟是应该并存的还是应该有选择的？我国立法并未对此进行说明，法国最高法院的回答是明确的：“竞业禁止条款的有效性并不一定要求同时具备时间和地域的限制，二者具备其一即可。”而法国的邻国意大利做出了与法国完全相反的选择。从保护劳动者的利益出发，笔者认为应当将二者在竞业禁止协议中作出明确的规定。 由于范围是属于不确定变量这一特殊性，法律无法对此作出统一的规范，在实践中更多的是需要法官通过判例来主动表达司法政策的倾向。对于范围的合理性必须以满足劳动者的基本生存权为前提。 （6）补偿的合理 因竞业禁止义务限制了有关职员的就业权和自由择业权，根据权利义务对等和平衡原则，应由通过合理的竞业禁止而加强了自身商业秘密保护的企业以合适的形式，对职员任职时或离职后的竞业禁止义务期间给予相应的补偿。48 对于补偿金理论界和实务界最关心的就是补偿标准和支付方式，我国新颁布的《劳动合同法》规定了在竞业禁止义务期限内按月给予的支付方 47 黎建飞、丁广宇：“竞业禁止义务规范研究——以英国法为比较视角”，《法学杂志》，2006年第4期，第84页。 48 桂菊平：“竞业禁止若干法律问题研究”，《法商研究》，2005年第1期，第19页。 32
式，很遗憾的是对补偿标准依旧留下了立法空白。这就引申出两个需要在司法实践中去解决的问题：第一，若竞业禁止协议没有补偿费的约定，劳动者要求支付，如何确定补偿费的数额；第二，若竞业禁止协议虽有补偿费的约定，但劳动者离职后认为约定的补偿费标准过低，诉请法院要求增加，应否得到法院的支持？增加的标准如何定？对此，国内外实践中做法各异，例如，《德国商法典》第74条规定：应当将应给付的补偿费的最低标准定为义务人最后一年工资额的一半；49深圳特区《企业技术秘密保护规定》第17条规定：竞业限制协议约定的补偿费按年计算，不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3，竞业禁止协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算；珠海特区《企业技术秘密保护规定》第22条规定：企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间，应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。上述做法的优点明显，那就是操作性较强，而且一般而言，劳动者的基本经济权利也得到了满足。笔者认为，为了维护劳动者的合法权益，若竞业禁止协议没有补偿费的约定，劳动者要求支付，补偿费的数额可以根据劳动者保守商业秘密对其再就业收入可能减少的程度来主张其应得的补偿费；若竞业禁止协议虽有补偿费的约定，但劳动者离职后认为约定的补偿费标准过低，诉请法院要求增加，法院也可依此衡量方式予以判断是否过低，如果过低，则可相应地予以增加，若用工单位拒绝支付竞业禁止补偿费，劳动者可免除竞业禁止义务。建议国家还是应尽快出台统一的标准，保障执法的统一。 49 杨立新、蔡颖雯：“论违反竞业禁止的商业侵权行为”，.访问日期：2007—12—26. 33
结 论 目前，对劳动权与竞业禁止义务冲突与平衡问题的探讨基本上处于起步阶段，尚没有学者对其进行系统、完整的研究，国内外也没有这方面的专著。现有的研究成果多是放于宏观竞业禁止制度的构建上，少有对其中存在的问题进行单独、深入的讨论。在立法和实践中，存在着立法体系混乱，法律法规之间相互矛盾，执行缺乏统一的可操作性标准。笔者在国内学者的研究成果基础上，借鉴国外的一些立法和实践，提出了本文的几个观点：一是，首先应明确劳动权与竞业禁止义务冲突平衡的指导思想，提出了三项原则：利益均衡原则、优先原则、禁止权利滥用原则。二是，在前三个原则的指导下，采取平衡的具体措施之一是特别保护劳动权。笔者在此并不仅仅是谈如何在《劳动法》和《劳动合同法》中规定竞业禁止义务时如何对劳动者采取倾斜性保护，而是更进一步谈到要特别保护，就应完善劳动法的实体法和程序法工具，使得劳动者的劳动基准得以提高，如此竞业禁止义务的苛刻程度将会普遍降低，达到保护劳动权的目的。三是，平衡的另一措施是合理设定竞业禁止义务，笔者从六个方面对竞业禁止义务的合理设置进行了探讨。在此中，最为基本和最为重要的应是期限、范围和补偿。从国外的经验来看，前三项是衡量劳动权与竞业禁止义务是否到达平衡的重要指标，在此，笔者针对我国状况对这几方面作了评述后，提出了一点建议。 本人深知，对这一问题的探寻，需要研究者有强烈的社会责任感、深厚的理论底蕴和对现实问题的深刻了解和敏锐洞察力，并非仅靠本人这点浅薄的功底和区区几万字的一篇拙作，就能期望到达到“解疑释惑”之效。尽管如此，本人仍将凭着一份求知、求真的执着继续跋涉在探寻学问的征途上。 34
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