论赠与合同的撤销权(示范合同).doc

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( 合同范本 ) 甲 方：_________________________ 乙 方：_________________________ 日 期：_________________________ 精品合同 / Word文档 / 文字可改 论赠与合同的撤销权(示范合同) The agreement between parties A and B after friendly negotiation stipulates the obligations and rights that must be performed between each other 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 2 页 论赠与合同的撤销权(示范合同) 摘 要 “契约法或许就是源于原始社会中的互惠赠与。”[1]赠与能推动社 会进步，我国关于赠与人的撤销权主要集中于合同法赠与合同中 11 个条文中，由于赠与合同的单务性和无偿性的特点，我国赠与合同 法对赠与人赋予撤销权，但是赠与人撤销权的立法规定存在一些不 足，缺乏对受赠人信赖利益的保护及赠与人撤销权具体规定，应借 鉴国外的一些规定和其它撤销权的有关规定，对其加以完善。 （一）赠与人撤销权内涵释义 “契约法或许就是源于原始社会中的互惠赠与。”赠与虽然不可能成 为社会中财产所有权移转的主要形式，也起不到直接促进社会经济 发展的作用，但在现代社会，赠与仍具有相当的社会意义：赠与一 说明：本合同书适用于甲乙双方经友好协商后订立的协议,规定了相互之间的 必须履行的义务和应当享有的权利，可用于实体印刷或电子存档（使用前请详 细阅读条款）。 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 3 页 方面可以在一定程度上对社会财富平衡分配；另一方面，赠与可以 沟通赠与双方当事人的感情，进而融洽社会气氛，减少社会矛盾。 “赠与合同是典型的无偿合同和单务合同，即赠与人无对价而支付 利益，受赠人不负担任何对待给付义务既可获得利益，这一合同关 系导致合同双方的权利义务严重违反公平和等价有偿的交易原则。 因此，为均衡赠与人与受赠人之间的权利义务关系，在赠与合同的 立法中，立法者都尽可能采取措施优遇赠与人。”[2]赠与人的撤销 权正是法律为保护赠与人的权利而设定的优遇措施之一。赠与合同 的立法建构中，一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考 虑，需要对赠与人进行特别保护。世界上许多国家的民法将赠与合 同或规定为实践合同，或规定为要式合同，均在实践此项价值判断。 但是，将赠与合同确认为实践合同或要式合同，只不过为达成此目 的的一种途径而已，实际上，在确认赠与合同诺成性的同时，赋予 赠与人以任意撤回权亦能保护赠与人的利益。“在此立法例下，赠与 合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立，但在赠与物权利转移前 （在动产须交付，在不动产须登记），赠与人可以任意撤回，使赠与 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 4 页 合同的效力溯及既往的归于消灭，从而不受赠与合同的约束。可见， 其结果与实践合同的效力极为相似，有准要物行为之观。”[3]因此， 无论是将赠与合同确认为实践合同，还是在赋予赠与人任意撤回权 的前提下将其确认为诺成合同，受赠人取得赠与物都依赖于赠与人 的主动履行，两种立法例有异曲同工之妙，均有助于实现赠与人与 受赠人的利益平衡。 赠与合同的性质到底是实践合同还是诺成合同 对赠与合同的撤销尤为重要。对此，各国立法有不同的规定。我国 人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的 意见（试行）》第 128条中明确规定：“公民之间赠与关系的成立， 以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过产 手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据 书面合同已将产权证交于受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用 该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。” 然而我国新合同法第 185 条则这样规定：“赠与合同是赠与人将自 己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”合同法第 186条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 5 页 规定表明：“赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移 财产意思表示一致，而无其它任何条件，”一诺即成“，因而是诺成 性合同。”[4].很显然，这里把赠与合同规定为诺成合同，同时保持 与各国立法相一致。在过去，把赠与合同看作实践合同处理时，对 赠与人十分有利，因为赠与人在交付赠与物之前赠与合同并未成立， 更没有生效，当然可以说话不算数，也不承担任何法律责任。但是 对受赠人而言却十分有害。“因为受赠人作出的接受赠与的意思表 示及其因信赖赠与而付出的有关经济费用都可能因赠与人的不履约 行为而落空。”[5]，这既损害了受赠人的利益，也有悖于诚实信用 原则的要求。而新合同法把赠与合同规定为诺成合同时，则意味着， 只要赠与人和受赠人就赠与标的物之事达成一致意见，赠与合同就 成立并生效，赠与人必须受到合同的约束。这样从表面上看，似乎 符合英美法的“禁反言”及大陆法上的“言出如法”“，承诺必须遵 守”的法律理念，但是实际上只对受赠人有利，而对赠与人不公平。 “因为赠与合同是典型的无偿合同，只有赠与人负有向受赠人给付 约定的赠与标的物的义务，而受赠人不负有承担对待给付的义务。 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 6 页 即使在附负担的赠与中，受赠人履行所负担的义务也不是赠与人履 行义务之对价。”[6]“这与有偿合同中各主体地位具有互换性且主 体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于自由意思形成的合 意以拘束力即可实现主体间的利益平衡相比，不符合交易公平，不 符合正义，亦不符合人性。”[7]所以，“为了保护赠与人的利益，从 利益平衡的角度和公平原则出发，现代世界上诸多国家的立法例中 都赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权，使赠 与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物 品无偿给付他人，即受法律上的约束，遭受财产上的不利益。”[8]. 我国合同法即采取世界上大多数国家通行的做法，在规定赠与合同 为诺成合同的同时，依据公平原则，允许赠与人在符合条件时享有 撤销赠与合同的权利，以使赠与合同双方当事人的利益达到平衡， 维护法律的公平和正义。也正因为赠与合同诺成性的确立，加强了 赠与合同对赠与人的约束，但由于赠与合同是赠与人将自己的财产 无偿给予受赠人的合同，基于平衡受赠人与赠与人之间利益的需要， 我国合同法同时确立了赠与撤销权制度。因此，法律应尽可能采取 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 7 页 各种措施优遇赠与人，维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋 于平衡。任意撤回权与法定撤回权就是立法为优遇赠与人而创设的 诸多制度中的两项措施。 （二）赠与人撤销权行使条件（一）赠与人法定撤销权行使条件赠 与合同的法定撤销条件，各国立法有不同的规定。而我国《合同法》 第 192 条第 1 款规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤 销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属：（二）对赠 与人有抚养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”第 193条第 1款规定：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失 民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。” 根据以上规定，赠与合同的法定撤销可以分为赠与人的法定撤销和 赠与人的继承人或法定代理人的撤销两种…… 1.受赠人对赠与人或 者赠与人的近亲属有严重侵害行为。受赠人严重侵害赠与人的，赠 与人可以撤销赠与当属无疑，但受赠人严重侵害赠与人的近亲属的， 赠与人能否撤销赠与，各国法律的规定并不一致。笔者认为，我国 合同法规定的严重侵害的对象包括近亲属在内是非常合理的。因为 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 8 页 “赠与人的近亲属虽然不是赠与合同的当事人，与赠与没有任何联 系，但是考虑到他们与赠与人身份上的特殊关系，受赠人对他们的 侵害，将对赠与人造成精神甚至财产上的损害，实质上也就使赠与 人本人受到了间接侵害。”[9]至于赠与人的近亲属的范围，应与《民 法通则》和有关的司法解释确定的近亲属的范围相同，包括赠与人 的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母、孙子女和外 孙子女。另外对于我国合同法第 192条规定的严重侵害行为的认定， 笔者认为应要求受赠人必须要有故意或重大过失。其侵害行为是否 构成犯罪行为在所不同。这不仅包括受赠人对赠与人及其近亲属所 实施的触犯刑法和违反治安管理处罚条例的行为，而且也包括受赠 人对赠与人及其近亲属所实施的严重有损道德声誉的行为。如果赠 与人对损害没有过错，实属意外的，赠与人不得撤销赠与。 2.受赠 人对赠与人有抚养义务而不履行。此情形和第一种情形一起构成大 陆法系国家所称的“忘恩负义行为”。这里的抚养义务是仅指法定义 务还是包括约定义务，学者有不同的观点。有人主张主要是指法定 抚养义务，也包括约定抚养义务。另外必须要有受赠人不履行对赠 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 9 页 与人抚养义务的事实，此事实是在受赠人有履行能力的情况下而不 履行所致。而受赠人在没有抚养能力的情况下的不履行属于客观不 能，表明受赠人主观上并无不履行的故意，为此赠与人不能产生撤 销赠与的权利。 3.受赠人不履行赠与合同约定的义务。根据我国 《合同法》第 190 条的规定，赠与可以附义务。对所附义务，受赠 人须按照约定在赠与物的价值限度内履行义务。因为在附义务的赠 与合同中，赠与人不仅负有履行赠与的义务，而且要在合同所附义 务的范围内对赠与标的物承担瑕疵担保责任。如果不允许赠与人在 受赠人违反履行约定的义务时撤销赠与，则对赠与人不公平，赠与 目的也即受到损害。因此在受赠人拒不履行其所负担的义务，赠与 人可以提出撤销赠与。但也并不是意味着只要受赠人有轻微违约的 情形时就可撤销赠与。笔者认为，必须是能够达到受赠人不履行义 务致使赠与人当初设定义务的目的不能实现的程度时，赠与人才享 有撤销赠与的权利。 4.赠与人的继承人或者法定代理人的法定撤销 赠与的撤销本应属于赠与人，但因受赠人的违法行为致使赠与人死 亡或使其丧失民事行为能力时，赠与人的撤销权事实上已无法行使， 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 10 页 而由赠与人的继承人或者法定代理人行使撤销权，才能实现赠与人 撤销赠与的权利和意愿。 至于赠与人的继承人行使赠与撤销权的法 定事由，德国、瑞士和台湾地区的规定不尽一致。我国《合同法》 第 193 条第 1 款则规定：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或 者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销 赠与。”与其他国家和地区民法典规定不同的是我国法律不仅规定了 继承人行使撤销权的法定事由，而且还规定了法定代理人的撤销条 件，可见我国法律的规定对保护赠与人的利益更为有利。一般认为， 赠与人的继承人或者法定代理人行使赠与撤销权应具备两个条件。 首先是赠与人死亡或者丧失民事行为能力。如果继承人没有死亡或 者没有丧失民事行为能力，则其本人即可行使撤销权。其次是赠与 人的死亡或者丧失民事行为能力是由于受赠人对赠与人直接或间接 地实施了违法行为造成的。值得探讨的是，如果赠与人非因受赠人 的违法行为造成死亡，且有赠与人可以撤销赠与的法定情形的，赠 与人的继承人可否撤销赠与，各国立法均未作规定。笔者认为，一 般情况下不应允许继承人撤销赠与。但在受赠人的行为严重违背所 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 11 页 附义务和赠与本意或者妨碍了赠与人撤销赠与时，赠与人死亡后， 赠与人的继承人可以撤销赠与。 赠与人法定撤销权行使时间 赠与 人的法定撤销权的行使并不是无期限的。在法定撤销权产生后，赠 与人未行使该撤销权之前，赠与合同仍然有效，但却有随时被赠与 人撤销的可能，这对受赠人将十分不利，使受赠人的权利永远处于 不安的状态。为此，为了维护赠与关系的稳定性，促使赠与人积极 行使自己的权利以维护自己的利益，法律特别限定赠与人行使该权 利的期间。《合同法》第 193条第 2款规定：赠与人行使撤销权自知 道或应当知道撤销原因之日起一年内行使，超过一年不行使的，该 撤销权即消灭。我国合同法第 193 条第 2 款还规定了赠与人之继承 人或法定代理人行使撤销权的除斥期间为 6 个月，自其知道有撤销 事由之日起计算。一般情况下，法定撤销权的行使要由赠与人本人 行使，但在赠与人因为受赠人的伤害行为而丧失民事行为能力或者 死亡的情况下，则撤销权由其继承人或者法定代理人行使。如果在 赠与人死亡或者丧失民事行为能力之后，出现《合同法》第 192 条 第 1 款规定情形，而赠与人的死亡或者丧失民事行为能力又不是因 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 12 页 为受赠人的伤害行为所造成，在这种情况下，赠与人的继承人或者 法定代理人能否行使撤销权，对此，合同法没有予以明确的规定。 笔者以为，在这种情况下，应允许赠与人的继承人或者法定代理人 享有撤销权，因为赠与合同是以感情和道德为基础的，出现了撤销 的法定事由，也就丧失了赠与合同存在的道德基础，也必然会违背 赠与人实施赠与的初衷，导致合同利益的受损，如果赠与人活着或 者没有丧失行为能力的情况下，他必然会行使撤销权。 赠与人撤销 权行使后果 关于赠与人法定撤销权的行使，可以通过向受赠人明确 的表示，也可以通过诉讼或者遗嘱的方式为之。赠与合同被撤销后， 就尚未履行的部分，归于消灭，赠与人的拒绝履行；已经履行的按 照合同法五十八条规定处理。 （二）赠与人任意撤销权行使我国《合同法》第 186条规定，“赠与 人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社 会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适 用前款规定。”根据这一规定，并结合上文的分析不难推知，赠与人 行使任意撤销权必须具备以下三个条件：第一、赠与合同已依赠与 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 13 页 人与受赠人之间的合意而成立。这一要件是任意撤销权必须以赠与 合同被确认为诺成合同为前提的必然要求。第二、赠与合同的任意 撤销在时间上有严格的限制，只限于赠与合同履行完毕之前，即赠 与的财产权利没有转移之前。至于财产所有权的转移时间，因财产 是动产或不动产而有所不同。一般而言，在我国动产以交付时起权 利转移，不动产或者其他应当依法办理登记等手续的价值较大的动 产（如船舶、车辆等），只有在依法办理了登记等手续后，才发生财 产权利的转移。动产交付以后，不动产依法办理登记等手续后赠与 财产的权利归受赠人享有，赠与合同就履行完毕，赠与人和受赠人 之间的权利义务关系立即消灭，赠与人不能再行撤销。第三、必须 是非经公证之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与。所 谓具有社会公益性质的赠与是指赠与的目的是为了促进社会公共利 益的发展；所谓具有道德义务性质的赠与是指赠与的目的是为了履 行道德上的义务，。如果赠与人是将其财产赠与给“希望工程”或贫 困灾区，则赠与人的行为具有重要的社会意义。此时就不应允许赠 与人随意撤销合同，否则就不利于倡导扶危济困的社会主义道德风 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 14 页 尚。 “如”对于无法定抚养义务的亲属“，因抚养而为之赠与，生 父对于未经认领的非婚生子女生活费之赠与；本人对于无因管理人 之赠与，以及所谓的”报酬赠与“（如家庭教师不索报酬，因而向 其致送谢）或”相互的赠与“（如礼俗上之往来）”[10]，等等。“因 赠与人和受赠人之间有更深的道义上的情感，如果赠与人任意撤销 赠与，则与其原赠与的目的相悖。所以，不论依何种形式订立赠与 合同，赠与人均不得请求撤销赠与。”[11]限制这两种性质赠与任意 撤销的目的在于倡导扶贫济困的社会道德风尚或维护社会道德观念。 此外，法律规定经过公证的赠与不得撤回，其主要的原因在于赠与 人对赠与已作过深思熟虑，并非贸然应允，故应使其受其意思表示 的拘束，并且公证是由国家机关所实施的，具有性与较强的证明力， 不应由当事人随意否认其效力。同时，公证还需要办理一系列手续， 在此过程中赠与人有充分的考虑余地，一旦办理了赠与合同公证， 就应对自己的赠与行为负责。 （三） 穷困撤销权的行使 “赠与人 的法定解除，有的学者称之为穷困抗辩权”[12]，《合同法》第 195 条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 15 页 家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”本条规定实际上赋予了赠与 人“穷困之际的不履行权”本来，根据诚实信用的原则，赠与合同 在基于双方的合意成立以后，就具有约束赠与人的效力，无论其财 产发生何种变化，他都应当依约履行，但是由于赠与合同毕竟具有 不同于一般双务合同的单务性，“舍己为人”、“燃烧自己，照亮别人” 的道德准则作为对常人的要求毕竟过高。因此，在赠与人的财产状 况恶化之时，法律本着人之常情，特创设“穷困之际的不履行权” 以使赠与人“先行自谋，而后谋人”、“先己后人”。由此可见，赠与 人的“穷困之际的不履行权”实乃“同情弱者之一种道德化之规定” [13].但仅仅赋予赠与人以穷困抗辩权，似乎并不足以维护赠与人的 利益。因为穷困抗辩权并没有像撤销权那样使赠与人可以要求返还 财产。可是实际情况往往是赠与人陷于窘境，经济极其恶化，难以 维持生计，在此情况下即使停止履行赠与义务，也不能帮助他摆脱 困难。在这种情况下能否再赋予赠与人对已履行的部分以撤销权呢？ 笔者认为，出于公平公正的精神和人道主义的考虑应当使赠与人享 有抗辩权以外的穷困撤销权，只有这样才能使赠与人可以请求受赠 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 16 页 人返还财产，才能从根本上解决赠与人的生活困境。行使一般要求， 一，赠与人事实经济状况恶化，难以维持生存，二，赠与人严重生 活困难是自然所致，非人为转移财产所致，三不具有溯及力，对以 往的赠与不产生影响。 三、我国关于赠与人撤销权存在问题我国立法深刻的参照老大哥苏 联是其典型代表。它在民法典中规定：“赠与合同在交付财产时才 认为签订”。[14]这种交付违背了合同的公平、平等与自由，也不利 于对信赖利益、预期利益的保护，会造成一定程度的信用危机，是 对城市信用原则的模式，以这种方式以交付作为生效要件的语言和 法律严格意义上就存在错误。作为生效要件的交付，交付必须是财 产权利，而不是财产本身。1999 年我国颁布的《合同法》也基本采 纳了诺成性，笔者不同意完全采用诺成性，应当分不同情况时，给 以区别对待。赠人与任意撤销权有其合理性，但同时存在很多问题， 其一，信赖利益保护的丧失，作为市场经济发展而生的《合同法》， 更应该确保合同双方当事人利益的平衡。对于这一问题，确立赠与 之任意撤销权制度的国家，包括我国合同法在内，均未做出规定。 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 17 页 我国《合同法》42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形 之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立 合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或 者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”规定了 在缔约过程中，由于一方当事人的过错导致合同没有成立、无效或 者被撤销，其应对信赖合同会有效成立而受到损失的另一方当事人 承担损害赔偿责任，即对缔约过失责任做了规定。“大陆法系把信赖 利益又称为消极行为上之利益或契约上之利益。” [15]而赠与合同 中，立法者为了维护赠与合同中无偿赠与人的权益赋予其任意撤销 权，使赠与人在赠与财产权利没有移转之前，有权单方撤销赠与使 合同关系解除，而无需承担任何赔偿义务。可见，赠与合同任意撤 销权忽略了对受赠人基于对赠与人的信赖而付出的成本损失的维护， 这与《合同法》对信赖利益的规定相冲突。我国有学者认为，“赠与 人应承担缔约过失责任。有的人认为：”缔约过失责任是缔约人故 意或过失致使合同未成立、无效或者被撤销而应当承担的财产责任 “[16]，也有人认为：”缔约过失责任是指缔约人故意或过失违反 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 18 页 先合同义务时，依法承担的责任。“[17]其二，任意撤销权缺少对受 赠人权益的保护。由于赠与合同的无偿性，赠与人只承担履行义务 的责任而不享有任何权利，受赠人则只享有要求赠与人履行合同的 权利而无需承担任何义务，因此立法者为了平衡赠与合同双方当事 人的利益，规定了任意撤销权制度。而大多情况下，受赠人需要给 予赠与人一定的方便，从而使赠与人获得无法衡量的利益回报，此 时受赠人的付出是无法以简单的客观标准来衡量的。因此，法律应 当考虑赋予受赠人相应地撤销权。虽然受赠人行使撤销权的可能性 很小，但法律不能因此就忽视对受赠人权益的维护。其三，任意撤 销权与法定撤销权不协调。我国合同法第 192 条规定：”受赠人有 下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或 者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三） 不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知 道撤销原因之日起一年内行使。“而赠与合同的任意撤销权却与此 有很大的区别：首先，二者的行使条件不同。法定撤销权只有在具 备法定事由时，才可以行使；而任意撤销权不需要具备任何法定事 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 19 页 由，赠与人可以任意行使。其次，二者的行使时间不同。任意撤销 权必须在赠与财产权利转移之前行使；而法定撤销权一般是在赠与 物权利转移之后，赠与人或其他权利主体知道或应当知道撤销原因 之日起一定期间内行使。再次，权利主体不同。法定撤销权是由赠 与人和赠与人的继承权或者法定代理人行使，任意撤销权一般是由 赠与人行使。其四，任意撤销权行使期间限制缺失。民法对形成权 的除斥期间一般都有具体规定，而赠与合同任意撤销权没有除斥期 间的规定，这就使赠与合同因为赠与人长期不行使任意撤销权而处 于一种不稳定状态下，对于维护社会经济秩序的稳定、促进交易的 迅速发展等都有不利的影响，对法院等部门正确处理纠纷、作出判 决也增加了难度。其六，现行赠与合同任意撤销权不利于建立诚信 的制度，人和人之间最起码的信任是社会发展的前提，一个人生活 在互不信任的社会中，大家就像潜在的战争状态。对当事人的信赖 提供法律保护，是促进社会发展和制度健全的重要方法，是给市场 经济巨大的动力所在，现行社会，我们只有注重单个的信用的建立， 才会形成社会整个信用。任意撤销权不符合有关撤销权的理论，形 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 20 页 成权意味着权利主体以单方意义表示就可以使法律关系生效、变更 或消灭，从而突破双方的协议，所以必须需要合理充分的合理基 础。”形成权主要有意思表示瑕疵的合同撤销权、赋予权利人单边面 的形成权，都以为着对债权原则的偏离，形成权另一方面对方负有 接受权利人的决定的义务，这就需要具备相对人事先作出同意表示 或是其他充分合理的原因。“[18] 关于法定撤销权存在几个问题， 一，当赠与人无民事行为或限制民事行为能力时，赠与人的继承人 是否可以对受赠人违反《合同法》192条之规定行使撤销权；其二本 条未区分不履行约定义务的事由，造成撤销的诸多不便，本条将一 般撤销权和特殊撤销权同时规定，在逻辑不妥，易使人误解。 （四）、世界各国赠与人的规定在罗马法上，赠与合同是要式合同， 只要其《民法大全》颁布之后，赠与行为才逐渐取得表意行为的形 式，成为非要式合同。我国台湾地区民法典第 406 条规定：“称赠 与者，谓当事人约定，一方以自己之财产无偿给予他方，他方允受 之契约。”德国、法国、日本、意大利等国的民法典也有类似的规定。 而《瑞士民法典》第 242 条规定：“赠与人向受赠人交付物品的， 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 21 页 构成已生效的赠与。不动产或者关于不动产的权利的赠与，办理土 地登记后生效。登记应当以有效的赠与承诺为条件。”在德国，，《德 国民法典》518条规定：“为使以赠与方式约定给付的合同有效，约 定需经公证人公证。”《法国民法典》也将赠与合同规定为诺成性合 同与要式合同。《法国民法典》第 931条规定：“载明生前赠与的任 何证书，均应按照契约的通常形式在公证人前作成，证书的原本应 留在公证人处，否则，赠与契约无效。”“正式接受的赠与，经双方 当事人同意即告完成，赠与人的所有权即转归赠与人，无需其他的 交付手续。”由此可见《法国民法典》和《德国民法典》对赠与合同 都是规定诺成性合同与要式合同，规定必须公证才能发生法律效应， 同时也承认未经公证的动产的完成交付也是合法有效的。法国和德 国的区别在于法国不承认“物权行为”的存在。英美法系，各州的 规定，一般将赠与合同规定为实践性合同，国外采取公证要是方法， 一方面起到公示的作用，另一方面，国外的公证制度发展较早，也 较成熟、发达的缘故。 （五）、我国赠与人撤销权的法律完善我国现行的法律将赠与合同定 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 22 页 位诺成性合同，加之赋予赠与人撤销权有一定合理之处，关键在于 赠与人撤销权的理论是否成熟，是否对合同当事人起到公平的作用， 笔者认为对赠与合同的条款应当细化，避免产生歧义，具体建议为， 任意撤销权完善建议： （一）引入缔约过失制度。《合同法》第 113 条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造 成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同 一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损 失。”而引入缔约过失制度后，赠与人行使任意撤销权单方撤销赠与 合同后只需承担缔约过失责任，即赠与人要赔偿受赠人因信赖合同 有效所受的损失，包括缔约过程中的支出、准备履行过程中的支出 等费用。关于赠与人的缔约过失责任的成立要件应包括三方面：首 先，一方缔约人有过错，此种过错可以是故意也可以是过失，同时 一般情况下的过错缔约人是指赠与人，而不包括受赠人。因为当受 赠人有过错时，赠与人可以通过行使法定撤销权，是不会产生缔约 过失责任的。其次，缔约过失责任是由于赠与人的行为导致赠与合 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 23 页 同无效或被撤销而产生的。由于赠与合同是无偿的，法律更加注重 对赠与人权益的维护。最后，缔约过失责任的产生还需要有损害事 实的发生。基于赠与合同的无偿性，所以在没有损害事实时，是不 存在损害赔偿问题的，因为此时受赠人的利益没有任何减少，赠与 人无需承担任何责任。（二）赋予受赠人相应的撤销权。我国《合同 法》第 186 条规定：“赠与人在赠与财产的权利移转之前，可以撤 销赠与。”我国台湾地区的“民法”第 408条也规定：“赠与物之权 利未转移前，赠与人可撤销赠与。”可见，在我国大陆和台湾地区都 明确规定了任意撤销权是赠与人的权利，排除了受赠人的适用。这 是法律对无偿赠与人权利保护侧重的结果，但是这种是否完全合理 却值得商榷。而《日本民法典》第 550 条规定：“不依书面所进行 的赠与，各当事人可撤销。但已履行的部分，不在此限。”所以，建 议吸取日本法的规定，赋予受赠人相应的撤销权。赠与合同虽说是 赠与人单方面承担义务的合同，但我们不能排除受赠人在赠与合同 订立之后可能产生不接受赠与的情况，法律不能一味地保护赠与人 的权利而忽视了受赠人的权益，故认为法律应当赋予受赠人一定条 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 24 页 件下撤销权，使其权利也能得到很好地维护。（三）明确赠与人行使 任意撤销权的责任。赠与人行使任意撤销权后应当承担相应地责任。 因根据民法相关规定，只有在当事人有实际的损失存在时，才会产 生损害赔偿责任。而在赠与合同中，赠与物转移之前，其财产权利 是属于赠与人享有的，受赠人不享有任何财产权利。所以赠与物在 转移之前毁损灭失，原则上不会对受赠人的利益产生任何影响，没 有实际损失的存在，自然也就不存在让赠与人承担赔偿责任的前提 与基础。判断一个行为是不是构成侵权的首要条件就是看是否存在 损害事实。但若按照侵权法上的过错责任原则来追究赠与人的责任， 对受赠人来说未免有失公平。按照相关法律规定，无偿赠与人承担 的给付义务是没有对价的，当一定事由发生时行使任意撤销权是不 存在过错的，而受赠人基于对赠与人的信赖而作出的一定行为也是 无过错而言的。在这种情况下，为了平衡受赠人与赠与人双方的权 利义务关系，就应当适用侵权责任法上的公平责任原则处理双方的 权利义务关系。（四）明确任意撤销权的除斥期间。由于可撤销的合 同往往只涉及当事人一方意思表示存在瑕疵等问题，如果双方当事 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 25 页 人都接受这一合同的结果，这种合同就是有效地。但如果赠与合同 任意撤销权人长时间地不行使撤销权，就会使赠与合同长期处于不 稳定的状态中，这既不利于社会的稳定又不利于交易地进行，同时 也使法院和仲裁机构在处理是否准予撤销赠与合同这类纠纷时，由 于合同订立时间过长难以作出正确判断。故赠与人对赠与合同任意 撤销权的行使应该有一个时间限制，即需要规定任意撤销权的除斥 期间。 关于法定撤销权和 赠与人穷困状态下的撤销权建议： 将受 赠人违反赠与人合同义务，受赠人行使不利赠与合同成立时赠人与 的初衷的情形，当赠与人丧失民事行为能力或限制民事行为能力货 死亡，应该赋予继承人的撤销权。赠与合同在基于双方的合意成立 以后，就具有约束赠与人的效力，无论其财产发生何种变化，他都 应当依约履行，但是由于赠与合同毕竟具有不同于一般双务合同的 单务性，“舍己为人”、“燃烧自己，照亮别人”的道德准则作为对常 人的要求毕竟过高。因此，在赠与人的财产状况恶化之时，法律本 着人之常情，特创设“穷困之际的不履行权”以使赠与人“先行自 谋，而后谋人”、“先己后人”。由此可见，赠与人的“穷困之际的不 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 26 页 履行权”实乃“同情弱者之一种道德化之规定”。[19]但仅仅赋予赠 与人以穷困抗辩权，似乎并不足以维护赠与人的利益。因为穷困抗 辩权并没有像撤销权那样使赠与人可以要求返还财产。可是实际情 况往往是赠与人陷于窘境，经济极其恶化，难以维持生计，在此情 况下即使停止履行赠与义务，也不能帮助他摆脱困难。在这种情况 下能否再赋予赠与人对已履行的部分以撤销权呢？笔者认为，出于 公平公正的精神和人道主义的考虑应当使赠与人享有抗辩权以外的 穷困撤销权，只有这样才能使赠与人可以请求受赠人返还财产，才 能从根本上解决赠与人的生活困境，但是这种返还不是全部，应当 是受赠人条件有所改善，有实力返还才行，详细还需立法探讨，斟 酌。 注释： [1]迈克尔？D？贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则》，[M].中国 大百科全书出版社 1996年版，第 185页 [2] 易军：《探析〈合同法〉第 195 条所定权利的性质》[N].载 《华东政法学院学报》2003 第 5期 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 27 页 [3]史尚宽：《债法各论》，[M].中国政法大学出版社 2020 年版， 第 122页 [4]杨立新主编：《合同法解释与适用》，[M].吉林人民出版社，1999 年版，第 623页 [5]王家福主编：《中国民法学》？民法债权[M].法律出版社，1991 年版。645页[ 6]郭明瑞，王轶：《合同法新论》？分则[M].中国政法大学出版社， 1997年版。78页 [7]谢哲胜：赠与的生效要件[J].台湾法研究参考资料，1998，（8） [8]王泽鉴：民法学说与判例研究（第 1册）[M].中国政法大学山版 社，1998年版。414页 [9]胡元琼：赠与合同若干问题研究[J].民商法论丛，总第 25卷， 401页。 [10][台]郑玉波。《民法债权各论》（上）[M].台湾三民书局，1970 年版，152页。 [11]郭明瑞，王轶。《合同法新论》？分则[M].中国政法大学出版社， 实用范本 | DOCUMENT TEMPLATE 赠与合同 第 28 页 1997年版。85页。 [12]马俊驹、余延满：《民法原论》（第三版），[M]法律出版社 2020 年版，第 664 页[13]郑玉波著：《民商法问题研究》，[M]台湾三民 书局 1991年版，第 54页。 [14]李双元、温世扬。《比较民法学》，[M]武汉大学出版社 1998 年 版，第 663 页[15]史尚宽，《债法总论》[M]中国政法大学出版社， 2020 年第一版，289 页[16]隋彭生，《合同法论》[M]法律出版社， 1997年版，74页[17]崔建远，《合同法责任研究》[M]吉林大学出版 社，1992年版，285页 云博创意设计 MzYunBo Creative Design Co., Ltd.