担保合同无效案例
如何认定担保合同 公司法规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股
东会或者股东大会决议”。该规定立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制
人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，
不能以此约束交易相对人。该规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上
不宜认定合同无效。
案例简介：
一、大连振邦氟涂料股份有限公司（“振邦公司”）股东有大连振邦集团有限公司（“振
邦集团”）、天津环渤海创业投资管理有限公司、王志刚等 8个股东，其中，振邦集团占
总股本的 %，振邦集团系振邦公司的控股股东。
二、招商银行股份有限公司大连东港支行（“招行东港支行”）与振邦集团签订借款合同
约定：振邦集团向招行东港支行借款 万元人民币、子公司振邦公司以房产和土地
提供担保，并提供了《股东会担保决议》、《担保合同》等担保材料。
三、《股东会担保决议》未经过公司股东大会的同意，振邦公司也未就此事召开过股东大
会。该担保决议虽有 8个股东的签章，但经鉴定为假，实际上由振邦公司单方制作。但是
，振邦公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其提供给招行东港支行的
签字及印章样本一致。
四、因振邦集团未能正常还款，招行东岗支行向法院起诉要求振邦集团还款、要求振邦公
司承担担保责任。振邦公司则以《股东会担保决议》无效为由，拒绝承担担保责任。
五、辽宁高院终审判决认定，《股东会担保决议》事项并未经过股东大会的同意，缺乏真
实性，担保合同无效，振邦公司依法对不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。
六、招行东港支行不服辽宁高院的终审判决，向最高法院提起再审申请。最高法院判决认
定，招行东港支行已尽善意审查义务，担保决议瑕疵并不导致担保合同无效，振邦公司对
全部债务承担担保责任。
败诉原因：
虽然公司法规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会
决议，但该规定的实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。
该规定性质上宜理解为管理性强制性规范、不属于违反合同法的“效力性强制性规定”，
违反该规定并不造成合同无效。
因此，只要公司在《股东会担保决议》、《担保合同》上面盖章了，哪怕关于该担保事项
的内部董事会决议或者股东会决议存在瑕疵，法院也不会据此认定担保合同无效、公司仍
需要承担担保责任。
败诉教训、经验总结：
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，我们建议：
一、公司不要轻易在担保合同上面盖章。一旦盖章就不要再试图以公司内部决议存在瑕疵
而抵赖承担担保责任。
二、作为接受担保的银行必须尽到审查义务，否则可能面临担保合同无效的情况。当然这
种审查只是一种形式的审查。正如本案中最高法院认为“招行东港支行在接受担保人担保
行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代
表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识
别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司
内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严
苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代
表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公
司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一
步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。”
相关法律：
《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，
由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担
保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决
。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《合同法》第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相
对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条 主合同有效而担保合同无
效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债
权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二
分之一。
《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条 法人或者其他组织的法
定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以
外，该代表行为有效。
法院认为，本案各方争议的焦点是担保人振邦股份公司承担责任的界定。鉴于案涉借款合
同己为一二审法院判定有效，申请再审人对此亦无异议，故本院对案涉借款合同的效力直
接予以确认。案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振
邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受
《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司
担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合
同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》(以下简称合同
法)第五十二条规定"有下列情形之一的，合同无效。?(五)违反法律、行政法规的强制性
规定"。关于前述法律中的"强制性"最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法》若
干问题的解释(二)》(以下简称合同法解释二)第十四条则作出如下解释规定"合同法第五
十二条第(五)项规定的"强制性规定"是指效力性强制性规定"。因此，法律及相关司法解
释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。
公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司
特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定"为了规范公司的组织和行为，保
护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，
制定本法"。公司法第十六条第二款规定"公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必
须经股东会或者股东大会决议"。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主
体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益
，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强
制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将
会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何
时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的
判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时
也给公司动.以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易
安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股
东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此
事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同
无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。
本案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前
的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公
司法规定的情形。振邦股份公司法定代表人周建良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保
书，是否构成表见代表，招行东港支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。合
同法第五十条规定:"法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相
对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效"。本案再审期间，招行东港支
行向本院提交的新证据表明，振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及
印章与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份公司向
招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担
保在经过行政机关审查后也己办理了登记。至此，招行东港支行在接受担保人担保行为过
程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代表行为
的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必
须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管
理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦
有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身
份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实
印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，元需也不可能进一步鉴别
担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的
振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案
周建良的行为成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。
主合同无效担保合同的效力问题
一、相关法律法规
1、《物权法》 第一百七十二条
设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合
同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相
应的民事责任。
2、《担保法》 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保
合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相
应的民事责任。
3、《担保法解释》 第八条
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过
错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
二、对上述法律规定的理解
1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款？
2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法
律另有规定的除外”的规定？
3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形？
三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力甲企业与乙企业订立借款合同
，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独
立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借
款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应
当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：
观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共
和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责任
，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合
同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告
无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合
同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的
担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任；二、虽然担保
合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易
、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范
围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法
司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担
不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担
民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 观点二认为，丙企业应当
依据担保合同承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明
确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定
的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效
力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保
合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违
反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以
肯定。因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共
和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不
得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的
自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中，丙企业自愿
与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业
仍应依约承担担保责任。
之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合
同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解
密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一
款的真实意思才是根本。
从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担
保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有
约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定？有学者认为，该约定是否定主
合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属
关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若仅
作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合
同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度出发
，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对
债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说
对主合同与担保合同内在关联性的忽略。 综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民
共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主
合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承
担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的
责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同
无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效；
后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效
，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人
之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履
行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此，对主合同与担保合同之间
的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的
责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性
，可以
不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责
任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。从这个意义上讲，简单地规定担保
合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生
的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况下（
除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性），担保合同是一种从合同，它以主
合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。
基于以上分析，我认为，由于丙企业仅与甲企业约定“担保合同的效力独立于被担保的借
款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，而未明确约定担保人对债务人因主合同
无效而产生的责任承担担保责任，故这种约定是无效的，丙企业与甲企业之间的担保合同
，因主合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定，视
丙企业有否过错，承担相应的民事责任。反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务
人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约定承
担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。
四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的分析
无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是
主合同的从合同，主合(来自: 书业 网:担保合同无效案例)同无效，担保
合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性
规则；若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。其中，担保法
第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，被理论界和实务界视
为允许约定独立担保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分，故独立担保
在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。而物权法第一百七十二条第一款但书
则规定：“但法律另有规定的除外。”正是两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，
并表明两法对独立担保的立场。
欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。通常而言，担保权从属性体现有三：其
一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无
效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵
押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。其三，消灭上从属性，即被
担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。三种实体上的从
属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担
保人可行使相应的免责抗辩权；此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判
实践中，虽然独立担保常以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可
撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担
保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相对应
，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”
，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保
法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下
担保人的免责规定。第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执
行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不
能行使。
由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，因此实务
界对其适用范围存在巨大争议。该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也出现在
物权法制订过程中。否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适
用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严
重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判
例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱；担保法第
五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允
许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生
欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和
最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使
用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。为此，最高人
民法院通过（1998）经终字第 184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东
方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。
但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。物权法第七十一条第一款秉
承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事
人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。至此，对于独立担保的适用范围，立法
和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。
需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并
判令独立担保人承担缔约过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种
情形而分别处理：第一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权
法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立
担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应的缔约过
失责任。第二，在主债权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换
”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有
效的从属性担保合同。即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为
有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有
效的从属性担保物权。之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自治的工
具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于
社会公益之考虑而将一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、
区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。这一系列辨证精密的民法制度设
计表明：传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度的起点
和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。就国内
市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，
法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。因此只要否定担保的
独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转
换奠定立法论上的基础。在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对
无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真
实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的。
此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保
责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社
会诚信和公平正义的理念。其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人
若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。无疑，这种重新再来的做法明
显违背节省交易费用的经济效益理念。其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取
向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的
良好方法。此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换
无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。
五、初步结论性意见： 根据上述分析，司法实践一旦认定主合同无效，则往往认定担保
合同无效，即使担保合同里有类似“主合同无效而担保合同继续有效”的约定条款，也不
能确保担保合同的当然有效。
而根据上述分析，双方可以在担保合同中约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对
债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。但是上述分析并非权威分析，
并且在担保合同无效的情况下这种约定是否有效也很难保证。
结合海泰集团《天津新技术产业园区企业帮扶专项资金实施细则》，若走借款合同和股权
质押合同的放款方式，需要对借款合同和股权质押合同进行条款上的最优涉及，最大程度
的降低风险。
担保合同无效的责任承担
担保合同是指为促使债务人履行其债务，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式
来保证债权人债权得以实现的协议。那么担保合同无效的责任怎么承担呢？本文以具体案
例的形式为大家分析了担保合同无效的责任承担问题，请阅读下面的文章进行了解。
【基本案情】
2011年 3月 25日，原告周某东、梁某森，被告蔡某春和担保人陈某权三方在《借条》中
达成协议，被告蔡某春因资金周转困难，向原告周某东、梁某森借款 100万元，双方在《
借条》里约定借款期限自 2011年 3月 25日至 2011年 6月 25日止，如借款人不能按期还
款，实现债权所需的本金、利息、违约金、诉讼费、律师费及一切费用由蔡某春承担责任
。如借款人到期不能还款，则由担保人陈某权用自有处置权的位于玉林市人民中路 3*9号
商铺及玉林市工业品二楼 19区 1*8、1*9、1*0号摊位作为负责偿还周某东、梁某森的本
金、利息、违约金、诉讼费、律师费及实现债权所需要的一切费用。同日，以原告周某东
、梁某森为甲方、被告蔡某春为乙方、被告陈某权为丙方，三方签订《房地产抵押借款合
同》。该抵押合同约定被告蔡某春向原告周某东、梁某森借款人民币 100万元，并定于合
同签订之日交付借款，借款期限自 2011年 3月 25日至 2011年 6月 25日止。被告蔡某春
自愿以玉林市人民中路 3*3号土地作为本次借款的抵押物。三方同时约定如被告蔡某春不
同按时还款，被告蔡某春及陈某权自愿将玉林市人民中路 3*3号土地及玉林市人民中路
3*9号商铺和玉林市工业品市场二楼 19区 1*8、1*9、1*0号摊位以作价 100万元抵债给原
告周某东、梁某森。2011年 3月 25日，原告周某东按约定向被告蔡某春的工商银行帐户
汇款 70万元，并用“张豪”的名义向被告蔡某春的建设银行帐户汇款 179000元，剩余
121000元通过现金交付，共计 100万元。《房地产抵押借款合同》签订后，抵押合同中的
抵押物，即玉林市人民中路 3*9号商铺及玉林市工业品市场二楼 19区 1*8、1*9、1*0号
摊位未办理抵押物登记，抵押担保合同无效。因被告蔡某春逾期不归还借款，原告起诉至
本院要求借款人蔡某春及担保人陈某权连带偿还借款本金 100万元，并支付相应违约金。
【焦点问题】
担保人陈某权在担保合同无效后应当承担什么责任?
一点观点认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释
》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权
人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部
分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，在本案的担保合同无效后，作为
担保人的陈某权应当承担不超过债务人蔡某春不能清偿债务部分的二分之一。
另一种观点认为，由于担保人陈某权提供的是抵押物担保，在担保合同无效后，债权人、
担保人有过错的，担保人陈某权应当在抵押价值范围内承担不超过债务人蔡某春不能清偿
债务部分的二分之一。
笔者同意第二种意见，理由如下：
首先, 抵押是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第三十四条所列财产的占有，将
该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或
者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。同时，根据《担保法》第五十三条之规定，债务
履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵
押物所得的价款受偿。从上述规定可以得出，抵押担保是以抵押物的价值为债务人的债务
提供担保，抵押权人在实现抵押权时也只能够在抵押物的范围内要求担保人承担责任。
其次，《担保法》第五条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人
有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。即担保合同无效后，债务人、担保
人和债权人应当根据其过错程度承担相应的民事责任。具体而言，有二种情形：一是主合
同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，
承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债
务人不能清偿部分的二分之一。二是主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，
担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人
不能清偿部分的三分之一。所以，担保人承担责任的大小与主合同是否有效及债权人对担
保合同无效是否有过错存在直接的关系。
再次，本案中，被告蔡某春向原告周某东、梁某森借款 100万，双方签订有借条及担保合
同，而且抵押物现实存在(只是未办理抵押登记)，双方借贷关系应当真实、合法，作为主
合同的借款合同有效。庭审时查明，是因为担保人的抵押物已另抵押，所以抵押权人和担
保人未去办理抵押登记，双方均存在过错。根据“债权人、担保人有过错的，担保人承担
民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，似乎本案的担保人
陈某权应当承担不超过债务人蔡某春不能清偿部分债务的二分之一，但是这样就任意扩大
了担保人陈某权承担责任的范围。因为根据这一规定，担保人就是以其所有个人财产对债
务人不能清偿部分的债务承担责任，显然违反了抵押担保人是以抵押物的价值承担责任的
担保法基本原则。所以，本案担保人陈某权在担保合同无效、债权人没有积极要求担保人
前去办理抵押登记，存在一定过错的情况下，应当在其抵押物(即位于玉林市人民中路 3*9
号商铺及玉林市工业品二楼 19区 1*8、1*9、1*0号摊位)价值范围内承担债务人蔡某春不
能清偿债务的二分之一。只有这样才能符合立法精神和兼顾保护担保人、债权人合法权益
的目的。
综上可知，在担保合同无效后，债权人、担保人有过错的，担保人应当在抵押价值范围内
承担不超过债务人不能清偿债务部分的二分之一。以上就是由律伴小编为大家整理的担保
合同无效的责任承担的内容，希望能够帮助到您。
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