第四章 商事组织法
教学目的
通过本章的学习，使学生了解在今天国际社会里，商事组织的形态或
种类，以及各类主体的设立和法律特征。
教学难点
本章的难点是理解公司的有限责任以及合伙企业的合伙人之间承担
无限连带责任的问题，以及二者的区别。
教学重点
本章的教学重点是要求学生掌握公司的概念、种类，公司治理结构、独
立董事以及揭开公司面纱理论
关键词
商事组织 合伙企业 公司 股份 独立董事 法人人格权否认 公
司治理结构
Key Word
第一节 商事组织法概述
第二节 合伙企业法
本节提要
商事组织是国际商事交易中最重要的主体，一切国际商事法律关系都是通过商事主
体来建立及完成的，不同的国际商事组织在国际商事关系中扮演着不同的角色，发挥着
其他的商事主体所无法替代的作用。本章将系统地阐述不同商事组织的特点、设立、功
能及内外部关系。
一、合伙的概念与特征
（一）合伙的概念
合伙是指两个或两个以上的合伙人为了经营共同的事业，共同出资、共享利益、共
担风险而组成的商事组织。
合伙是商事组织形式的一种，由于合伙组织成立的手续比较简便，经营方式也比较
灵活，所以是很多中小投资者愿意采取的一种经营方式。在各国的经济制度中，合伙组
织也发挥着其他商事组织无法替代的作用。英美法系国家关于合伙的立法一般是以单行
法的形式出现的，英国现行的合伙法是由《1890 年合伙法》和《1907 年合伙法》组成
的。美国的合伙法属于州法，为了统一各州的合伙法，美国的统一州法全国委员会在 1914
年起草了《统一合伙法》（Uniform Partnership Act）和《统一有限合伙法》两部标准法，
其中《统一合伙法》已经得到大多数州的采用，除乔治亚州和路易斯安娜州以外。大陆
法系国家一般将合伙法放在民法典或商法典中加以规定，如德国、日本、法国等国家，
我国在 1997 年通过了单行的《合伙企业法》，表明我国也非常注重对合伙组织的立法。
（二）合伙的法律特征
与其他的商事组织相比，合伙组织具有以下法律特点：
1、以合伙协议为成立基础
合伙组织以合伙人自愿达成的合伙协议为成立的基础，无论合伙协议是书面的还是
口头的，合伙协议是合伙人之间建立合伙关系，确立各合伙人的权利义务，以及设立合
伙组织的前提，是联结合伙人之间关系的纽带。因此，合伙关系的性质，也被认为是契
约关系，合伙契约对合伙人的共同经营、利益分配进行了约定，各合伙人则通过合伙契
约建立起了伙伴关系。这种契约与买卖、租赁等契约不同：买卖、租赁等契约的当事人
订立契约的目的各不相同，互相履行达到各自的目的；而合伙契约则是为了实现共同的
目的而签订的。
2、合伙由合伙人共同出资、共同经营
合伙人共同享有合伙和承担合伙的权利与义务，各合伙人均既是出资者，也是经营者，
在合伙组织中具有相同的地位，共享合伙的收益，共同承担合伙经营中所遇到的风险。合伙
人原则上具有平等参与合伙事务管理的权利，每个合伙人都可以对合伙事务进行干预，除
非合伙协议有特别的约定，每个合伙人都有权对外代表合伙组织从事合伙业务活动。正
是由于合伙组织的这一特点，合伙组织不能像其他商事组织那样委托他人经营，也不能
像独资企业那样进行独自经营，从而使合伙具有特定的经济法律关系。
3、合伙人对合伙组织的债务承担无限连带责任
合伙组织一般也被称为“联盟”，即合伙成员必须为合伙的债务承担无限连带责任。
当合伙财产不足以清偿合伙债务时，各合伙人对未清偿的那部分合伙债务承担连带
的清偿责任，即债权人有权请求任何一位合伙人履行合伙的全部债务，合伙人也将以个
人所有的财产为合伙债务承担清偿责任，而不以出资为限，但事后该合伙人可以依合伙
协议，就其多承担的部分向其他合伙人进行追偿。
合伙是“人”的组合，通过合伙契约，合伙人建立起一个为实现共同目的而进行活动
的实体，因此，合伙人的死亡、破产或退出，都可能影响到合伙的存续。合伙通常不具
备法人资格，这是由其最基本的法律特点决定的，即其不是独立的民事主体，合伙人对
合伙的债务，要承担无限连带的责任。
（三）合伙企业的利弊
作为一种企业形式，合伙企业对于投资者既有有利的一面，也有不利之处。
1、合伙企业的有利之处
(1)设立合伙企业的手续比较简单，费用较少：
(2)通过合伙可以集中起比个人企业更多的资金和更广泛的业务联系；
(3)每个合伙人均有参与管理的权利；
(4)在英、美等国家，合伙企业不是法人，因而也不是独立的纳税单位，合伙企业本身
毋须交纳企业所得税，实行“先分利后纳税”原则，而公司除股东所得交纳个人所得税外，公
司本身还必须交纳公司所得税，采取“先纳税后分利原则”，属于“双重纳税”；
(5)各国政府对合伙企业的监督和管理比较松，不要求合伙企业公开企业账目和年度报
告，合伙企业的经营有较大的自由和灵活性。
2、合伙企业的不利之处
(1)合伙企业的合伙人数量有限，难于募集大量资本，因而规模一般不大；
(2)合伙人对合伙企业债务承担连带无限责任，投资风险较大；
(3)每一合伙人都有权参与管理，不利于企业管理的集中和统一，不利于实行有效管理；
(4)合伙企业存续时间不稳定，一旦有合伙人死亡或退出，合伙一般即告解散，这不利
于合伙企业的稳定发展。
从以上合伙企业的利弊分析可以看出，合伙企业主要是一种适合于中小规模企业或家族
企业经营的商事组织形式。
二、特殊合伙
一般来说，凡具备以上特点的合伙，都被称为普通合伙，但在合伙的实践中，有很
多除具有以上特点外，其本身还具有更为特殊的性质的合伙，虽为合伙，却有着一些与
以上普通合伙截然相反的特点，这种合伙被称为特殊合伙，主要有：
（一）隐名合伙
是指当事人约定，一方对合伙人所经营的事业出资，不参与合伙经营管理，但分享
合伙经营所得收益，分担合伙所受损失的合伙类型。
这种经济形式起源于意大利港口实行的康敏达(commenda)契约，采取这种契约形式
是 为了规避当时教会禁止利息的命令而订立的，出资者因不参与经营而承担有限责任，
航海 商人从事海外贸易承担无限责任，盈利按约定的比例分配，出资者的名字隐于经
营活动之后。《德国商法典》在第二编中，专门对隐名合伙进行了规定，出资的一方为
隐名合伙人，经营合伙的人为营业人，隐名合伙人的责任与其他合伙人一样，只不过他
不为外人所知晓，不直接对外承担债务责任，当然合伙人也可以在合伙合同中规定，隐
名合伙人不参加损失分配。
隐名合伙的特点是隐名合伙人的出资归人营业中的营业财产，隐名合伙人分享合伙
的利润，分担合伙的损失，但并不参加营业，因此，隐名合伙人也无权对外代表合伙组
织与第三方发生权利义务关系，无权干涉合伙组织的内部事务。隐名合伙的特殊之处在
于隐名合伙人的出资，隐名合伙人只能以金钱或实物出资，而不能以信用或劳务出资，
对于合伙组织的债务，隐名合伙人以其出资为限承担责任。
（二）有限合伙
前面所介绍的合伙，一般被称为普通合伙 (general partnership)。有限合伙 (1imited
partnership)则是一种特殊类型的合伙组织。
1、有限合伙的概念
有限合伙，是指由至少一名普通合伙人(general partner)和至少一名有限合伙(1imited
partner)组成的企业，前者对合伙企业的债务负无限责任，后者则只负有限责任，即仅以其
出资额为限对合伙承担有限责任。
有限合伙起源于欧洲中世纪。在 12～13 世纪，随着欧洲地中海地区海上贸易的发展和
扩大，单个商人已不再适应较大规模的商业冒险。于是“卡孟达契约”(Commenda)便应运而
生。“卡孟达契约”主要在普通商人与海运商人之间订立。它一般规定，由普通商人提供资金，
由海运商人负责经营、贩卖货物，普通商人的风险及责任以其出资为限。这种契约后来便演
变为有限合伙。
2、有限责任合伙人的权利和义务
在有限合伙中，普通合伙人的权利和义务与其在普通合伙中是基本相同的。有限责任合
伙人的权利、义务主要有以下几项：
（1）有限责任合伙人不参与企业的经营管理，其行为对企业无拘束力；如果其参与了企
业的经营管理，其在此期间就要对企业的一切债务承担责任。
（2）有限责任合伙人的名称一般不列入商号名称，如果列入，他将对合伙的债务承担
无限责任。
（3）有限责任合伙人有权审查企业的账目。
（4）有限责任合伙人的死亡、破产不影响企业的存在，不产生解散企业的后果；但如
果负无限责任的普通合伙人一旦死亡或退出，除企业章程另有规定外，企业即
（5）有限责任合伙人的股份经普通合伙人同意之后，可以转让给别人。
（6）有限责任合伙人不得发出通知解散企业。
合伙中，普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，对合伙债务承担无限连带责任，
有限合伙人则不执行合伙事务，按出资比例享受利润和分担损失，对合伙债务承担有限
责任。
三、合伙的成立
（一）合伙协议
合伙协议是合伙组织成立的必要条件，由于多数国家并不赋予合伙以法人资格，合伙
协议就成为合伙成立，合伙人享有权利和承担义务的重要依据。
（二）合伙的登记
对于合伙的登记，各个国家有不同的态度，有的国家要求合伙组织必须履行登记手续。
无论在名称上，还是在人数上，各国一般都对合伙的成立有一定的限制，如英国《合
伙法》规定，合伙组织的商号应以普通合伙人的姓氏命名，在姓氏之后，加上“商号”或“公
司”字样，但不得带有“有限”字样，否则将予以罚款。我国《合伙企业法》也规定，在其名
称中不得使用“有限”或“有限责任”字样。各国合伙法一般也规定，合伙的人数应在两人
以上，美国的合伙法规定合伙应是两人或多人以上的联合的营利性组织。我国合伙企业
法规定合伙企业应具备的条件之一就是有两个以上的合伙人。英国合伙法还对合伙人数
的上限做了规定，如规定除律师、会计师、证券批发商、专利代理人、检验师、精算师、
咨询工程师或建筑工程师组成的合伙外，其他合伙组织的成员不得超过 20 人。
四、合伙的内部与外部关系
合伙的内部关系指合伙成员之间的权利义务关系，合伙的外部关系指合伙组织与第
三人之间的关系。
合伙组织的内部关系主要涉及合伙组织的事务执行、经营管理以及损益的分配等问
题。事务的执行指为实现合伙设立的目的而进行的各种业务活动的具体实现，合伙与其
他商事组织不同，没有代表企业为意思表示的专门机构，原则上，每一个合伙人均有权
执行合伙事务，代表合伙对外进行业务往来。
五、合伙的解散
合伙的解散是指合伙组织因某些法律事实的发生而使其民事主体资格归于消灭的情形。
合伙组织的解散一般有三种情况：
一是协议解散，指合伙人依协议决定自愿的解散。
二是依法解散，依照法律的规定也可以发生合伙组织的解散情形。例如，法律规定，
合伙组织有下列情形时，应当解散：合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；
合伙人不具备法定人数的；合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现的；因发生某
种情况，使合伙所从事的业务活动为非法的等情形。
三是强制解散，指法院根据有关申请，强制命令合伙组织解散。
合伙解散必然导致业务终结，债权债务清算。合伙人可先推举清算人，了结合伙组
织尚未终结的事务，清缴所欠税款，清理债权债务，并处理合伙组织清偿债务后的剩余
财产。合伙组织的清算结束后，清算人应编制清算报告，经全体合伙人签字、盖章后，
报送国家相应机关登记后，合伙组织消灭。合伙组织的主体资格为了清算的需要，一直
存续到清算结束为止。
第二节 公司法
本节提要：
一、公司的概念及其基本特征
二、各国公司法简介
三、公司的种类
四、揭开公司面纱理论
五、公司治理结构
六、公司的解散与清算
公司是当今国际社会最重要的一种商事组织形式，是以营利为目的的社团法人，公司
法是规定公司设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司内外部关系规则的总称。现代公
司的一个重要特征就是，公司是一个法人团体，是一个完全区别于组成该团体的成员的法律
实体。中世纪的时候，有法人地位的实体已经出现了，主要是一些经皇室特许而组成的牧师
会、寺院或自治城市一类的宗教团体或公共组织，到了 17 世纪初，在英国和荷兰正式出现
了有法人地位的商业公司，它们经皇室特许，经营外贸业务，典型的如 1 600 年成立的东印
度公司和 1602 年成立的荷兰东印度公司。一般认为，公司的历史是由合伙向无限公司、两
合公司，然后到股份有限公司及有限公司进行发展。
一、公司的概念及其基本特征
(一)公司的定义
各国的公司立法，都对公司下定义，但无论从理论上还是在实践中，各国公司法对公
司的定义都集中在下述三个内容上，即法定性、营利性和法人资格上，即公司是指依公司法
的规定成立的，以营利为目的的企业法人。
如《美国标准公司法》(1999 年)对公司下的定义为：公司是按公司法的规定而设立的，
以营利为目的的法人组织。英国公司法对公司的定义也基本一样。但大陆法系国家，由于法
国和德国的公司法分成有限责任公司法和股份公司法，因此没有对公司下统一的定义，但内
容是一致的。在英文中，公司可以用“Corporation”表示，也可以用“Company”表示。但在用
“Company”表示时，在公司名称后应添加“Ltd”或“Inc”来表示，或者，可在公司的名称后直
接用公司的缩写"Corp”表示。如福克斯公司可用“Fox，Inc”或“Fox Corp”来表示。
(二)公司的基本法律特征
公司作为企业法人(corporate body)，具有以下几个基本的法律特征：
公司作为法人（corporate body），具有以下几个法律特征：
1、 公司股东所到之处公司承担有限责任（limited liability）
公司是股东以其出资额为限，对公司承担有限责任，这是各国公司法的共同规定，也是
公司区别于其他企业形式的关键。美国的标准公司法第 条规定：公司的股东就其购买
的股份，除了支付发行的对价外，或支付认缴协议中规定的对价外，对公司及其债权人不承
担额外的责任是商事组织法的历史性是进步。
2、 公司具有独立的财产所有权（ownership of property）
公司是初始财产来源于股东的投资，但一旦股东将投资的财产移交给公司，这些财产从
法律上便属于公司了，而股东则丧失了直接支配的权利、使用这些财产的权利，他们所换来
的则是按照出资比例享受一系列的权利。
3、 公司独立地享有民事权利和承担民事责任，包括起诉和应诉权（sue and to be sued）
4、 公司实行统一的集中管理制（centralized management）
公司的管理体制由公司的章程规定，但是与公司法的原则相悖，应采取股东大会、董事
会（监事会）以及经理三位一体的管理方式，而不能采用合伙的分别管理的管理方式。
5、公司的永久存在性（perpetual existence 或 continuity of life）。
相对于合伙企业而言，公司具有永久存在性，公司强调资本的联合，因此股东的股份
转让、股东的死亡或破产都不影响公司企业的存续。
二、各国公司法简介
一个国家立法模式的选择，不仅受到法律内容的制约，还受到其立法传统、立法体
系的影响，以及社会发展的影响，具有可变性。公司法也不例外，各国的公司法有着较
大的差异。
三、公司的种类
各国公司法，根据公司股东对公司享有权利和承担义务的不同，资金来源不及其管理
形式不同，将公司分成有限责任公司和股份公司，有的国家，主要是大陆法系国家如德国、
日本等国家的公司法还规定有无限责任公司、两合公司和股份两合公司，但这类公司作用很
小，正日渐消亡。本章则集中介绍有限责任公司及股份有限公司这二类公司。
（一）有限责任公司的基本法律特征
有限责任公司，是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司承
担有限责任的公司。有限公司于 1892 年首创于德国，其目的在于融合合伙企业与股份有限
公司的优点，以适应中小型企业，特别是家族企业的客观需要。其后法国、意大利、卢森堡、
比利时等国相继采用。英国的"Private Company”和美国的“Close Corporation"近似于此类公司。
在美国各州公司法中，一般都独辟一章，专门规定有限责任公司的各项特点。但同时
也需要指出的是，近年来，美国各州出现了一种英文名称为“Limited Liabili．ty Company”(简
称“LLC”)的立法。如果用中文直译也是“有限责任公司”，但“LLC”与我们传统上的有限责任
公司即“Closoly held Corporation”是不同的，“LLC”实际上是指既具有公司的性质，如具有法
人资格，股东承担有限责任，股份可以转让，公司可以永久存在，又具有合伙性质，如"LLC"
在税法上享有一次性交纳所得税的优惠。当然，“LLC”的另一个特点就是各州立法都要求
“LLC”的成员(股东)之间签订经营协议(operating agreement)，这种协议特别重要，它往往会
把“LLC"中的各类责任和权利具体化，从而给予其新的特征。要说明的是，本章在阐述有限
责任公司时，并不包括"LLC"的内容(关于"LLC"的内容，可详见 Arthur R．Pinto 和 Douglos
M．Branson 所著的“Understanding Corporate Law，”1999)。
在英国、美国和加拿大等国家都没有独立的有限责任公司法，而是作为公司法的一章存
在的；在法国、德国和意大利等大陆法系国家，则是以独立的单行法规出现的。有限责任公
司的法律特征为：
1、公司法禁止有限责任公司向公众招募股本
各个股东所认购的股份比例通常由股东们相互协商而定。之后，由公司向其出具股份
证书，以证明其在公司内部享有的权益和承担的风险比例。各国公司法都规定了有限责任公
司的法定资本额都要少于股份有限公司的法定资本额。
2、股份证书一般允许转让，但有较为严格的限制
公司法通过公司章程及内部细则规定，任何股东转让其一部分或全部股份，都有一定
的限制。在同等条件下，其他股东对被转让的股份具有先买权，因而股东之间的关系比较稳
定。在转让股份问题上，还有一些其他规定。如德国公司法规定，转让股份务必要经过公证
形式，或者符合公司细则规定的其他形式要求。在英国，公司内部细则往往规定转让股份还
得经公司董事会同意。我国公司法第 35 条也有类似规定。
3、股东人数有法定限制
公司法一般对有限责任公司的人数有限制。如英国公司法规定有限责任公司股东人数
不得超过 50 人；美国特拉华州公司法规定不得多于 30 人；法国公司法规定不得高于 50 人，
如果超过 50 人，则必须转变成股份有限公司，否则股东人数须降到 50 人，或者解散该公司。
我国公司法规定除国有独资公司之外，股东人数限于 2 人之上 50 人之下。此外，有限责任
公司的股东之间比较了解也比较熟悉，许多都是同一家庭的人员或亲朋熟友，他们具有长期
合作共事的基础。
4、公司行政管理机构比较简单
股东人数较少的公司一般不设立股东大会和监事会，董事会是最高权力机构，主要股
东一般都是董事会成员，并直接参加公司管理。有限责任公司设立和解散程序也相对比较简
单。
5、具有较明显的人合性质
有限责任公司具有一定的人合性质。这主要表现在公司处理重大事务时，除了强调股
权的主要作用外，还强调了股东作为出资人应具有的作用，如：股东会应由全体股东参加；
公司章程由股东共同起草，股东向股东以外第三人转让其出资时，必须经全体股东过半数同
意。这与股份有限公司只强调股权的作用：即按股在注册资本中所占有的股权比例来决定所
有重大问题的典型资合性质是不同的。有限责任公司股东之间的关系密切，在经营管理及重
大问题的决策中，股东作为个人的作用还是比较明显的。
此外，公司的财务报告不予公开，只须按照公司章程规定的期限送交给各股东审阅即日
由于有限责任公司具有上述特点和长处，它基本上是以资合公司为基础又吸收了人合公司的
特点，属于一种混合型的公司，这类公司不仅在海外属于得到广泛运用的直接投资形式，而
且在我国也得到了普遍的接受，目前，我国存在有五种不同形式的有限责任公司，它们分别
是：
(1)依公司法第 20 条设立的普通有限责任公司；
(2)依公司法第 64 条规定建立的国有独资公司；
(3)依公司法第 21 条规定，由两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任
(4)根据外商投资企业法规定而设立的采取有限责任公司形式的中外合资企业；
(5)符合中国民法通则要求的具有中国法人资格的中外合作经营企业和外资企业。
（二）股份有限公司
股份有限公司(publicly held corporation)，是指全部资本划分成等额的股份，其股份以股
票形式依法公开发行和自由转让的一种公司企业形式。股份有限公司最本质的特点就是其股
票是公开发行和自由转让的。
我国公司法对股份有限公司的定义为：股份有限公司是指其全部资本分为等额股份，股
东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司承担责任。公司法的第三章
和第四章又对我国股份有限公司的特点作出规定。股份有限公司的基本法律特征为：
1、全部资本分为等额股份
股份有限公司的注册资本都是以股票为计量单位的，即每一股票在注册资本中所代表
的金额是一致的、相等的，整个注册资本在某种意义上说，也可以用股份数来表示。因此，
在股份有限公司中，股票是均分股东权益的凭证，股东是以其握有的股票数(即占注册资本
的比例)来享有股东权益的。
2、股份以股票形式公开发行并可以流通
在股份有限公司中获准上市的公司，又称上市公司(1isting Corporation)，它可以通过发
行股票来筹集资本，其股票可依法在证券交易所(指上市公司的股票)进行流通。
3、买行所有权和经营权相分离
股份有限公司是典型的资合公司，股东作为公司的所有权人，与公司的董事会及管理
层是分离的，即负责股份有限公司的决策和管理活动是董事会和管理层。公司法把股东大会、
董事会、管理人员及监事会各自的职权作了较为具体的规定。
4、公司的账目必须公开
公司法规定，以募集设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报表。财务会
计报表主要包括资产负债表、损益表、股东权益变动表、现金流量表、财务情况说明书及利
润分配表等。
5、股份有限公司的规模较大众多、内部管理机构权责分明、效益高、竞争力强的公司。
根据西方国家公司法的规定，西方国家的股份有限公司，尤其是在证券交易所公开挂
牌上市的公司，其特征与我国公司法的规定基本相似。股份有限公司在一国的经济、政治和
社会生活中起着举足轻重的作用。
（三）母公司、子公司和分公司的法律特征
在区分不同公司形式时，还必须十分明确母公司(parent company)、子公司(subsidiary)和
分公司(branch)各自的法律特征及其主要区别。这对于深入理解公司以及开展对外经济贸易
活动有着重要的现实意义。要指出的是，在我国现行公司法中，尚无母公司的概念，但对分
公司及子公司已有原则的规定。
1、母公司的法律特征
按照传统的西方国家公司法规定，所谓母公司，系指通过掌握其他公司的股票(份)从而
能实际上控制其他公司营业活动的公司。母公司本身往往也从事大量的经营活动。这类公司
有时亦称总公司或本公司。在西方国家人们把母公司又称为控股公司(holding company)，但
从严格的意义上说，母公司与控股公司是有一定区别的。尽管从理论上讲，控股公司与母公
司都是通过掌握一个以上其他公司一定数量的股票(份)，从而达到控制上述公司之目的。但
严格来说，这类公司应区分为纯粹的控股公司(pure holding company)和混合控股公司(mixed
holding company)两类。
纯粹的控股公司是指其设立目的只是为了掌握子公司的股票(份)或其他有价证券，其本
身不再从事其他方面的任何业务活动的公司。有的西方国家，如卢森堡的公司法就明确规定，
所谓控股公司，就是指其唯一的宗旨只是为了在本国公司或在外国公司中掺股，以及为了掌
握其他公司有价证券的公司。该法律还规定，控股公司除了拥有自己的办公楼外，不得拥有
其他土地，不能从事任何工商业活动以及不得直接与公众进行交易活动。显然，上面谈到的
母公司是与这类公司有区别的。实践中，纯粹的控股公司数量较少。
混合控股公司，或叫控股一营业公司(holding-operating company)。这类公司除了掌握有
子公司掌握的股份之外，本身也经营自己的业务活动。在美国，很多实力雄厚的跨国公司都
属于此类公司。如美国电话电报公司、通用汽车公司等就是既控制有子公司又经营世界范围
内的通讯、工业生产及其他业务的公司。在西方国家，尤其是在美英等国，母公司这个概念
主要就是指这类混合控股公司。
控股公司或母公司的共同特点是，它们都对其子公司实行严格控制。掌握子公司一定
比例的股票数额就是实行此种有效控制的关键，当然也有其他的控制方式。但在西方国家的
公司法中，对母公司和子公司的不同规定，集中体现在母公司对子公司实施控制的方式。
2、子公司的法律特征
在西方国家，子公司是一个独立的公司，它的设立、经营及解散全部由公司法规定，
不再另作特殊的规定或说明。
我国《公司法》第 13 条第 2 款则规定，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事
责任。也就是说，所谓子公司就是指受母公司控制，但在法律上是独立的法人组织，它本身
是一个完整的公司企业。子公司的独立性及其法人资格主要表现在以下四个方面：
（1）子公司具有自己独立的公司名称和公司章程。
（2）子公司具有自己独立的行政管理机构，如果子公司采取股份有限公司形式，它具
有自身的股东大会和董事会；如果属于比较小型有限责任公司，那么必须建立董事会。总之，
它的行政管理机构都是独立的。
（3）具有自身的年度报告、资产负债表、损益表等财务报表，它属于独立核算、自负
盈亏的经济实体。
（4）它可以独立地以自己的名义进行各类业务活动，包括进行民事诉讼活动。
3、分公司的法律特征
分公司是总公司或者母公司的一种分支机构或者仅仅是母公司的一个附属机构，它本
身在法律上和经济上没有独立性。我国《公司法》对分公司的规定是“分公司不具有企业法
人资格，其民事责任由公司承担”。从这点出发，分公司具有如下基本特征：
（1）分公司没有自己独立的名称和章程，而只能使用与总公司同样的名称和章程。
（2）分公司的主要业务活动完全由母公司决定，分公司只能以总公司的名义并根据它
的委托进行业务活动。
（3）分公司的所有资产全部属于总公司，因此，总公司要对分公司的债务负无限责任。
我国公司法之所以要对子公司和分公司的法律地位作出特别规定，主要是考虑到企业
界对这二种“公司”的区别不够普及的原因。
（四）其他公司形式
股份有限公司和有限责任公司是公司企业中最主要的形式。也是我国公司法规范的唯
一两种形式。但在一些国家的公司法中还规定有其他形式的公司企业，主要有无限责任公司
及股份两合公司。
1、无限责任公司
无限责任公司是指由两个以上的股东组成的、对公司债务负无限连带清偿责任的公司。
1948 年《英国公司法》第 1 条第 2 款第 3 项规定，无限责任公司是“股东对公司的责任没有
任何限制的公司”。无限责任公司有如下几个特点：
（1）公司股东对公司的债务负无限清偿责任
无限责任是相对有限责任而言的一个法律概念。有限责任是指股东的责任仅限于其认
购股份时应承担的全部股金。无限责任则相反，股东要以自己的全部动产与不动产对公司所
欠债务负责，即当公司资金不足以清偿公司债务时，股东要以自己的个人财产来抵债。
（2）无限责任公司的全体股东对公司债务负有连带责任(joint and several liabil—ities)
连带责任是按股份分担责任的对称，它是指数人共同对同一债务负责，而且每承担偿付他们
共同承担的全部债务责任，即在公司资金不足以清偿债务时，公司债权人可以对公司的全部
股东、部分股东或一位股东请求偿还全部债务，而不管该股东出资多少。因此，无论哪个股
东皆有清偿全部债务的责任。
（3）无限责任公司股东直接参加管理公司事务，公司所有权和行政管理权融为一体。
这是由于公司经营的好坏和成败与公司股东的利益休戚相关所决定的。
（4）无限责任公司股本可以任意地进行增加或减少，无须得到当地政府的核准。
（5）无限责任公司无须公开其任何财务报表，包括董事会和审计员的决议和报告。
目前，在西方国家还存在无限责任公司，但数量不多。此类公司一般不利于保护投资
者的利益，这主要是因股东所承担的风险太大所致。负债经营公司一旦破产，往往会引起股
东清家荡产，以至于家破人亡，不利于社会秩序的稳定，也不利于经济生活的繁荣。
2、股份两合公司
股份两合公司，是西方国家特别是西欧和日本等大陆法系国家的一种公司形式。股份
两合公司是指由有限责任股东和无限责任股东共同组成的一类公司。在这类公司中，无限责
任股东对公司债务负无限连带清偿责任，有限责任股东仅就其出资额对公司债务负责。
股份两合公司，是无限责任公司和有限责任公司之间的中间形式，其经济意义在于既
有负无限责任的股东以取得外界信任，又可吸收有限责任的股东以扩大公司的资金。由于无
限责任股东负有很大风险，因而他们在两合公司中占主导地位，享有管理公司业务的权利。
有的国家，如法国公司法规定，有限责任股东不能管理公司的业务及对外代表公司，但在每
个财政年度终了时，有权要求查阅公司当年的资产负债表，并有权检查公司的营业情况。
五、公司治理结构
（一）公司治理结构概述
1、公司治理结构(corporate governance)的概念
公司治理近年来，公司治理结构正在全世界范围内越来越成为经营者、投资者、债权人、
执法者和立法者关注的焦点。世界经济合作与发展组织（OECD）于 1998 年成立的公司治
理结构专门委员会，就是致力于这一焦点问题研究的专门组织，到目前为止它已经制定了一
系列关于公司治理结构的准则和指南。
公司治理源于西方发达国家，尤其是源于美国公司制发展进程。西方发达国家几乎一致
认为，良好的公司治理机构是公司竞争力的源泉和经济长期增长的基本条件。它是解决公司
在公司法的制约下，在市场经济经营过程中，产生的只按传统的公司法无法得以解决的一系
列新问题而形成的一整套制度。该套制度以公司法、证券法为基础，但又根据市场发展的需
要以及自身运作产生的需要，不断得以发展。
2、公司治理产生的必然性
提出公司治理问题是有其必然性的，它是西方国家公司法中两权(即公司所有权与经营权)
分离的法律原则的一种异化。
在公司制度发展进程中，股份公司的出现，两权分离的实现，都有着不可磨灭的历史功
绩。美国著名的公司法教授 Berle & Means 在其《现代公司与私有财产》(the modern corp． and
private property)一书中，对公司股权结构日益分散后产生的股份公司所有权和经营权相分离
的现象作了高度的总结，指出了其在公司制度发展中所产生的巨大历史作用。但同时也指出，
公司股东在从两权分离中获得巨大益处的同时，又产生了其负面影响和作用，即“股东的个
人利益绝对服从于有控制权的经理团体”，也就是说，所有权和经营权的分离，又给公司的
股东带来了另一个问题，即股东在失去了对公司直接控制权和经营权之后，如何使拥有经营
权的管理者们能为实现股东的利润最大化而尽职尽力地工作。亦即产生了公司制度上的新问
题，即股东应如何在这种情况下动员、制约和监督公司经理层依法、依德经营的问题。
(二)公司治理结构
1、股东
股东是指拥有公司股票的人，股票则是公司股东权利凭证。理解股东时应注意这几个方
面：一是拥有股票从而成为股东者，可以是个人也可以是法人或其他企业，在西方发达国家，
股东除包括公司、各类基金、银行等经营机构外，还包括学校、其他社会团体等非营利机构，
十分广泛，在我国许多机构作为股东其获得股票的方式有很多，可以是发行获得的，也可以
是在一级市场上以发行价格买的，大量的股票是在二级市场上购买的，还有以继承方式获得
的。
股东的权利:股东的权利来源于股票，主要有以下几种权利：一是利润分配权（fight of
profits）；二是表决权（right to vote）；三是表述权（right to expression）；四是知情权（right to
information）。
2、股东大会
第一，股东大会的权限
关于股东大会的权限，各国公司法的规定不完全相同。从理论上说，大多数国家仍然
认为，股东大会是股份有限公司的最高权力机构，但实际上，现代各国的公司法对股东大会
的权限都在不同程度上加以限制，股东大会的地位和作用日益下降。许多国家的公司法都以
不同的方式把公司的经营管理权交给董事会或执行会处理，而对股东大会干预公司经营管理
的权力加以限制。如《德国股份有限公司法》规定，董事会在业务管理方面享有“专属权
限”。这种权限原则上是不受限制的，股东大会对有关业务执行问题所作出的决议，不能限
制董事会的权限。
按照英美国家公司法的规定，股东大会有权进行投票的主要事项有：（1）选任和解任
董事；（2）决定红利的分派；（3）变更公司的章程及公司章程细则；（4）增加或减少公
司的资本；（5）决定公司的合并或解散。
应当指出的是，根据某些国家公司法的规定，选任董事与解任董事的权力已不属于股
东大会，而是属于监察大会。如《德国股份有限公司法》规定，股份有限公司设有监察会与
董事会两重机构，监察会的成员由股东大会选任与解任，而董事会的成员则由监察会选任与
解任，股东大会不能直接干预。又如，按照法国 1966 年公司法的规定，股份有限公司可以
采取董事会制，也可以采取监察会与执行会制，究竟采取哪一种管理制度，可在公司注册时
作出决定，也可在日后由股东大会决定。
第二，美国公司法的股东大会的投票方式
如上所述，股东对公司实施一定程度的控制，传统的做法是在股东大会上进行表决。因
此，股东们以什么方式来进行表决，就构成了股东对公司行使间接控制权的关键。
股东表决的基础，就是所谓按资分配。其前提是所有普通股的股票一律平等，即每股一
票，一视同仁。这里要特别指出，不是每个股东一票，人人平等，而是每股一票，一律平等
每个在册的普通股的股东都享有此种不可剥夺的权利。但是随着公司规模的迅速扩大，公司
业务的不断发展以及公司行政管理机构的日益复杂化，原有的单纯的一股一票的做法已不相
适应了。因此，一些公司管理者和律师在此基础上又设计出能更加灵活地保护股东控制权尤
其是保护中小股东的权利的表决方式。现选择美国公司法的相关规定介绍如下。
美国公司法规定，股东大会的表决方式主要有直接投票(straight voting)、累积投票
(accumulative voting)、分类投票(class voting)、偶尔投票(contigent voting)、不按比例的投票
(disproportional voting)等五种。究竟各个公司在何种情况下应用何种表决方式，除了公司法
有所限制外，一般都由公司章程予以规定。
（1）直接投票
在直接投票中，每股对公司的每项决议有一个投票权，包括在选择董事时，也是每股对
每个董事只有一个投票权。
在采取此类投票方式时，掌握股东大会多数股票的股东一般有权决定所有的董事选任。
而其他股东则无权决定任何一人当选董事。即使公司的股票是分成几种类别的，但如果只采
取直接投票的方式，则各类股也只能按每股一票计算。因此，这种投票方式往往造成明显的
多数股压少数股的现象，无法保护少数股权者的利益，尤其是只拥有少数股权的股东将无法
选出一个董事代表其权益。所以，必须要设计出能保护少数股权者利益的其他表决方法。累
积投票就是在这种情况下应运而生的。
（2）累积投票
累积投票是指股东在决定董事人选时，每一股拥有与将当选的董事总人数相等的投票权
并可以把所有这些票数集中投到其中意的人名下。比如某公司董事会要增添 5 名董事，则每
股具有 5×1 即 5 票，这 5 票可以投在任何一个他想选为董事的人名下。同样，一位股东拥
有 100 股，董事会增补的人数仍是 5 名，则他在这次表决中共拥有 100×5=500(票)，而且他
可以把这 500 票集中投到一人名下或分别投到他想要选举的任何人名下，只要总票数不超
过 500 票就有效。
累积投票法，一般只适用于在股东大会上任免董事，而且完全是为了保护少数股权者
的利益，使他们有机会把其代言人选人董事会这个决策和管理机构。累积投票法的缺点是，
一旦董事人数在股东大会上进行表决时有所变动，尤其是在董事人数减少的情况下，少数股
权持有者常会出现被动情况，以致使累积投票根本无法发生作用，起码减弱了此类投票方式
的作用。因此，在西方国家，关于如何评价累积投票法的问题，褒贬双方时有争议。此外，
如果投票总数发生变化，也会造成少数股东的被动。因此这种方式一般都在有限责任公司中
使用，但不是说在股份有限公司中没有使用的。
从表面上看，采用累积投票制度仅是投票方式的变化,但由于该制度可以起到限制大
股东在董事会中的权力、充分体现中小股东意志的作用,而且规定公司必须写入公司章程
中,这就在制度上提供了一种保障，也是从另一个侧面对中小股东的权益进行维护。但是,
我们必须看到,从推行累积投票制度中受益的只是持股比例仅次于大股东的二股东或三
股东。如果持股比例与第一大股东相差悬殊,累积投票制度的意义就不会太大。即使第二
大股东，如果与第一大股东持股数相差太大,累积投票制度也无法发挥其应有的作用。
（3）分类投票
分类投票方式，是指公司发行在外的表决股，为了达到其特定目的而由各类别股作为
独立单位进行投票的一种方式。实行分类投票的一个前提就是公司发行在凡采取这种投票方
式通过一项决议，必须要得到“双重”多数的同意。即不仅要得到出席股东大会的多数股权持
有者的同意，而且要得到各类别股中的多数股权持有者的同意，只有当这两个多数都得到满
足，才能通过一项决议。什么事项需要采用分类投票方式，是简单多数通过还是 2／3 多数
通过，一般都由公司章程或公司内部细则加以规定。
例如，在美国纽约州，通行的做法是，凡采取分类投票方法的，主要有以下两种情况：
一是通过修正公司章程的决议，必须得到整个出席股东大会的 2／3 多数股东的同意和各类
别股的简单多数的同意。二是进行公司联合(consolidation)或合并(merger)，也必须要有参加
股东大会的 2／3 多数股权以及各类别股的简单多数的同意。一般说，凡须采用分类投票的
事项，都是涉及公司重大决策，而且与股东的利益关系重大的事项。显然，这种投票形式也
是保护少数股权者利益的方式之一。
在美国，有的州还采取分类投票方式来决定董事会人选。具体做法是，按比例由各类
别股东选举各自的董事，然后由这些董事组成董事会。一种理论反对这种投票方式，它认为：
董事应该由股东大会上的全体股东选举产生，分类投票则剥夺了一部分股东和董事的选举权。
（4）偶尔投票
所谓偶尔投票，是指公司股票在分成两个以上类别的条件下，当发生公司章程规定的
偶尔事件时，上述股票具有特定的投票权利。在公司偶发事件解决之后，这类股票又回复到
原有状况的一种表决方式。例如，如果公司没有履行今年对某优先股支付固定股息的义务，
这类优先股就有权对要求公司支付拖欠股息款的决议有决定性的表决权(具体方式由公司章
程确定)。一俟获得欠款后，就恢复到原先优先股的状态。
（5）不按比例投票
是指在公司发行在外的股票分成两类别以上的股票条件下，某一类别股票具有比其他
类别的股票更多或更少的表决权。这种形式比较多发发生在大型的跨国合营公司中，外来投
资者尽管只占投资比例的 25%的股权，但在公司章程中却规定，在某些事项上，如董事会
的选举上拥有比 25%股权更多的投票权，甚至是 50%。
我国的公司法的股东投票方式仅限于直接投票，但一些上市公司中，也出现了累积投
票法，而中外合资经营企业法则规定了不按比例投票法。这次公司法修改，学者建议我国的
公司法也借鉴累积投票法。
3、董事会
如上所述，公司的最高权利机构是股东大会，因为股东是公司的真正的所有者，但是
在大型股份公司里，股东的人数都在万人以上，甚至达到了几十万人，让这样一个庞大的股
东队伍来经营管理一个公司的业务，显然是不可想象的，他们需要有能力的、有责任心的人
代表其权益在公司中行使管理权，因此董事会就应运而生了，它是现代经济发展的一个必然
的产物。公司是法人，董事会则是法人的领导机构和管理机构。
第一，董事会的产生和结构
（1）董事的选任：
董事是由股东大会选举出来，代表他们对公司的业务活动进行决策和领导的专门人才。
根据公司初始章程的有关规定，所有董事组成的一个集体领导班子，就是董事会。在西方国
家里，董事可以是自然人，也可以库法人，如果是法人担当董事的话，必须指定一名代表。
（2）董事人数：
各国公司法都对董事的人数有规定，但不同，一般都规定上限，尤其在公司的章程和内
部细则里，还有一个惯例就是董事的数目往往是单数，目的是为了减少董事会内出现僵局。
董事的资格：
第二，董事的任期
西方国家公司法对董事的任期几乎都没有具体的规定，任期的长短都由公司内部细则予
以规定。根据各国的实践，董事的任期一般为 3 年。而在此，我国公司法倒是作了明确的规
定，董事的任期由公司章程规定，但任期不得超过 3 年。
在这里特别介绍一下美国的公司法里关于董事任期的特别之处就是 classification of
directors，即董事分组。
第三，董事的权力
在西方国家里，股东大会和董事会都是公司的最高权力机构，这二者之间的权力如何分
配是问题的关键。美国和欧洲的许多国家的公司法明确地把决策权从其他权力中分离出来，
授予董事会。美国的标准公司法授予公司董事会的权力十分广泛。
根据该法 35 条规定：除本法或公司章程另有规定外，公司的一切权力对应由董事会行
使或由董事会授权行使。公司的一切业务活动都应在董事会的指示下进行，但董事会行使权
力时必须集体行使，进行表决。股东大会和董事会的具体的权力分配由公司的内部细则加以
规定。同时美国和英国公司法还对董事会的权力进行一定的限制，例如股东大会与董事会的
决议有冲突时，一般以股东大会为准，另外股东大会还可以否决董事会的决议直至解散董事
会。
第四，独立董事（independent director or outside director）
（1）独立董事在美国的产生有其深刻的历史背景
众所周知，目前世界各国根据其特殊的经济发展模式、企业成长历史、人文背景和社会
环境已经形成了不同的公司治理结构模式。独立董事是英美法系国家，尤其是美国判例法中
的一个创造。独立董事是英美单层制董事会公司治理结构模式中最居有特色的内容之一（这
与德日为主的双层制的公司治理结构模式中通过设立监事会监督董事会或制衡董事会或上
市公司实际控制人是不同的方面）。
其一，法律地位的独立
独立董事由股东大会选举产生，不是由大股东委派或推荐，也不是公司雇佣的经营管理
人员他们代表公司全体股东和公司整体利益，不能与公司、公司的内部人、大股东存在任何
影响其作出独立客观判断的关系。
其二，意思独立
独立董事以超然的地位，履行自己的职责，监督高层管理人员，检讨董事会和执行董事
的表现，确保其遵守最佳行为准则；就公司的发展战略、业绩、资源、主要人员任命和操守
标准、薪酬等问题作出独立判断。
4. 监事会制度
公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定
发展的保证。然而，在现实经济生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公司监
事会的功能难以发挥，甚至产生监事会虚化现象。在全面分析公司监事会制度产生的理论依
据和价值功效的基础上，从探讨监事会虚化现象产生的根源入手，本文试图提出完善我国公
司监事会制度的立法对策，以期能为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保
障。
我国公司监事会虚化现象产生的根源：从观念到机制之检讨 。在代理成本、分权制衡
和出资者所有权理论基础上产生、发展并不断趋于完善的公司监事会制度的价值功效越来越
为人们所认可，显示出旺盛的生命力，成为了现代公司法人治理结构中必不可少的组成部分。
虽然我国现行《公司法》对监事会的设置及职权的行使作出了规定，但在实践中仍普遍出现
监事会虚化现象。监事会仅作为公司的摆设机构，并未发挥其在公司法人机关权力制衡机制
中应有的监督职能。究其原因，笔者认为，这种现象是由多种原因造成的，不仅包括观念上
的因素，也包括体制上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。只有全面分析公司监事会虚化
现象的原因，才能使我们有的放矢地提出完善监事会制度的法律对策，保障我国企业公司化
改造和建立现代企业制度的顺利进行。
