国际私法在互联网环境下面临的挑战
Internet 与国际私法有着天然的密切联系。作者在具体分析跨国侵权、知识产权和电子
商务等三个常见的网上法律冲突的基础上，从国际私法的视角解析了两种不同的网上法律关
系：与 Internet 有关的法律关系和 Internet 法律关系，并详细探讨了 Internet 对于连接点、法
律选择方法、准据法、管辖权、国外送达和取证等国际私法问题的挑战，探讨了一些应对策
略，最后评述了国外学者对该问题提出的不同解决方案。
作者肖永平，1966 年生，法学博士，武汉大学法学院教授；李臣，1977 年生，武汉大
学国际法研究所硕士研究生。
他们（法律和政策的制定者）在塑造而不是发现网络空间的属性，在一定程度上，他们
的选择将决定网络空间的发展。 --劳伦斯 ·拉塞格 [注解： Lawrence Lessig,Reading the
Constitution in Cyberspace, 45 EMORY . (1996).]
一、网上法律冲突
Internet(互联网)是一个没有国家、没有法律、没有警察的网络空间。但是，它并非完全
独立于现实的物理空间，而是后者的延伸和补充，两者存在明显的共生关系。由于从事网上
活动的人、法律关系的主体处于不同国家的控制之下，许多网上活动的标的、法律关系的客
体位于不同国家，随着网上活动的日益频繁，它必然影响到各国的利益，国家便会对这些活
动作出反应，加以调整。另一方面，网络空间并没有消除人们对于秩序的渴望，当网上活动
的效力扩及现实空间时，网络纠纷必然大量产生，这同样要求法律的调整。网上法律冲突主
要集中于下列三个领域。
（一）跨国侵权
Internet 是进行跨国侵权行为的理想工具。已发生的案件包括侵犯肖像权、诽谤、散布
虚假信息等侵犯人身权的案件；电脑黑客（hacker）侵入计算机系统、盗窃银行账号、窃取
商业秘密、散布计算机病毒等侵犯财产权的案件。在互联网上最容易发生也最具 Internet 特
色的侵权是跨国诽谤。由于 Internet 是全球性的，网上侵权亦有全球性，即侵权人可以位于
全球任何地点、针对任何人实施侵权，侵权行为可以在任何地方实施，而侵权结果亦可在任
何地方发生。除了网上诽谤、毁誉等损害他人的名誉和隐私权以外，可能发生的网上侵权还
有：(1)不正当竞争；(2)错误信息的传播或散布虚假信息；(3)产品质量缺陷造成的损害；(4)
其他不属于犯罪，但能引起民事责任的损害。
（二）知识产权的法律冲突
随着知识经济时代的到来，知识产权作为一种财产权的地位日益凸现。然而，地域性仍
然是知识产权的显著特征。一系列保护知识产权的国际公约在一定程度上削弱了严格"属地
主义"的作用，但这些条约的主要目标是最大限度地统一保护知识产权的实体法，在涉及跨
国知识产权方面仅设定了最低标准，即"国民待遇"原则。
Internet 的到来，使得知识产权"跨境"流动非常容易。传统的知识产权法律体系由于信
息概念的引入和信息网络的开发利用而受到巨大冲击。信息内容和载体的可分性使知识的专
用性不再明显，信息交换的迅速快捷使知识产权的时间性受到挑战，电子信息服务应用的全
球化对知识产权的地域性形成了威胁[注解：朱军：《信息时代对著作权的新挑战》，《法学
评论》1998 年第 5 期。]。传统意义上的国界、地缘在网络空间中不复存在。1996 年 3 月 11
日，欧盟发布了关于数据库法律保护的指令（96/9/EC），为数据库提供两种不同性质的知识
产权保护：版权保护与特别权利（sui generis right ）保护。受欧盟指令的影响，美国也采取
了立法步骤。1996 年 5 月 23 日，美国政府将编号为 HR3531 的法案提交国会讨论，但未能
通过。而在中国，虽然有案例表明中国法院倾向对数据库提供保护[注解：见《北京阳光数
据公司诉上海霸才数据信息有限公司案民事判决书》，载《知识产权研究》第 5 期，中国方
正出版社 1998 年版。]， 但目前并无相关立法，数据库法律地位处于待确定状态。在世界
知识产权组织主持的版权与邻接权外交会议上，由欧盟倡导并得到美国支持的 WIPO 专家
委员会提交了一个有关数据库知识产权保护的条约草案，由于多数代表的反对，外交会议并
未对该条约草案进行讨论。因此，有关数据库法律地位的法律在这几个国家和地区是不一致
的。
假设某人未经授权将欧洲数据库的原始数据通过国际互联网传送到美国或中国，该行为
应该通过什么法律来调整呢？法院如果适用欧洲本地法律，实质上就是选择赋予数据资料以
财产权的欧洲法适用于世界范围内的数据传送行为，这无疑会对数据资料在全球网络中的传
播产生阻碍乃至阻塞作用；如果法院适用接收数据资料国如美国、中国的法律，由于它们的
法律目前还没有对数据库提供强有力的保护，在欧洲人看来，侵权人就在这些国家找到了庇
护所。不难想象，由于 Internet 本身就是一张巨大的信息网，诸如此类的法律冲突会越来越
多。
（三）电子商务方面的法律冲突
电子商务涉及的法律问题主要有两类。第一类是诸如电子合同的形式是否符合传统国际
商事合同的要件，其效力如何，电子合同的订立程序是否应遵循传统规则，电子合同的成立
时间和地点如何确定，电子签名的效力以及如何协调各国立法等民商法问题[注解：P. Eve
Athanasekou, Information Technology, UK law for the Millennium, by the British Institute of
Inter national and Comparative Law, (1998, London). -352.]。在这方面，国际贸易法委员
会于 1996 年制定了《关于电子商务的示范法》，但该文件对各国并无法律约束力。因此，对
这方面的法律冲突仍将主要依赖国家层面的国际私法加以调整。
第二类是有关传统公法方面的问题。以 Internet 上的商业促销为例：网络促销涉及各国
关于广告管制方面的法律问题，而各国的有关规定相去甚远，例如，比利时只允许本国商人
在每年的 1 月和 7 月进行降价销售，将这种法律规定运用到网站设立在比利时境内的网上业
主时，也许还可以接受。但如果把这种规定适用于所有的比利时消费者在网上能够找到的出
售降价商品和服务的网址，而不管卖方处于哪个国家，就意味着全世界所有在 Internet 上出
售商品和提供服务的人都要受制于比利时的广告控制法，这显然是不合理的。即使对比利时
境内的商家来说，这样的法律也会使他们在 Internet 商务中处于不利的竞争地位。与此相似，
一国法律认可的广告在另一国可能被认为是非法的。德国法院认为酒商宣称自己的酒"无与
匹敌"是未经证明的，因而是非法的，而意大利法院支持类似的广告行为，因为他们认为消
费者能够理解广告宣传都是夸大的。例如，意大利法院曾认为，广告宣称的"万用"天燃气打
火机冲气筒不适用于所有的打火机，"纯天然"肥料只包含 30%的天然成分，"100%"的苏格兰
威士忌其实是威士忌和苏打水的混合物，都是正当合理的[注解：见《Internet 及其背后--公
共政策与线上世界》，转引自王德全《Internet 与电子商务的有关法律问题》，载郑成思主编
《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社 1999 年版。]。
由于 Internet 打破地域限制，使得许多原本只规范国内事务的公法的效力溢出国界，对
网上活动产生"普适"性影响，公法冲突在所难免。但对第二类法律冲突，各国并无有效途径
加以解决。此外，随着 Internet 技术的不断发展，还会产生更多新型的网上法律冲突。
二、两种不同的网上法律关系
就法律意义而言，最初的 Internet 与传统的通讯工具如电话、传真、广播电视并无二致，
都只是一种形成法律关系的手段，是某些法律关系的表现形式。可以说，此时的 Internet 并
未引起新的法律问题。随着科技的不断发展，Internet 不同于传统通讯工具的特征逐步显现
出来，它的虚拟性、全球性、管理非中心化、高度自治性特征逐步渗透到相应的法律关系中
去，对现有法律体系提出挑战。但是，并非所有的与互联网有关的法律现象都具有独特性，
有单独研究的价值。我们把它分为两种不同的法律关系：与 Internet 有关的法律关系和
Internet 法律关系。两者显然不能混为一谈。
如何区分这两种不同的法律关系呢？在这里，我们提出以方式抑或要素作为标准。如果
互联网只是作为形成法律关系的一种工具、一种方式，此时的互联网与传真、电话并无二致，
它能引起的很可能只是证据法方面的变革。如利用 Internet 缔结合同就是如此，这种法律关
系可以由现有的法律加以调整，因为它并不带有 Internet 的特征。当 Internet 作为法律关系
的要素时，这种互联网法律关系就会对现有法律提出挑战，如在 Internet 上发送数据库资料
即是如此。这类法律关系被打上 Internet 的深深烙印，具有全球性、虚拟性等特征，可称之
为 Internet 法律关系。区分这两种法律关系的理论意义在于：它可以使我们正确把握 Internet
到底在多大程度上，在哪些方面对现行法律提出了挑战，以便作出适当的回应。
当然，法律关系的方式和要素是不可截然分割的，也不是互斥的，而是可以相互转化的。
因此，这一标准只是试验性的而非结论性的，随着 Internet 的发展，这一标准亦会变得模糊。
以合同的缔结为例，合同缔结方式显然是一个形式问题，但如果要探究以 Internet 方式
体现出来的当事人的真实意思表示，就可能变成一个要素性问题。例如，欧洲议会和欧盟理
事会于 1997 年通过《关于远程合同中消费者保护的指令》[注解：Directive 97/7 of the
European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the Protection of Consumers in
Respect of Distance Contracts, OJ 1997L 144, .]，用于调整未经当面协商的销售合同中供
方和消费者之间的关系。其附件明确规定，Email 作为有效的联系方式应受该指令的调整。
该指令规定，在远程合同缔结之前，消费者必须得到有关合同主要条款的信息，在合同履行
时，至少在交付货物时，消费者必须得到书面的确认函。该指令还要求所有的远程销售合同
应符合商业交易的诚实信用原则，以保护消费者的利益。更重要的是，该指令还赋予消费者
以撤销权，即在缔结远程销售合同的情况下，消费者享有在 7 个工作日之内撤销该合同而不
负违约责任的权利。该期限从消费者接受产品或服务，并被告之合同已缔结之日起算。这意
味着在 7 个工作日结束之前，消费者缔结合同的意思表示处于未确定的法律状态，可以随时
撤销。如果该指令被适用到欧盟国家的居民向欧盟以外国家通过 Email 采购产品或接受服务，
由此产生的法律问题就是一个要素性问题，即当事人意思表示问题。如果一种方式对于法律
关系而言是如此重要，以致于法律已经把它规定为法律关系的一个要件，它就经历了由方式
向要素的转变。
三、从工具到要素的嬗变--挑战
Internet 对现有法律制度的革命性影响在各个法律领域均有不同的表现，就国际私法而
言，这种挑战主要表现在以下五个方面。
（一）对连结点的挑战
传统国际私法在解决法律适用或法律选择问题时，采取的是"分配法"(allocation method)，
即在对有关的争议进行定性或识别之后，选择适当的连结点，再依据这一连结点把相关的问
题分配给某一国家的法律去处理[注解：索夫普兰：《国际私法理论的新动向及其对法院实
践的影响》，载《海牙演讲集》第 2 册，1982 年，第 22-24 页。]。正是由于连结点具有这种
分配管辖权的功能，一个国家行使管辖权的原则反过来又会对连结点产生影响。国际私法主
要是在属人优先权与属地优先权之间进行衡量，解决法律争议。相应的连结点可分为属地性
连结点、属人性连结点和主观性连结点。这里主要分析这三类连结点在网络环境下的可适用
性。
属地性连结点 属地性连结点具有确定性和惟一性，这在"物理空间"中是非常合理的，
因为现代国际法确定一国管辖权的首要原则即为属地原则。但在 Internet 这一虚拟空间中，
国界将不再具有实质的意义。下面以 Internet 中的侵权和合同争议为例予以说明。
(1)侵权争议 国际私法一般以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的连结点。在
Internet 中，侵权行为地的确定比现实生活复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活
动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆情报中心等地实施侵权
活动，查出计算机所处位置亦无用处，因为许多网上活动都是匿名或使用假名进行的。
此外，由于 Internet 连结着全球 170 多个国家上亿台计算机，这就导致任何网上活动都
是全球的而不是地方性的。这就使侵权行为地的确定具有很大的随意性和偶然性。我们不妨
设想这样一个案例：假设克林顿与莱温斯基之间并不存在所谓的丑闻，在 Internet 上首次披
露了丑闻的记者马特很显然就对克林顿进行了诽谤，侵犯了他的名誉权。由于克林顿特殊的
身份，不难想象世界各地的人都会把这条消息作为头条新闻加以关注，这很容易满足美国法
院的"最低限度的接触"标准，结果是全世界 170 多个国家都变成了侵权地。而如果其他国家
的网站又将该消息加以转发，则构成共同侵权，使侵权行为地更加不确定。侵权行为地作为
连结点的意义在于指引一定的准据法，使一个涉及多国因素的案件能落实到某一具体国家，
适用其法律解决当事人的争议。而太多的侵权行为地将使法院无所适从，因为法院不可能根
据 170 多个连结点去确定准据法。在这种情况下，有侵权地等于没有侵权地。如果我们走向
另一个极端，认为这 170 多个连结点都可成立的话，无疑使参与者要受制于 170 多个国家的
法律，特别是网络服务商还可能承担共同侵权责任。这是根本不具有操作意义的。
(2)合同争议 Internet 合同可以分为二类，一类是涉及现实交付的合同，另一类是不涉
及现实交付的合同。对于第一类合同，Internet 仅仅是作为缔结合同的一种工具，只会产生"
与 Internet 有关的法律关系"，如合同缔约地到底在何处？在使用 EDI 自动签订合同的情况
下，问题尤为明显。但由于合同履行涉及现实交付，合同履行地尚可依据现有的"特征履行"
等国际私法理论加以确定，从而解决合同法律适用问题。但如果 Internet 合同不涉及现实交
付，如双方提供数据、图像而汇编成软件，共享权利的交易，其合同的履行地很难确定，合
同法律适用问题也就难于解决。
此外，因互联网发展而产生的新的交易方式也会产生新的法律问题。比如网上拍卖，现
在方兴未艾。根据传统国际私法，在特定场所按照特定程序缔结的合同如证券交易、拍卖等
无疑应适用交易所所在地的法律。但是，网上拍卖是"悬浮"在虚拟空间中的，并不与任何地
域相联系，适用拍卖场所所在地法实际上无法可依。有人可能转而主张适用网络服务商所在
国的法律，这显然有些牵强。如两个中国人在美国在线（）的网上拍卖场
所达成了一笔买卖二手相机的交易，如果要适用美国法是不可能的。因为交易双方只是在网
上"遨游"到美国，并未实际出现在美国，从而难于受美国法约束。
属人性连结点 国籍表明一个人同某一特定国家之间的固定的法律联系。自孟西尼首倡
国籍作为连结点以来，国籍逐渐成为属人性的连结点。由于 Internet 是一个开放的系统，是
一种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络，用户在上网时并不被要求确认其身
份。因此，国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员跨国流动日益频繁，国籍
作为连结点的地位远不如从前一样，在 Internet 案件中以国籍作为连结点的意义不大。
主观性连结点 由于许多客观性连结因素难于有效地运用于 Internet 中，人们将不得不
转而借助于主观性连结点，让当事人的主观选择发挥更大的作用。由于因特网是一个高度自
治的网络空间，用户自主的选择是开展网上活动的前提。因此，主观性连结点，特别是当事
人意思自治日益显示出重要性。这种法律争议的解决方案可以在三个层次上实施：其一，用
户与网络服务商（ISP）之间达成法律选择协议，以解决用户与 ISP 之间的争端。许多著名
网络所提供的免费电子邮箱的申请过程中，要向用户展示"服务条款"，其中含有法律选择条
款。只有点击"我同意"按纽后方可进一步申请。这就是典型的用户与 ISP 之间的法律选择条
款。其二，用户与用户之间达成法律选择条款。例如网上拍卖站在用户达成交易之后会向用
户推荐一种合同文本，这种合同文本中就可能含有法律选择条款。其三，ISP 之间的法律选
择条款，以解决 ISP 之间民商事纠纷。而许多专家推荐的电子商务格式合同亦含有这一条款。
由于 Internet 是"网络的网络"，通过用户与 ISP 之间、各个 ISP 之间的法律选择协议，应当
可解决大多数法律冲突。但是由于下述原因，当事人意思自治亦非解决网上法律冲突的万灵
药。
(1)关于网上侵权争议 传统的观点认为，当事人意思自治原则主要用于解决合同法律
冲突，而不适用于侵权领域。虽然它的适用范围现在有扩大化的趋势，但总体而言，当事人
意思自治在侵权领域的适用并未成为普遍的实践，而且它也多为一种事后选择，并非事前选
择，选择的法律也仅限于法院地法。显然该原则难于解决大多数网上侵权争议。
(2)关于适用范围的限制 对于电子商务而言，当事人意思自治似乎是一个良好的解决
方案，但事实并非这么简单。基于电子商务而形成的合同可分为三类：一是企业之间的电子
商务合同模式（Business to Business）；二是用户之间的电子商务合同模式（Consumer to
Consumer）；三是企业和用户之间的电子商务合同模式（Business to Consumer）。对于前两
种模式，适用当事人意思自治当然是可行的，但对于第三种模式而言，由于涉及消费者权利
保护，法律选择条款的有效性是有争议的。在电子商务时代，各国一方面大力促进电子商务
发展，另一方面致力于消费者权益保护。如经合组织（OECD）的消费者政策委员会起草了
一份指南[注解：DST1/ST1/it/CONSUMER/prod/guidelines〖final〖en.]。指南指出，在考虑是
否需要对现有法律框架进行修改时，"各国政府应当寻求确保该框架中企业和消费者之间的
公平，方便电子商务，使消费者享有不低于其他商业形式所提供的保护水平，使消费者切实
享有公平及时的争议解决和无不当的成本和负担的救济。"欧盟亦持类似观点[注解：See
ccomm/ composen. pdf.]。由此可见，当
事人意思自治原则在电子商务中的适用范围亦是有限的。
(3)关于法律选择条款的效力 对于这种条款的法律效力，美国学者最早开展研究，其
直接动因是基于一种所谓的"包装紧缩合同"（shrink〖wrap contract），即软件厂商在销售其
产品时在软件产品的外包装上印明，如果购买打开该包装，须受一定协议的约束。由于该种
合同涉嫌降低法定标准，减轻法律责任，又是一种附合合同，法院最初是持否定态度的。但
由于知识产权具有不同于传统权利之处，由于计算机软件产品具有特殊性，因此，随着这种
做法成为商业惯例，美国商法典起草委员会正考虑修改 UCC 的 2B 条款以适应这种商业实
践 。 但 法 院 对 该 条 款 仍 持 否 定 态 度 [ 注 解 ： Pafmond A Kurz etc, Internet and the Law,
Government institutes, inc., 1997，.]。
在 Internet 中，有许多克隆这种"包装紧缩合同"的"包装点击合同"（Click〖wrap
contract）。由于这种合同为附合合同，用户并无协商的余地，而这种合同涉及的面又非常广，
包括产品责任、消费者权利保护，许多时候该合同还赋予 ISP 某种管理权如排除不受欢迎的
用户和言论的权力。因此，该法律选择条款的效力并不确定。有一点是无庸置疑的，如果涉
及产品责任、消费者保护法之类的"直接适用的法"，该条款的效力往往会被否定。
(二)对法律选择方法的挑战
20 世纪中期，美国国际私法学界掀起了一场"革命"，其矛头所向，便是传统法律选择
方式。最密切联系原则和政府利益分析理论便是这场"革命"的主要成果。这些成果对其他国
家的理论和实践均有很大影响。那么，这些"革命性"成果能否适用于 Internet 案件呢？ 我们
已经对两种 Internet 法律关系进行了区分，对于与 Internet 有关的案件，这些成果无疑是可
以适用的，因为这些案件就其本质而言与现实世界中的案件并无两样。但对真正的互联网案
件，这些理论的可适用性是值得检讨的。
互联网使国际交往变得如此方便，国际法律关系的形成只需在计算机上轻敲几下，其影
响可能涉及世界任何国家和地区，但这些国家和地区与 Internet 活动的联系紧密度往往很难
衡量。要单纯运用最密切联系原则无疑将使法官无所适从，从而使该原则的灵活性优势走向
另一个极端：成为法院适用本国法的一种借口或者造成无法可依的局面。在最密切联系原则
出现之初，各国对其适用就给予了必要的限制，如"特征性履行"理论就是一个较好的限制方
法，但它在 Internet 中不一定能收到预期的效果。在网络环境中，履行地的确定并不容易。
以在网络中买卖计算机软件，软件直接通过网络传输，买方用电子货币支付的交易为例，合
同履行地既可以是软件传送的目的地，即买方所在地；又可以是软件发送地，即卖方所在地，
此时，特征履行的区分不再具有意义。如果将网络交易的整个过程划分为若干阶段，信息商
品的发送过程也可以划分为几个〖不同阶段：（1）卖方将商品发送到当地的 ISP，（2）商品
在若干 ISP 之间传递的过程，（3）商品传递到买方所在地的 ISP，（4）从买方所在地的 ISP
传送到买方的电脑上[注解：孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社 1998 年版，第 250
页。]。但我们很难说哪一个过程是特征性履行，这些过程都可以根据不同的情况将不同的
ISP 视为合同履行地。因此，特征性履行说不足以弥补最密切联系原则的缺陷，使之适用于
Internet 案件。
政府利益分析说要运用到 Internet 案件亦不无疑问。由于 Internet 具有高度自治性，实
现了管理的非中心化，没有任何国家能够有效地控制 Internet。因此，在网络空间推行国家
政策的有效性很值得怀疑。作为信息时代象征的 Internet 的发展关系到全人类的福祉。因此，
在 Internet 中不能单从国家利益的角度出发，还要从有利于整个人类文明进步的角度出发。
另一方面，在互联网中适用政府利益分析的方法本身与最密切联系原则一样，存在相当的难
度。由于 Internet 与许多国家和地区相联系，这些国家都或多或少地存在利益，难以进行比
较和衡量。
(三)对准据法的挑战
Internet 对准据法的冲击主要来自三个方面：
准据法的落空 迄今为止，只有少数发达国家已着手 Internet 方面的立法，但其注意力
集中于网络犯罪、防止网上散布淫秽信息和保护隐私权方面，全面规制 Internet 的民商事法
律关系的法律还未着手建设。以当今最为蓬勃发展的电子商务为例，目前仅有澳大利亚等少
数国家通过了相关立法[注解：单文华：《电子贸易的法律问题》，载《民商法论丛》第 10
卷，法律出版社 1998 年版，第 14 页。]。已有的立法也只是就合同形式、电子签字的效力
等问题作了规定，未涉及其他方面。我国新通过的《合同法》第 11 条规定，数据电文特别
是电子数据交换(EDI)和电子邮件可以作为合同的书面形式，我国许多学者认为该规定具有
相当的超前性。但多数国家为了保护科技的发展，不愿只为了对付一些一时性变故而制定特
定措施进行 Internet 立法，因为这样的立法会缺乏逻辑的自适性和连续性。因此，各国基本
上是沿袭原有的法律制度，举步维艰地应付 Internet 案件。所以，即使我们运用现有的法律
选择规范，确定应适用哪一国法律作为准据法，最后也会发现这一切都是徒劳的，因为该国
根本就没有相应的立法，很容易出现准据法"落空"现象， 尽管传统国际私法偶尔亦存在这
种情形。
与公法的冲突 传统法理学把法律分为公法和私法两大板块，并认为公法的适用具有严
格的属地性，不会发生冲突，发生法律冲突的只是具有域外效力的私法部分。Internet 对国
际私法最大的冲击是使公法的冲突成为一种普遍的法律现象。
当代国际私法已开始考虑适用外国公法性质的法律，法国、瑞士、荷兰、英国等国家的
法院都有适用外国公法的判决。1987 年《瑞士联邦国际私法法规》第 13 条就明确指出，不
得仅以外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。但在 Internet 中，受传统公法调整
的活动的影响往往跨过国界，也就使公法的效力范围经常溢出国外，引起所谓的公法冲突。
除了前面讨论的广告法律冲突，另一个著名的案例是美国诉汤玛斯夫妇案(. Thomases)。
该案尽管是美国的一个州际私法案例，从国际私法的角度对它进行分析亦具有借鉴意义。
1991 年，汤玛斯夫妇在加州设置了一个网址，经营一个色情 BBS(公告牌)，并在网上
销售色情录像带。美国的一个邮政官员遇到该网站，在其位于田纳西州的办公室注册申请了
该 BBS 的成员资格，并订购了几盒录像带。在该 BBS 向该邮政官员传送用户密码并交付录
像带后，汤玛斯夫妇遭到逮捕。他们在田纳西州西区法院被提起公诉，被指控违反多项田纳
西州联邦反色情法，该州法院以淫秽罪立案。根据美国的判例，是否构成淫秽罪必须依照当
时的社区标准加以判断(米勒诉加州一案确立，Miller v. California )本案涉及的问题是以哪一
个社区作为判断标准检察官坚持适用田纳西州孟菲斯地区即色情录像带送达地的社区标准。
辩方律师则主张适用加州即材料发送地的社区标准。辩方还进一步提出，在电脑时代需要建
立一个在广泛的网络空间接触上的而不是地理司法区域上的社区概念，如果不这样定义，被
保护的言论会受阻，因为 BBS 不能选择谁收到什么内容，用户可以就其所在州撒谎，在加
州入网后再迁至田纳西州。控辩双方之争实际上涉及公法冲突问题，因为美国的刑事法律并
不统一，汤玛斯的行为依加州法律不构成犯罪，根据田纳西州法律则构成淫秽罪。联邦第六
巡回法庭裁决认为，即使某一州的社区标准与被告本州的社区标准有实质上的差异，该州法
院仍可依据自己的社区标准进行判决。法院同时指出，如果愿意，被告在技术上可以限制淫
秽标准更为严格的地区的用户进入，因为他们对用户下载或打印 BBS 所含材料并非一无所
知、不能控制，BBS 的接触有一套申请、获准密码的制度。所以，法院裁定被告被控罪名
得依田纳西州法律审判[注解：
如果说美国诉汤玛斯案件只是涉及州际公法冲突的话，最早适用地方法于国际层面的
Internet 案件同样涉及公法的冲突。该案涉及一家美国公司(美国计算机服务公司)在德国的分
支机构(下称德国公司)。它负责维护美国母公司的服务器与德国的网页的电话连线，这样就
参与了美国公司的网络内容的传播工作。但是，德国的 Internet 并不与该德国公司发生关系，
而是直接连接到美国母公司的服务器上获取网络信息。1995 年 11 月，慕尼黑执法官员向德
国公司提供了含有由美国计算机服务公司发送的 282 个新闻组的名单，其中都含有涉及儿童
的色情内容和极端暴力内容。当地检察官告知这些内容是非法的，可能会招致刑事处罚，该
德国公司的董事长菲里克斯·萨姆把这一情况报告了美国母公司。美国母公司为使其子公司
免受制裁而关闭了该 282 个新闻组。此举一出，美国舆论一片哗然，认为德国是在为美国进
行 Internet 立法。这意味着美国公民在美国服务器上发布的言论被迫遵守德国法律和言论自
由标准。美国计算机服务公司迫于压力，重新开放了这些新闻组，最终导致菲里克斯·萨姆
被德国法院判处刑罚[注解：有关该案可参阅 Lothar Determann,the New German Internet
law,Hastings Intl & :113,1998.]。
由于特殊的历史原因，德国的反色情、反恐怖和反法西斯法律比其他国家要严格得多。
在本案中，德国法即与美国法发生冲突，而这种公法冲突在物理空间是极少发生的。此外，
在 Internet 上的公法冲突至少还有网上赌博、计算机犯罪、网上征税等等。虽然在 Internet
中，已经存在 NSI(网络处理委员会)等行政性机构用于处理有关域名争议问题，但对于大量
的网上争议，并无相应的国际组织进行协调。
"网络空间法" 这是一个热点问题。一般认为，网络空间法可以是"示范法"或者"虚拟社
区法"，但无论哪一种设计方案，网络空间法都呈现出与传统准据法的显著区别。
传统准据法是由国家制订和执行的实体法。但网络空间法只是一种"民间法"。虚拟社区
法是由网络虚拟社区中的"居民"行使"点击投票权"（click vote）将制定和选择规则的权力委
托给相 应 的 ISP，由 ISP 制订和执行的一种特殊"法律"。这些虚拟社区是否有权制订和执
行某些行为标准，并赋予其强制执行力，本身就不无疑问。国际组织制订的示范法虽经有关
国际组织制订并推荐使用，如果一国并未把它转化为国内法，当事人亦未选择，就很难认定
它有法律约束力。由于 Internet 出现的时间很短，我们亦很难把网络空间法界定为一种国际
惯例。由是观之，"网络空间法"在现有法律体系中的地位、作用和法律效力都是值得探究的。
(四)对管辖权的挑战
国际民事案件的管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际
因素的民、商事案件的资格。管辖权是有关法院审理案件的前提，在网络环境中，Internet
对于传统管辖权的理论和实践的挑战主要体现于以下几个方面：
择地行诉(forum shopping) 所谓择地行诉，又称挑选法院，是当事人选择对自己有利的
国家的法院提起诉讼的法律现象。挑选法院并非 Internet 中的特有现象，但在网络环境下，
选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网的案件所具有的特点[注解：张广荣：《互联网
络中的法律问题》，载《外国法译评》1996 年第 4 期，第 28 页。]。由于各国的法律不同，
在不同国家起诉，判决结果会有很大差异。
另一方面，大多数网络案件并不属于专属管辖范围，几个法院往往具有平行管辖权。以
侵权为例，美国法院要求有所谓最低限度的联系，在出版物造成的诽谤中，判断标准是只要
出版物的 1%在其司法管辖范围内，即构成最低限度联系。在 Internet 中，如果以访问次数
计算在网络中的"发行量"，1%的要求是很容易得到满足的。因此，在 Internet 案件中，几个
国家都有行使管辖权的基础，都有适格的管辖权。以网上诽谤为例，至少下列国家可以行使
管辖权：侵权人所在国(被告所在国)、侵权实施地国、侵权结果发生地国(按最低接触标准，
不止一个)、上载诽谤言论的 ISP 所在国(共同被告)、转发相关言论的 ISP 所在国(共同被
告)、ISP 的海外子公司所在国等等。在这种情况下，原告通常会选择对自己有利的地点起诉。
而在 Internet 被普及的短短 10 年时间里，这方面的危险趋势已初见端倪。由于英国、新加
坡对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高，在 Internet 案件中，英国法院无疑成了最佳
的选择对象，每年都有大量诽谤诉讼在英国提起。因此，有人称英国为"国际诽谤之都"[注
解：Raymond A Kurz etc,Internet and the law,Government Institutes,Inc,1997,.]
虽然各国都不同程度地意识到过分扩张本国的司法管辖权会带来不必要的冲突，加重法
院的负担，不利于案件的公平合理解决，并采取了相应措施防止管辖权的冲突，如发布"禁
诉命令"、采用非方便法院原则等。但这些措施都是建立在各国自我限制的基础上的，具有
相当大的不确定性，不足以应付 Internet 中普遍发生的择地行诉。
访问能否作为管辖依据 在英国的司法实践中，法院可以基于被告人的出现而行使管辖
权。只要被告在英国出现（不论是长期的还是暂时的）并被送达起诉书或传票，英国法院就
有权行使管辖权。在少数极端案例中，出现过飞机过境而对其乘客行使管辖权的实践。由
于 Internet 是一张流动的信息网，用户足不出户，是通过访问单独网站遨游网上世界的。这
种访问能否构成一种管辖依据呢？
这种虚拟出现表明了用户在网络空间中从事网上活动。如在 BBS 上发布诽谤言论，虽
然是从用户的计算机上开始的，但如果该电子信息并未上载（upload）到相应的 BBS 上，
其侵权行为并未完成。此时，我们固然可以说用户所在国是侵权行为地，但把侵权行为地认
定在 BBS 所在国也未尝不可。不要忘记，用户的任何网上活动都是在特定的网站中进行的，
而不论该站点是由用户自己还是他人提供的。用户访问该站点，表明他愿意把自己置身于该
站点的管辖之下。这样看来，把访问视为被告人的出现似乎并无不可。
但这种观点值得怀疑，因为网络空间并不存在可识别的国界标志，对于网络空间的活动
者而言，他根本就不曾感受到地理边界的存在。虽然他对于自己"进入"和"访问"的网站是明
确的，但并不意味着他会进一步推断该网站所属的司法管辖区域。在许多时候，用户通过超
级链访问其他站点时，他关注的只是网上的信息而不是网址的代码。同时，一个自然人在同
一时刻只能出现于某一个特定地点，但在网上，用户可以打开多个窗口，访问多个网站，从
而"出现"在许多网站上，如果说这些网站所在国家都享有管辖权，无疑是牵强的。因此，由
访问推断用户自愿受制于相关的司法管辖是武断的。
网址能否构成管辖依据 在 Internet 中有一个因素是不易改变的，那就是网址。有的学
者指出，与当事人有关的任何因素如果能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，
一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域
之间存在着一定程度的关联性[注解：王德全：《试论 Internet 案件的司法管辖权》，载《中
外法学》1998 年第 2 期。]我们认为，还有第三个问题，即依该管辖基础，可以行使何种管
辖权。因为就前二个条件而言，网址无疑可以满足其要求，似乎可以构成一种新的管辖基础。
只有回答了第三个问题，我们才能确定该管辖基础的适用范围和现实意义。
就属地管辖而言，以网址为基础对其 ISP 基于住所而行使管辖权显然是合理的，因为网
址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。但可否对 ISP 基于行为地标准行使
管辖权呢？在物理空间中，判断行为地能否作为管辖权的标准是该行为人明白其行为所指地
域，并在客观上能控制其发生。这种标准在美国的司法实践中得到运用。在通讯方面，亦有
判例认为，仅有使用州际通讯工具的事实不足构成对发送者行使管辖权的依据。但是，如果
被告"故意"使用电讯工具使其活动指向某地，该地法院即有管辖权[注解：See Jonathan
Rosenoer,Cyber Law〖The Law of the Internet,Springer,1997,.]。
很显然，这一"故意"标准应当适用到 Internet 案件中。ISP 为维持网址进行的活动可分
为两类：一类是静态的消极活动，如维持一个 BBS，搜索引擎等。虽然此时 ISP 希望有更
多的人访问其网站而积极提供各种服务。但是否有人访问该网站，访问的时间和次数，访问
者的来源都是 ISP 所不能预料和控制的。由于 Internet 协议（protocol）不允许 ISP 对来访内
容进行区域限制，网站的存在本身并不表明 ISP"故意"把其活动指向某国，就同"访问"不能
作为管辖依据一样，仅有维持网站的活动不能根据行为地原则行使管辖权。另一类 ISP 的活
动则是利用网站作为基地，从事相应的商务活动或其他活动，如向用户发送电子邮件，通过
网站进行 B 到 C 的电子商务活动,或在网上签订电子合同等。这时，ISP 是故意把其活动指
向相关用户，从而可依据行为地原则行使管辖权。
但是，这种分类的关键是 ISP 的主观意图而不是其是否有相应的活动。由于网络信息供
应者、路径供应者、服务供应者常常是三位一体的，上述两类活动的划分并不容易。正因为
如此，美国法院在判断是否有故意时，提出了"最低限度的联系"标准，但各州对该标准的认
识不一，加之许多时候两类活动并不能截然分开，美国的司法界对网址的法律地位持二种截
然不同的观点：一种倾向于将网址的存在作为行使管辖权的事实根据，另一种则相反[注解：
详细的介绍可见肖永平、郭明磊《网址的法律地位探析》，载《法学杂志》2000 年第 3
期。]。
我们认为，将网址作为管辖依据是可以肯定的，但不是绝对的，即这种管辖依据管辖
的范围和活动种类应有一定的限制。
"禁止的管辖权"（Prohibited Jurisdiction） 由于各国行使管辖权的依据种类繁多，大多
数国家都有扩张管辖权的倾向，这导致频繁的管辖权冲突。国际社会已开始作出反应。最新
的努力当属海牙国际私法会议秘书处于 1998 年 3 月召开的"民商事国际管辖权、判决的承认
与执行"特委会第二次会议。这次会议提出"禁止的管辖权"概念，以取代原来的"过分的管辖
权"（exorbitant jurisdiction）[注解：胡斌：《关于民商事国际管辖权和判决承认与执行问
题》，载中国外交部条约法律司《条约法资料》1998 年第 13 期。]这一概念的提出显然是必
要的。我们认为，在网络环境下，下列管辖基础应被禁止：
(1)当事人的国籍 以国籍行使管辖权的代表是法国，其民法典规定，无论是原告还是
被告，只要是法国人，法律关系无论发生在法国国内或国外，都由法国法院管辖。这种"过
度的和难以容忍的规则"早就受到严厉而有根据的批判[注解：马丁·沃尔夫：《国际私法》，
李浩培等译，法律出版社 1988 年版，第 93-94 页。]。如果说以国籍作为管辖权依据在身份
性诉讼中尚有适用余地的话，由于 Internet 很少涉及身份关系，该管辖基础确实应加以禁止。
(2)被告的出现 这是普通法系国家在对人诉讼中的传统规范，亦因其导致极端的司法
实践而招致批评。在网络环境中，被告人不可能实地出现在某一国家，如果依据"虚拟出现"
行使管辖权则是武断的。
(3)美国式"最低限度的联系"标准 "最低限度的联系"这样的管辖基础过分依赖法官的
自由裁量，在司法实践中容易造成"长臂管辖"，早已招致有关国家的不满。在网络环境下，
要满足"最低限度的联系"更加容易，这无疑会使美国法院可以对大量与之并无实质联系的案
件行使管辖权。从长远来看，这种管辖权是有害的。
(五)对国外送达和国外取证的挑战
Internet 及相关科学技术的发展极大地改变了人类的生活方式和行为模式，这些改变对
国际民事诉讼提出了新的挑战，其中关于国外送达和取证的问题尤为突出。
国外送达 国际民事诉讼中的域外送达是指一国司法机关依据国内立法或国际条约的
规定，将诉讼和非诉讼文书送给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为[注解：
韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社 1997 年版，第 634 页。]，由于 Internet 的出
现，特别是公共密钥及电子签名技术的发展，使国外送达产生一些新问题。海牙国际私法会
议于 1999 年 9 月召开日内瓦圆桌会议，其中的第五委员会专门研究国外送达问题。
第五委员会的主要任务是研究新的电子通讯手段对 1965 年《关于民商事案件中诉讼和
非诉讼文书的国外送达公约》的影响。在考察了 《送达公约》中规定的各种送达方式的目
的和为达到该目的所定要求之后，它认为，这些要求在电子环境中，可以相似的方式得到满
足。
(1)收件人的地址 根据《送达公约》第 1 条第 2 款，公约不适用于"不知道文件送达人
住址"的情况。这种情况亦构成对请求的异议或拒绝的理由。在网络环境中产生的新问题是，
如何对"住址"（address）一词进行解释，它是否包括收件人的"电子"住址？第五委员会总的
观点是对电子地址持肯定态度，认为如果要把电子手段纳入公约的框架中，"地址"一词应当
包括电子地址。但还有下列问题尚待探讨。
首先，关于电子地址与物理空间地址之间的关系。由于 Internet 的经营者可以在任何国
家和地区设立网站，电子信箱的申请人更是可以申请位于不同国家网站的不同电子邮箱。此
时，电子地址和地理地址并不存在一一对应关系。如果仅根据电子地址判断，许多时候根本
不需要"国外送达"。如某人在美国在线中申请有电子邮箱，是否意味着美国法院对该人的送
达仅是一个国内送达呢？这构成对公约适用范围的挑战。这个问题具有重要意义，因为送达
诉讼文书是一种重要的司法行为，是一国司法机关代表国家行使司法主权的表现，具有严格
的属地性。Internet 模糊了国家的界限，如果仅以电子住址作为判断《送达公约》适用范围
的依据，无疑会使该公约的适用范围大大缩小。因此，对《送达公约》第 1 条第 2 款作扩张
解释，使"住址"的外延扩展至电子住址需要考虑其适用范围。
在我们看来，在现在的国际格局中，电子地址不能作为第一位的管辖依据，只能在现实
空间的客观因素（如住所、国籍等）划定各国对自然人和法人的管辖权之后，才请求外国的
相应机构进行送达，而电子地址实际上是一种新的送达方式--电子送达的前提条件，此时，
电子地址才是有意义的。
其次，关于缔约方对该方式的接受程度，即缔约方是否承认对电子地址进行送达构成有
效的送达。这个问题涉及诉讼当事人（特别是被告）得到适当通知和参与诉讼程序的权利。
《送达公约》第 15 条对于传票或类似文书已送达或已通知国外，而被告未到庭的情况作了
特别规定，在这种情况下，首先应延缓判决，直到下列情况为止：文件根据被请求国的法律
规定的方式已被送达或通知；或文件根据本公约规定的另一种方式已有效地送交被告或送至
其居所，而且在上述任何一种情况下，送达、通知或转交是在使被告有提出辩护的充分时间
里完成的[注解：转引自李双元、谢石松著《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社 1990
年版，第 445 页。]。
该条规定旨在保护被告人的诉讼权利，而这种情况在电子送达的情况下同样存在。在网
络环境中，已进行有效电子送达，但被告未到庭时，如何判断是否满足第 15 条的要求呢？
第一，要判断是否根据被请求国的法律规定的方式已被送达或通知。这涉及被请求国对电子
送达的态度。美国联邦政府已通过《政府文书消除条例》，允许联邦政府接受数字签字[注解：
Government Paperwork Elimination Act, it was enacted a Part of Omnibus Appropriations Act,
, 105th Long. (1998).]。欧盟已开始起草指令要求其成员国之间相互接受电子送达方
式[注解：The proposed European Regulation on the service in the Member States of Judicial and
Extrajudicial Documents in civil or commercial matters (Mar. 2000).]。其他国家和地区的态度不
详。因此，至少在美国和欧盟成员国内进行电子送达，其效力是确定的。第二，要确定有无
必要在电子送达之外，把文件用公约规定的另一种方式有效地送交被告或送至其居所。这一
问题恐怕只能留给各缔约国去解决，或者在公约修改时加以明确。
(2)电子送达 毫无疑问，电子送达是一种非常方便快捷的方式，但人们普遍担心这种
方式的安全性。因为到目前为止，所谓的电子送达不外是通过电子邮件进行送达。这可能产
生如下几个问题：如果被送达的文件在传输途中被拦截、被篡改，责任由谁承担；如果该邮
件被当做垃圾邮件或带病毒邮件在未经阅读以前即被删除，是否算作已送达；如果有多个邮
箱、网址，对哪一个邮箱、网址送达才构成有效送达。
当然，这几个问题是可以通过技术手段加以解决的。但科学技术是不断发展的，很难保
证将来的送达方式仍是电子邮件。因此，第五委员会采取了一种技术"中立"（neutral）立场，
并未针对任何具体的通讯技术作出规定，而是对任何传送技术所需达到的安全标准作了机密
性、完整性、不可更改性、可识别性和可操作性的要求。
对于电子送达，欧洲联盟也持肯定态度。2000 年 3 月，欧盟起草了《关于成员国内送
达民商事司法或司法外文件的欧洲规则》的指令草案 [注解：The proposed European
Regulation on the service in the Member States of Judicial and Extrajudicial Documents in civil or
commercial matters (Mar. 2000).]。指令第 4 条第 2 款规定：只要所接收的文件内容真实，忠
于发送件，文件中所有信息易于辨认；在传送机构与接收机构之间传送文件、请求、确认、
接收、认证和其他任何文件可以通过任何适当的方式进行。指令第 17 条 d 项要求欧盟委员
会制定相应规则，以"赋予加快文件传输和送达的贯彻措施以效力"。
(3)邮寄送达 《送达公约》第 10 条 a 款规定，只要不为目的地国所反对，公约不妨碍
通过邮局直接将司法文书寄交给在国外的人。根据 1994 年 9 月 14 日在韩国汉城达成的《万
国邮政公约》第 39 条第 1 款，邮政管理当局之间可以达成协议，共同参与电子邮件服务。
如果把两个公约结合起来，就产生了一个新问题，即《送达公约》第 10 条 a 款规定的邮寄
送达是否包括电子邮件方式。以"相等功效"的方法来考察，之所以采用邮寄送达方式，是因
为邮政服务多为各国政府机构提供，可以保证寄送的正式性、可靠性，如果收件人在邮政管
理当局设有电子信箱，同样可以达到此目的，把电子送达包括进来亦是合理的。
国外取证 在上述日内瓦圆桌会议上，还设立了第六委员会，研究电子通讯手段对 1970
年《民商事国外取证的海牙公约》所带来的挑战。第六委员会一致认为，从《取证公约》的
精神、结构和行文来分析，它并不构成通过电子方式进行国外取证的任何障碍。
四、三种不同的解决方案
面对 Internet 对现有法律体系的挑战，不同学者提出了不同的构想或主张。
保守型主张 一些学者认为，Internet 对现有法律体系并未形成真正的挑战。赫尔伯
特·柯隆卡（Herbert Kronke）就是其中的代表之一[注解：See Herbert Kronke, Internet, Which
Court Decides, Which Law Applies? Kluwer Law International, 1998.〖ZK)〖]他认为，脱离于现
实空间的网络空间并不独立存在，网络空间中的侵权与现实空间中的侵权只存在侵权地点、
数量上的差别，但其侵权行为和结果都会发生在现实空间中的某一点。这一点要么位于一国
领域内而受该国司法管辖，要么置于一国管辖之外如公海或外层空间。在后一种情况下，人
们不再依赖侵权行为地这样的连结点，转而适用其他连结点，如船旗国、航空器的国籍等。
这样做不是因为我们承认"无法"空间的存在，恰恰相反，人们是在尽量扩张国家法律的适用
范围，因为国家领域之外的空间也存在对法律秩序的渴望。因此，Internet 并未带来本质变
化，"没有理由害怕法律不能应付新的事件"，法律会跟上网络空间的发展。
另一位学者杰克·戈尔德史密斯（Jack Goldsmith）从管辖权的角度论证了单边主义
（unilateralism）的合法性和有效性。首先，根据国际法的效果原则，一国有权对发生在外
国而在本国产生损害的行为行使管辖权，因此，采取单边主义对外国不法行为行使管辖权是
合法的。其次，ISP 在损害发生地可能有财产，网上赌博会涉及信用卡公司、银行等中介机
构，用户上网必须通过本地 ISP，一国就可以通过这些财产、机构和本地 ISP 行使权力而间
接地调整国外 ISP 的活动，因此，单边调整方法是有效的。[ 注解：See Jack Goldsmith,
Unilateral Regulation of the Internet: A Modest Defence, EJIL 11(2000).]
革命型主张 有的学者认为，Internet 给人类文明带来的影响是空前的，它应当享有高
度自治。有些激进的学者认为网络空间已经形成了自己的"国家"，一国政府无权对之制定法
律规则。还有学者甚至发表了《网络空间的独立宣言》[注解：John perry Barlow,A Declaration
of the Independence of Cyberspace,see
空间与物理空间的界限如同现实中的国界一样清楚，网络空间应该像公海、外层空间一样游
离于国家主权的管辖之外。他们甚至提出了一套网络空间的法律运作方式：由负责网上法律
创制的机构制定网上行为标准；由 ISP 调整用户的行为，使之符合既定的行为标准；由网络
空间的"市民"形成的社区非正式地禁止某些行为，并发展相应的网上争议解决机制。这就有
了网上立法、行政和司法体系。
改良型主张 大多数学者并不像保守派和革命派学者那样极端，他们肯定 Internet 对现
有法律体系形成挑战，但否认完全脱离现实空间的虚拟社区的存在。因此，最好的回应方式
应该是对现有法律进行适当变革，发展出一些新的规则。
我们认为，一方面不可割裂网络空间与物理空间的交互、共生关系，沉溺于网络大同世
界的幻想；另一方面需正视不足，调整我们的出发点，以开放的态度促进网络空间法（包括
网络国际私法）的发展。
来源：《中国社会科学》2001 年第 01 期
