胡学军
(南昌大学法学院 江西南昌 330047)
浅折游走在法律边缘的商业炒作
一
、商业炒作的常见手法
在信息时代 。商业炒作不知不觉
己成为我国市场经济生活中常见的一
种商品和服务的营销宣传手法。由于
当前我国市场经济法制不完善 。商业
炒作手法多采取游走在法律边缘的不
正规的行为方式，为了更好地理解商
业炒作概念和范围。这里对我们常见
的商业炒作方法作一简要概括。
1．广告炒作。在信息时代 ，顾客主
要是凭企业提供信号的显示、甄别功
能，挑选产品或服务的。为抢夺市场 ，
商家不惜通过无孑L不入 的广告渗透 、
概念炒作刺激和制造出欲望和消费。
买卖关系是一种典型的信息不对称关
系．信息的优势方为最大限度地增进
自身利益，而置他人利益于不顾．因此
产生“道德危险”。如不法商人通过广
告炒作对信息的干扰去影响顾客的注
意力 。将对 自己不利的信息“隐匿”起
来，凸显对 自己有利的信息，为 自己的
产品或服务制造“假象”。以博取顾客
对 自己的信任和注意。改变顾客的态
度 ，形成偏见 ，产生购买转向，将本来
实际或潜在属于他人的顾客注意力分
散或转向。近年我国房地产 、汽车行业
就不断打 出过各种概念品牌进行炒
作 ，以吸引买家的“眼球”。片面宣传甚
至误导己成为消费社会的隐形杀手 。
对消费者来说 ，其知情权和选择权实
际上己被淹没在任意的炒作中。
2．新闻炒作。经济活动与新闻活动
向来是互为生存与发展条件的。在现
代化大生产社会 。传递经济信息、塑造
企业形象、宣传名牌产品。企业更需要
借助现代大众传播手段。商家在法律
允许的范围内制造一些特定意义上的
新闻，最大限度地利用新闻宣传 。以扩
大知名度 。谋取经济利益 。这是一种无
可指责的行为。问题是商家只注重新
闻炒作的经济效益 ．而置社会效应于
不顾，甚至违背新闻工作最重要 的客
观性要求。有些媒体为追求所谓的“新
闻轰动效应”．不深入采访与认真核
实。就将一些经济新闻与信息未在反
复审酌的情况下急急忙忙公诸于世。
在未经调查核实的情况下．媒体很可
能会被商家利用。更多的情况下新闻
炒作是媒体与商家的共谋．只要商家
给钱。媒体什么样的“软广告”都敢发．
动辄就鼓吹是 “国内首创”。“填补空
白”，“重大突破”。这是缺乏社会责任
感的，几乎触及其职业道德的底线。
3．诉讼炒作。诉讼作为国家为纠纷
双方提供的一种公力救济方式 ．一般
来讲 ，当事人进行诉讼的目的就是要
求国家审判机关保护其合法权益。但
在我国法制尚不健全的时期．以扩大
企业或产品知名度为 目的的投机诉讼
时有出现。这种诉讼不是真正为了寻
求司法保护，而是把诉讼作为侵犯国
家 、集体和他人合法权益的手段。通过
诉讼形式 ，谋求非法利益。由于诉讼结
果的不确定性。新闻报道过程中的是
非很不确定，这就为以扩大知名度而
进行诉讼的投机者提供了机会。这种
投机诉讼被视为一种经济、高效的广
告。以此为目的。投机诉讼人可以完全
不顾及被他们无辜牵涉进入诉讼的他
人所遭受的名誉及经济损害。由于我
国法律对于因诉讼行为造成他人损失
的责任没有明文规定 。即使审判机关
明知其为投机诉讼行为 。也是无可奈
何。目前。这种投机诉讼行为有两种类
型，一种是直接制造虚无事端。与名人
或知名企业打官司．利用名人和知名
企业 自有的社会影响。达到提高 自己
或企业知名度的目的。另一种就是由
于新闻媒体或科研单位对个人或企业
的消极方面进行客观 的宣传或评价。
而直接将新闻媒介或科研单位作为被
告打官司，以挽回企业或产品形象为
名．达到提高知名度的 目的。
二、商业炒作的性质分析
商业炒作实质上是违反经营者社
会责任的行为。随着现代生产社会化
和市场化程度的空前提高．传统市场
经济理论关于个人的逐利行为能 自动
增进社会利益的美梦破灭了．个人利
益不仅不表现为社会利益 ．而且直接
危害社会利益。经营者社会责任论认
为利润最大化仅仅是企业 目标之一 。
除此之外 。企业尚应 以维护和提升社
会公益为目标。经营者社会责任作为
企业对社会负有的一种责任 ．是法律
义务和道德义务的统一体。引起误导 、
混淆和市场混乱的商业炒作显然是有
害公益的。
商业炒作多是一种侵害消费者权
益的行为 ，但一般来说这一点表现得
比较隐蔽。因为炒作宣传毕竟要以消
费者为受众 ，以消费者的接受为其“成
功”的标准。由于现代社会交易主体信
息不对称 日趋严重．消费者易为商家
的炒作所蒙蔽。有些商业炒作是直接
侵害消费者权益的行为 。如概念炒作、
虚假宣传；但更多的是间接侵害消费
者权益的行为 。甚至是短期 、局部给消
费者受益而长期 、间接和整体上侵害
消费者利益的行为。对商家来说 ，商业
炒作是一种营销策略。其直接 目的是
商家宣传 自己产品或服务 。为在激烈
的竞争中一炮打响。为在饱和的市场
中抢占份额 。这种宣传很多时候都采
取了非常规的手段 ，这就不可避免要
触及或侵犯其他竞争者的利益。商业
炒作大多可视为一种不正当竞 争行
为，从其侵害竞争对手的范围来看 。可
分为两种情形 ：一是直接针对特定竞
争对手的行为 。如商业诋毁 、诉讼炒
作 ；另一种是间接针对行业其他竞争
对手的行为 ，如市场混淆 、虚假广告 、
虚假认证、评优排序。这种方式表面上
并不针对任何特定竞争对手 。但实际
上却打击了所有潜在的竞争对手。将
这一行为归为不正 当竞争行为．符合
国际上市场法律的发展趋势。在许多
市场经济成熟的国家。为全面规范竞
争秩序。不正当竞争法逐渐为有关市
场行为法所代替。如误导往往不是直
接针对竞争对手作出的。但是几乎所
有的国家都把它视为一种最典型的不
正当竞争行为。
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三、商业炒作的法律规制 I 何恩良
商业炒作是商业伦理缺失的表现，! (南昌大学经济与管理学院江西南昌ssoo~)
纂 妻 注册会计师诚信建设巾
蚕吾至至蓁 囊 若千同题的思考 之风愈演愈烈
。 为规范市场竞争，保护I 一 ’ ’ ’一 一 ’’一 一
框架下，对商业炒作可从以下方面加以： 是市⋯ ⋯ ⋯ ⋯ 一 注册会计师基于经济人固有的逐利机
规范。 l是国家维护市场经济秩序的不吃皇粮 制，可能为了审计收费最大化而在立
1．行政管理的强化与专业化。在我l的“经济警察”。然而，近几年来国内 场上向被审计人倾斜，视其为衣食父
国，市场秩序的维护向来过分依仗政l外注册会计师诚信问题成了全球关注 母，从而丧失独立性。同时，伴随着兼
府。2001年国务院颁布的《关于整顿和：的热点，如美国的能源巨头安然公司 并热潮，客户规模庞大，会计师事务所
规范市场经济秩序的决定》尤其强调政I破产案和中国的银广夏上帝公司特大 的审计收费与客户的规模又密切相
府领导、分工负责、组织管理和执法活I造假案等，都与注册会计师的诚信有 关，这就导致大客户对会计师事务所
动。但是，现实的问题是，商业炒作被查l关。因此，加强诚信建设是注册会计师 营业收入的影响举足轻重，加之审计
羹耋 当 急。本文就注册会 诚 市场不完善、不健全，可能导致审计人 认
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指
-~定 I 建主 。 孬 。 与被审计人合谋，出现损害委托人、公
⋯ ⋯ 市场法制不健全有很大的关I ～ ～ ” 。
系。我国市场经济尚处在初步发展之l 一、独立性 众利益的恶性事件。如毕马威2001年
中，市场经济立法也需要一个与时俱进· 独立性是注册会计师审计的灵 向摩托罗拉收取了6230万美元的咨
的过程。当前我国的市场立法是成熟一I魂，包括实质独立和行为独立两个方 询服务费，而审计费的要价仅为390
部制订一部，导致竞争规制法律滞后与I面。实质独立是指审计人(注册会计 万美元；安达信自安然公司1985年成
疏漏。在市场经济发达的国家，如德国、l师)与被审计人之间没有任何重大的 立以来，一直为其同时提供审计鉴证
西班牙、比利时、瑞典等国，都有较统一 利害关系
，包括财务关系独立、人事关 和非审计服务，2000年度对安然的收
的搏 、 业 理：消零 益l系独立和经营关系独立。财务关系是 费达5200万美元，其中50％v'A上来自
种游走在法律边缘的市场行为，在各行l 。 ． ：一 ．一⋯⋯ ⋯ ⋯ 咨询服务。这种混业经营。注册会计师
政管理部门分工负责、对市场秩序分而：系，人事关系是指审计人和被审计人 独立性受到严重损害。
治之的构架下，商业炒作正有空可钻。l的人员之间存在亲属关系，经营关系 笔者认为，解决独立性问题的有
在当前行政管理的专业化不强的形势l是指审计人参与了被审计人的经营管 效办法是公司制企业设立“审计管理
下，采取相关多部门联合专项行政执法II理活动，如代理记账等；行为独立是指 委员会”，接受监管部门领导和考核，
的方式来遏制商业炒作的泛滥，也许是I审计人在整个审计过程 (审计计划、 兼具监事会、职代会、内部审计职能，
一 个不错的选择。 I审计实施、审计报告)中，不屈服于被 其主要职能是监督公司制企业经营管
2·诉权赋予的泛化与实效化。由于I审计人的压力或诱惑，不与被审计人 理层履行职责情况、聘用审计机构和
翌 皇 竺!串通舞弊，遵守法规和职业规范，本着 注册会计师。为了不影响审计管理委
传的长效机制，必须有效地动员和整合l ～一 ’一。’ ～～ 一 员会独立性的事项，审计管理委员会
社会自发力。如在诉权机制上进行必要I的职业精神，在审计计划的制定、审计 运作的费用由企业出资设立专门的基
的创新，将禁止恶意炒作的权利赋予竞!实施和审计报告的形成过程中不受被 金来提供，薪酬由基金拨付并与公司
争对手、消费者、行业协会和消费者组I审计人的干扰和影响。 赢利状况无关。审计管理委员会的成
织。此外，有必要扩大责任主体，经营者l 审计委托人是资产所有者，但经 员组成则可以来自股东、债权人、监管
的炒作行为直接使消费者获得不真实l济结构的变化，使资产所有者逐步演 部门、职业团体、内部审计师、职工代
信息，当然可以成为责任主体；当行业：化为众多分散的股东(如上市公司)
， 表等，成员履行职责可以发放津贴，确
全?翼 璺织等 }经营性主体从事l其与会计师事务所的签约受到很大的 保审计管理委员会运作的独立性和高
须承担相应的责任；责任主体还可以扩 ，⋯ ’ ⋯ 。：一 ．⋯ ’ 效性。审计管理委员会聘用审计机构
大到一定范围的第三者，如发布未经 !为实际签约人。当被审计人成为签约 和注册会计师的方式主要是招标方
实虚假消息的新闻媒体、广告业主。 1人并且支付审计费用，被监督对象成 式，企业每年审计费用先上缴“审计
l了事实上的委托人，会计师事务所及 管理委员会”，然后由该委员会根据
