2008年 3月
第 17卷第 2期
安徽农业大学学报(社会科学版 )
Anhui Agricultural University(social science edition)
Mar．，2008
Vo1．17 No．2
效率违约论
王婉琳
(中国政法大学 中美法学院，北京 100088)
摘 要：效率违约理论是英美法系合同法关于违约的一个基本理论 该理论体现了违约责任的补偿功能，不违
背道德基础，并且有助于实现社会财富最大化，维护个别公平正义。虽然具有个人理性基础的狭隘性
和价值 目标的单一性等局限，但效率违约理论的合理性大于其局限性，适应我国建设社会主义市场经
济的需要、我国有必要借鉴该理论的效率原则和经济分析方法来克服我国《合同法》的局限性和改进
违约责任理论
关键词：效率违约；经济分析法学；违约责任替代
中图分类号：Dgl3 文献标识码：A 文章编号：1009—2463(2008)02—0070—05
On the Efficient Breach of Contracts
WANG Wan—li
(School of American and Comparative Law，China University of Political Science and Law，Beijing，1 00088，China)
Abstract： The theory efficient breach is one of the basic theories‘ common law on the breach contracts． This
theory
．
which holds the compensation fimction of liability of breaches of contracts， does not contradict
moralities、 Furthermore it enhances the maximum 0f social Wealth， protects the individual iustice and
fairness． Ahhough it has the limitations of personal rationality mlfl solo value． the benefits surpass the
limitations， whi(’h is practical to the construction of socialism market economy． The principle of efficiency
and the methods of economic analysis can be used r reference to get over the limits of Contract Law and
improve the theo~
．
,of breach liabilities．
Key words：efficient breach；economic analysis；liability of contract
效率违约理沦是英美法系合同法关于违约
的一个基本理论，对我同合同立法的完善具有积
极的借鉴意义。
一
、效率违约理论概述
(一 )效率违约理论的沿革
效率违约(Efficient Breach)是美罔经济分析
法学派提出的一种薪的违约理论 ，其理论基础是
新 自由主义学说。
一 般认为，美国联邦最高法院大法官奥利
弗 ·温德尔 ·霍姆斯 (Oliver Wendell Holmes)最早
提 出了与效率违约理论相近的思想。在霍姆斯看
来，“法律的政策并非是要强迫人信守承诺，而只
足要求每一当事人在履行合同与不履行合同而
对另一方当事人所造成的损害给予赔偿，这两种
结果之间做一选择 ”1t1
在20世纪 60年代，效率违约理论得到了充
分的发展并最终形成了比较完备的理论体系。在
这个过程中，法律经济分析学派的代表人物理查
德·A·波斯纳发挥了举足轻重的作用。在其所著
《法律的经济分析》一书中，波斯纳对效率违约做
收稿 日期：2007—1O-10
作者简介：王婉琳 (1984一)，女，汉族，安徽合肥人，中罔政法大学中美法学院硕上生：
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出了经典论断：“在有些情况下，一方当事人可能
会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期
收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将
超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失
的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但
存在这种激励是应该的。”[2]
波斯纳选择了帕雷托优势理论作为支持其
理论正当性的依据，认为如果一方违约并没有使
另一方的境遇变得更差，而违约者因为违约获得
福利的增进，其结果是增加了社会的总体福利．
那么这种违约行为就应当合法化。
为了更好地予以说明，波斯纳在书中举了这
样一个例子：甲厂签订了一项以每件 lO美分的
价格向乙厂交付 lO万个定制零件的契约 ．零件
为其锅炉厂所用。在甲厂交付 1万件后，丙厂向
甲厂解释其急需 2．5万个定制零件并愿意每件向
甲厂支付 15美分，因为不然将被迫关闭其 自动
钢琴厂而付出很高的代价。于是，甲厂将零件卖
给了丙厂 ．结果没有按时向乙厂交货，从而导致
乙厂损失 1，000美元利润。由于甲厂已经从与丙
厂的交易中得到了 1，250美元的额外收益，所以
即使在赔偿乙厂的损失后，甲厂的经济情况仍然
得到了改善，而乙厂也没有因此而受损【2】】 。在这
个例子 中 ．违约所得 的收益超过履约所得的收
益，因而违约是有效率的。
波斯纳在 书中还举了另一个例子 ：甲厂与乙
厂签订协议，委托乙厂为其加工 lO万个小零件，
用于甲厂制造的机器的定制零部件。在甲厂已经
取得 1万件交货后 ，其生产的机器在市场上出现
滞销。于是，甲厂立即通知乙厂终止合同，并承认
自己终止合同的行为违约。乙厂接到终止通知
时，还没有开始其另外 9万件的加工，但通知甲
厂将依契约继续履行并向其收款。鉴于这些定制
零件除了用于甲厂的机器之外 ，没有其他用处 ，
也很少有废料价值，波斯纳认为：在这种情况下，
继续履行合同将导致社会资源的浪费，法院应当
终止合同的效力，用损害赔偿的方式代替实际履
行[2／150-151。这样，违约方违约的损失将小于其履约
的损失．因而违约是有效率的。
时至今日，效率违约理论已经得到美国法学
理论界和实务部门的普遍认同，经济分析法学派
也因此成为美国法学理论与实务界的一股主流
思潮
(二 )效率违约的概念与法律特征
1．效率违约的概念
效率违约 ，又称“有效违约”，是指违约方从
违约 中获得的利益 大于他向非违约方履行 的期
待利益 ；或者是指当履行的成本超过各方所获得
的利益时，违约比履约更有效[ 。
效率违约既可能因同一个合同而引起 ，也可
能因同一性质的两个合同而引起 ．还可能因两个
不同性质的合同而引起 。其中，“一物二卖”是效
率违约经常发生的一种情形，也是波斯纳所假设
的最为典型的效率违约。这种效率违约是指卖方
许诺将某种商品卖给买方 ，但在履行前，卖方违
约将商品卖给出价更高的第三方。上面提到的第
一 个例子，即属“一物二卖”情形。
2．效率违约的法律特征
效率违约是违约的一种特殊情形，除了具备
一 般违约的法律特征(如“发生在合同成立之后，履
行完毕之前”)外，还具有独特的法律特征。
效率违约最本质的特征在于违约的目的．即
违约方“在不损害另一方合同利益(违约人已自
愿承担损害赔偿责任)的前提下换取更大的利益
或者减少损失”[5]。
从上述效率违约最本质的特征出发，就很容
易推导出其另一个法律特征，即效率违约是主观
上 的履行不能 ．而非客观上的履行不能 ，是能履
行而不履行。在“一物二卖”的情形下，效率违约
的这一法律特征尤为明显。
至于有学者提到的“违约方明确肯定地向另
一 方当事人表示他将不履行合同或不继续履行
合同”[5p2．笔者以为不应视为效率违约的法律特
征。只要违约方违约的 目的是为了“换取更大的
利益或者减少损失”，并且没有损害另一方合同
利益，就可以构成效率违约，至于违约方是否以
明示的方式向另一方当事人做出违约的意思表
示 ，则在所不问。
(三 )效率违约的构成要件
一 般而言，效率违约应当具备以下几个构成
要件：第一，一方当事人违约的收益将超过其向
对方当事人履约的收益，或违约的损失将小于其
向对方当事人履约的损失。第二，一方当事人违
约的收益也将超过其履约使对方当事人产生的
期待利益，且这种履行期待利益能够确定。第三，
一 方当事人违约后对对方当事人履行期待利益
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的损害赔偿是有限的。即违约方对非违约方履行
期待利益的损害赔偿，是以非违约方实际遭受的
损失为准，而不能以违约方在违约后获得的全部
利益为准[6J。
(四)效率违约的类型
通过上面的概念界定，我们可以推出效率违
约的两个基本类型 ：一是 “违约利益大于履行期
待利益型效率违约”，即违约方从违约中获得的
利益大于他向非违约方履行的期待利益时的效
率违约；二是“履行成本大于期待利益型效率违
约”．即违约方履行的成本超过各方所获得的利
益时的效率违约。
由于违约方既可能是合同的履行方，也可能
是合同的接受履行方，故上述效率违约的第一个
基本类型又可以继续划分为“履行方违约利益大
于履行期待利益型效 率违约”和“接受履行方违
约利益大于履行期待利益型效率违约”；上述效率
违约的第二个基本类型又可以继续划分为 “履行
方履行成本大于期待利益型效率违约”和“接受
履行方履行成本大于期待利益型效率违约”。
二、效率违约理论评价
(一 )效率违约理论的合理性
1．不背道德基础
长期以来 ．两大法系学者存违约是否具有道
德的非难性这个根本问题上存在重大分歧。
传统大陆法系合同法是以道德人或者法律
人的标准来评价合同当事人的行为的【7】。因此，大
陆法系学者一般认为违约是不道德的，违约在道
德上应受非难。作为一般的道德原则，“诺言必须
信守”一直是违约责任在伦理上的基石。
但到了 l9世纪末 ，大陆法系学者的上述观
点开始面临英美法系学者的挑战。美国古典契约
理论奠基人霍姆斯大法官即认为 ，违约的非道德
性观点完全混淆了法律与道德的关系，合同当事
人在道德上并不负有履约的义务 ，“因为一个合
同当事人具有一种选择——履约或不履约时赔
偿损害，缔结合同并不承担履行的义务”，“信守
合同的义务意味着一种推断，即如果你不信守合
同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一
样”[8l。霍姆斯的这一观点，成为效率违约的重要
理论依据之一。
2．经济价值
效率违约理论的突出特点是将效率从经济
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学领域引入合同法领域，从而弥补了单纯法律分
析方法的不足。该理论包含了重要的经济学观
点：在违约发生时，法官要求违约方实际履行还
是赔偿对方损失，取决于合同的履行成本与合同
双方收益的比较
波斯纳认为，效率就意味着使社会的整体
“价值能被达到最大化的资源配置”方式[1168。法律
是以一定的经济关系为基础的，其根本目的是以
法律手段促进资源的有效配置。因此，如果一种
法律制度不仅能够减少损失，还可以以价值得到
最大化的方式分配和使用资源，那么这种法律制
度就是有效率的。
效率违约的合理性在于：从经济学的角度分
析．如果违约方从违约中获得的利益超过他履约
所带来的利益，那么，对他而言，继续履行原合同
就是一种损失，而违反原合同则实现了价值最大
化；反之，就可能造成社会资源的浪费，在某些场
合还会对违约方构成不公平。当效率与社会公平
等目标发生冲突时，效率应当优先，社会财富将
因各个体的效率提高而增加，从而在更高层次和
更大意义上实现社会公正
3．法律价值
第一，效率违约理论有助于维护个别公平正
义。维护公平正义是一切法律的首要价值，合同
法也不例外。合同法“通过对交易行为做出普遍
的调整，使交易双方受到平等的待遇，从而体现
社会公平正义观，维护理想的社会秩序”㈣．但它
无法保障个别公平正义的实现。这不仅是合同法
的矛盾 ，同时也是一切成文法的局限性
在一方当事人违约的收益将超过其向对方
当事人履约的收益 ，或违约的损失将小于其向对
方当事人履约的损失的情况下，如果要求该当事
人继续按合同履行义务，确实会造成资源的极大
浪费，但有助于维护社会的公平正义；如果不要
求该当事人继续按合同履行义务，就会破坏合同
效力，但有助于维护当事人的个别公平正义。这就
是社会公平正义和个别公平正义之间的冲突。
于此情形，利用效率违约理论，通过赋予法
官以一定的裁量权，就能够比较合理地解决实际
履行和违约损害赔偿之间的矛盾和冲突．即社会
一 般公平正义和个别公平正义之间的矛盾 。效率
违约理论根据经济学上的效益原理，以损害赔偿
替代实际履行，既维护了合同的效力，又避免了社
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会资源的浪费，使资源能够以价值最大化的方式
得到合理的配置。从而最大限度地兼顾了社会一
般公平正义与个别公平正义。
第二，效率违约理论体现了违约责任的补偿
功能。在违约责任应体现制裁功能还是补偿功能
这个问题上，两大法系的学者同样存在重大分歧。
大陆法系学者一般认为，违约责任除了具有补偿
功能外，还担负着制裁功能。显然，这种观点本源
于大陆法系学者所持的 “违约具有道德非难性”
观。相反，英美法系学者一般认为违约责任不具
有惩罚性，而是一种分配风险的方式。美国学者
Dowson即认为：“传统合同补救法律的目标并不
是强迫允诺人履行其允诺，而是补偿因违约所致
的损失。因此，故意违约与其他类型的违约并无
区别，惩罚性损害赔偿在违约时被禁止使用。当
损害赔偿足以保护受害人时，则不采用实际履行
方式 。”[Ill
第三，效率违约理论具有更强的说服力。传
统法律(尤其是大陆法系传统法律)更多的是侧
重于规范分析．侧重于法律语义的解释和逻辑的
推理，注重对公平 、秩序 、自由等价值的定性分
析。显然，这种法律分析方法是抽象的，往往缺乏
实证性。而效率违约则有效克服了传统法律分析
方法的不足，将效率从经济学领域引入合同法学
领域，借用数学统计工具定量分析法律效果，注
重对当事人行为的成本收益分析，使抽象的法律
问题数量化，因而比规范分析有更强的说服力。
(二 )效率违约理论的局限性
1．个人理性基础的狭隘性
自效率违约理论产生以来 ，批判之声就从未
间断过。效率违约理论以个体为基础，从微观角
度分析复杂的经济社会，往往是“只见树木，不见
森林”。该理论存在一个假设的前提，即合同当事
人是理性的。但是，这个理性人的假设却是很难
经得住现实经济生活的推敲的。因为，现实中的
人的理性是有限的且存在程度上的差异。既然效
率违约理论的假设前提很难在现实经济生活中
具备，那么该理论就不可避免地带有一定程度的
空想性。
2．价值 目的的单一性
效率违约理论将效率推崇到至高无上的地
位，以之作为衡量一切价值的标准，未免有失偏
颇。法律 的价值 目标是多元 的，利益或效率 目标
从来就不是，而且也不可能是法律唯一的价值追
求 ，甚至不是法律最重要的价值追求。效率违约
理论将经济分析方法引入法律领域，借用数理工
具对生动的法律生活进行剖析，虽貌具科学性，
但其实际解释力往往是有限的，有时甚至是荒谬
的 。
三、效率违约理论在我国适用的可行性分析
和立法建议
(一 )效率违约理论在我国适用的可行性分析
随着我国社会主义市场经济建设的不断深
入，效率在其中扮演着越来越重要的角色，并受
到前所未有的重视。市场经济又是法制经济，随
着我国社会主义市场经济法律体系的不断完善，
合同已经成为民事主体进行经济交往的基本法
律形式。合同法作为规范市场经济活动中平等主
体问交易行为的法律(特别是其中关于违约责任
及其承担方式的规定)，更是体现了当事人之间
遵循的自愿、公平 、等价有偿 、诚实信用的原则。
合同法的首要价值是维护交易秩序，保障交易安
全，即维护公平正义是合同法的首要目标。但另
一 方面，合同法也要鼓励交易，促成交易，满足合
同当事人合理的经济利益要求 ，保障效益最大化
的追求，从而达到社会经济资源的有效利用。
在我国的合同法实践中树立效率违约理念，
就是要从违约方的行为动机出发，将经济学领域
的效率引入合同法领域，以避免社会资源的浪费，
适应市场经济发展的需要 。在这个过程 中。应当
注意处理好其与我国现行法律规定和实践 的衔
接问题。
根据效益原则引入违约责任替代理论，并不
是要从根本上否定实际履行这一违约补救方式
的存在价值，而恰恰是对实际履行所追求的价值
的有效完善。
需要说明的是，在过去的计划经济体制下，
我国合同立法十分强调实际履行，不仅把它看作
是当事人应尽的民事义务，还将其视为一种行政
法上的义务。目前的立法尽管有所改善，但实践
中仍难脱窠臼。这就意味着，在我国合同领域引
入效率违约制度并非易事。
(二)我国《合同法》关于效率违约的规定及
其缺陷
我国《合同法》第一百一十条对违约责任替
代及替代条件做出了规定：“当事人一方不履行非
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金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对
方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)
法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不
适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在
合理期限内未要求履行。”
上述法条第二款的规定在一定程度上与英
美法系的效率违约理论有所重合，但仍存在不少
缺陷 首先，该款规定失之含糊。“履行费用过高”
因缺乏明确的判断标准，在实践中很难把握，不免
使人产生诸多质疑：“过高”的标准是什么?究竟
要达到多高的履行费用，法官才允许违约方以损
害赔偿代替实际履行呢【l2 ?其次，该条规定未涵盖
效率违约的其他类型。该条第二款实际上规定的
只是“履行成本大于期待利益型效率违约”．而且
主要是“履行方履行成本大于期待利益型效率违
约”．没能完全囊括“接受履行方履行成本大于期
待利益型效率违约”。至于“违约利益大于履行期
待利益型效率违约”，该条则根本没有做出规定。
(三)完善我国《合同法》中关于效率违约
规定的建议
鉴于我国《合同法》关于效率违约规定存在
的上述缺陷。笔者以为应该主要从以下两个方面
予以完善。
1．立法应将 “履行费用过高”替换为“履行成
本不合理”。并明确其判断标准
关于“履行费用过高”的判断标准 ，有学者认
为应采用“违约方履约的费用超过合同双方基于合
同所能获得的利益”原则 。更有学者主张将“履行
费用过高”这种过于狭窄的限定替换为“履行成本
不合理”，并明确其判断标准为“履约成本超过合同
各方基于合同履行所能实现的期待利益之和”ll3l
笔者以为 ，后一种观点更为可取。但需要说
明的是，“履约成本超过合同各方基于合同履行
所能实现的期待利益之和”之判断标准虽具有 了
一 定的明确性 ，但仍只是一般的指导原则，因为
期待利益之确定仍存在模糊之处，但立法只能至
此止步，具体的认定只能由法官运用自由裁量
权．根据个案加以具体的认定。
2．立法应该补足效率违约的其他类型
即在《合同法》第一百一十条第二款关于“履
行方履行成本大 于期待利益型效率违约”规定 的
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基础上，补充规定“接受履行方履行成本大于期
待利益型效率违约”以及“违约利益大于履行期
待利益型效率违约”。
在建立健全社会主义市场经济法律体系的
过程中，我国有必要借鉴效率违约理论中的效益
原则和经济分析方法，进一步完善我国合同法中
的违约责任替代制度 ，同时对我国《合同法》的相
关条款作相应的修改，以强化违约责任替代制
度。此外，在今后的商事立法中，也应适当地借鉴
英美法系关于效率违约理论中的合理成分。这
样，既可以通过保障当事人的预期合同利益以实
现社会公正，又可以通过提高效率以兼顾个体正
义，从而达到一个理想的平衡点。
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责任编辑 ：杨 诚
维普资讯
