劳动关系中书面合约的管理
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2008年5月9日
书面合约类资料
1）劳动合同书
2）保密协议
3）培训协议
4）竟业协议
劳动关系处理辅助类资料
1）劳动合同续订征询意见表
2）劳动合同终止、解除通知书
3）离职申请表
4）劳动合同终止、解除证明
什么叫合同？
《合同法》第二条：
合同是平等主体之间设立、变更、终
止民事权利义务关系的协议。
从这一概念中可以看出，合同就是协议。
所以可以说劳动合同是具有特定内容的协议。
劳动合同的定义
劳动合同，又称“劳动契约”或“劳动协
议”，是劳动者与用人单位之间，为确立劳
动关系，明确相互之间的权利义务关系而达
成的书面协议（ 《劳动法》第十六条》）。
劳动合同的法律特征：
①劳动合同的形式是一种协议，即当事人的合意。这种合意是以各种外在形式出现的，比如意向书、契约、协议、劳动协议、就业协议、聘用合同等；
②劳动合同的内容是有关劳动的权利和义务。是以劳动付出和劳动报酬互为条件，实现了主体双方权利和义务的统一。
③劳动合同的主体是劳动者和用人单位。
问题点1：什么样的劳动者、用人单位适用《劳动合同法》的调整？
劳动者：1）与在中国境内的企业、个体经济组织建立劳动合同关系的职工；
2）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工（不包括没有建立劳动合同关系的公务员和其他工作人员）；
用人单位：1）在中国境内的企业单位，如国有、集体、私营、联营、外商投资、外国公司在我国的分支机构、股份制等；
2）国家机关、事业组织、社会团体等与劳动者建立了劳动合同的单位；
3）个体工商户、个体承包经营户等个体经济组织。
问题点2：
家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员、学校未毕业的实习生等适用《劳动合同法》的调整吗？
关注：劳动合同法是调整用人单位与劳动者之间订立了劳动合同的劳动关系，
1）兼职人员、返聘的离退休人员没有劳动合同的约束，所以不好调整。
2）家庭雇工不是与用人单位建立的劳动合同关系，所以也不好调整。
3）学校未毕业的实习生还不是法定意义上的劳动者，所以也不好调整。
劳动合同与劳务合同(雇佣)区别
劳务合同的主体可以双方都是单位、
都是自然人、一方是单位一方是自
然人；雇佣合同的主体是雇主和受
雇人，只能是自然人。被雇佣主体
一方比较宽泛、只须具备民事行为
能力就行。
用人主体必须是国家机关、企事
业单位、社会团体或者个体工商
户；劳动者主体必须是年满16周
岁以上，60周岁以下（女55周岁
以下的）、没有完全丧失劳动能
力的自然人。
合同主体
以提供劳务为目的，通过书面合约
约束雇佣人、受雇佣人的劳动行为。
以劳动者成为用人单位的内部成
员为目的，通过书面合约约束各
自行为。
合同目的
以双方意愿来约定，没有统一的要
求。
必须具有《劳动合同法》规定的
七项必备条款；
内容约定
劳务合同是一方为完成某项工作而
使用另一方提供劳动而支付报酬的
协议。（雇佣合同是受雇人提供劳
动、雇用人支付报酬的协议）。
“劳动者与用人单位确立劳动关
系， 明确双方权利义务的协议”-
依法约双方权利和义务的协议。
合同定义
劳务合同(雇佣合同)
劳动合同
1
劳动合同与劳务合同(雇佣)区别
劳务合同(雇佣合同) 支付的劳动报酬称为劳务费，主要由双方当事人自行协商价格支付方式等，国家法律不过分干涉。
劳动合同支付的劳动报酬称为工资。具有按劳分配性质，工资除双方当事人自行约定数额外，其他如最低工资、工资支付方式都要遵守法律规定；
劳动报酬
提供劳动的一方有权自行支配劳动，因此劳动风险责任自行承担。
双方当事人在劳动关系确立后具有隶属关系，劳动者在提供劳动过程中的风险责任由用人单位承担；
风险责任
一方无须成为另一方成员即可为需方提供劳动，双方之间的法律地位从始至终是平等的。
劳动者在劳动关系确立后成为用人单位的成员，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系，须遵守用人单位的规章制度。
隶属关系
劳务合同(雇佣合同)
劳动合同
2
劳动合同与劳务合同(雇佣)区别
发生争议时当事人无须经过仲裁，有权直接向人民法院起诉，争议适用民法的规定处理；
采用仲裁前置程序，即不经过劳动争议仲裁机构处理，人民法院不予受理；争议适用劳动法、劳动合同法的规定处理， (可以裁判用人单位继续履行劳动合同)；
争议处理
劳务合同(雇佣合同)由合同法、民法调整。
劳动合同由劳动法、劳动合同法调整；
法律调整
体现当事人的意思自治，是当事人平等协商一致的结果，国家干预的程度较小；
体现当事人意思自治外，更多内容是依法约定合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等。国家干预的程度很大；
干预程度
不需要缴纳社会保险费；解除劳务合同关系的重要依据则是双方约定；双方均可随时解除雇佣关系。
依法缴纳社会保险费；解除劳动合同应当符合《劳动合同法》有关条款的规定，遵循一定的法定程序。
劳动关系
劳务合同(雇佣合同)
劳动合同
3
劳动合同的法律效力 ：
①依法签订的劳动合同是有法律效力的，此类合同属于当事人之间的“法律”，必须严格履行遵守，否则将承担不利的法律后果。
②劳动合同属签约双方的合意，故其效力高于用人单位制订的规章制度。两者发生矛盾时应以劳动合同为准。当劳动合同中当事人约定规章制度作为该合同附件时，二者效力一致，除非合同中有明确的特殊约定。
③如果劳动合同内容与法相违，则此类内容将因违法而无效，是自始无效，根本不具有调整签约双方权利义务之功能，也不能作为劳动纠纷案件裁判的法律依据。
劳动合同的种类（一） ：
①录用合同
录用合同是指用人单位以长期雇用劳动者为目的而订立劳动合同时使用的合同类型。其内容约定的是常规性的劳动权利和义务，是劳动合同中的基本类型。
②聘用合同
聘用合同是指用人单位招聘有特定技术专业人员、高级管理人员或要求为本企业提供特定服务时使用的合同类型。其内容约定的是特定性的劳动权利和义务，是劳动合同中的辅助类型。
劳动合同的种类（二） ：
③借调合同
借调合同是指借调单位、被借调单位与借调人员之间所签订的约定从事短期性工作并确定三方权利义务关系时使用的合同类型。其内容约定的是短期性的劳动权利和义务，是劳动合同中的特殊类型。
④停薪留职合同
停薪留职合同是指职工为了在一定期限内脱离原岗位与用人单位签订的合同。在停薪留职合同中，劳动者继续保留原用人单位劳动者的身份，但不在原用人单位工作。--此类合同中员工的隶属关系有待研究(可看做为特殊的劳动合同).
《劳动合同书》的签订实务
一、劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证（其他有效身份证件）；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证号码（其他有效身份证件）；
注意：由本人填写，一定要详细。
“姓名”一定要与身份证的相符；
“户籍所在地址”为身份证上的地址；
“现居住地址”为目前所常住地方，一定要具体填写到“室”、“号”；
居民身份证号码一定是如实的。
（三）劳动合同期限：
甲乙双方约定按下列 A 种方式确定“劳动合同期限”：
A、有固定期限的劳动合同自 2008 年 * 月 * 日起至 20** 年 * 月 *-1 止，其中试用期自 年 月 日起至 年 月 日止；
注意：1）年限以整个自然年来算，最好不要超越，多一天就会带来不必要的支出。
(合同期满计算经济补偿时会出现多给半个月工资补偿的情况)
2）试用期必须在合同中体现，与合同年限有关联。（在法律意义上“以上”包含基准年），同一单位与同一劳动者（在同一合同期内）只能约定一次试用期。
劳动合同试用期的使用
6个月以内
无固定期限的劳动合同
6个月以内
３年以上的
2个月以内
1年以上不满3年的
1个月以内
3个月以上不满1年的
不得约定
期限不满3个月的
固定期限的劳动合同
不得约定
以完成一定工作任务为期限的劳动合同
不得约定
非全日制用工的劳动合同
试用期间
劳动合同的种类
特别注意:
如何理解《劳动合同法》第十四条
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（劳动者过错-试用期不合格、严重违反规章制度、严重失职、同时与其他单位有劳动关系、以欺诈订立合同、有刑事责任），和第四十条第一项（规定医疗期内）、第二项（劳动者不胜任经培训仍不胜任）规定的情形，续订劳动合同的。
这里说的是二次固定期限劳动合同后就必须是无固定期限劳动合同。
其实只有一次机会，即实际只能签订一次劳动合同！因为续订了第二次合同后，再续定合同的主动权在劳动者手上。只要劳动者提出续签且没有特殊情况，用人单位必须签订无固定期限劳动合同 。
所以一定要注意劳动合同的次数，合理考虑合同的期限。
（四）工作内容和工作地点；
1）工作内容：
一般可填写具体岗位，如“操作工”、“导购”、“司机”等；
也可填写岗位的大类，如“管理人员”、“一般管理人员”、“销售人员”等。
2）工作地点：
一般可填写具体的区域，如有多个区域，也可以一起写，如“常州、无锡、-----”。
但不要写的太广，如“江苏”就不合适了。
补充条款：
甲方安排乙方所从事的工作内容及要求
（必要时甲方将提供《岗位说明书》类的书
面要求），乙方在入职时已知悉。乙方同意
按照甲方安排岗位的要求等规定，按时、按
质、按量完成工作任务。公司不许可员工在
公司外做与甲方经营相似的兼职工作，乙方
同意并认可。
（五）工作时间和休息休假
注意点：
乙方的正常工作时间为每周6天工作制，
其上班时间按照公司的规定执行；每周超出
劳动法规定的工作时间以加班计算，加班工
资以加班津贴的形式含在月发工资内。
------（尽量避免因工作时间上的原因，产生不必要的麻烦）。
（六）劳动报酬 （一）
1）工资报酬结构
基础工资+综合津贴+绩效工资
基础工资---不低于 *** 元/月；（最低工资标准）
综合津贴---全勤津贴、交通津贴、加班津贴、岗位津贴、工作质量绩效考核；
绩效工资---根据甲方的经营目标、乙方的职务、工作业绩由双方约定；
（六）劳动报酬（二）
2）加班工资的计算基数
当因工作需要安排乙方加班加点超时工作时，
甲方依法给予乙方补休，并在乙方不能调休的情况
下支付相应的超时工资，超时工资的计算基数按照：
公司的管理制度执行。
最低工资标准。
双方合同约定的基本工资。
3）工资发放日
甲方承诺每月 16-20 日为发薪日日遇节假日、休息日、特殊原因等情况时，可适当顺延。
（七）社会保险
注意：
1）依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，是企业的法定义务。
2）建立劳动关系之日起，就应该缴纳社会保险。
（一般企业采用的是试用期满后才交）。
3）异地参保
乙方的社保缴纳地可与甲方商定，缴纳的基
数参照所缴地的档次，其中依法应由乙方缴纳
的部分，由乙方承担；乙方的社保缴纳凭证应
提供给甲方。
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护
1）建立健全操作规程、工作规范和劳动安全卫生、 职业危害防护制度 ，并对乙方进行必要的培训。乙方在劳动过程中应严格遵守各项制度规范和操作规程。
2）甲方为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。安排乙方从事有职业危害作业的，定期为乙方进行健康检查。
3）甲方对可能产生职业病危害的岗位，应当向乙方履行如实告知的义务，并对乙方进行劳动安全卫生教育，预防劳动过程中的事故的发生，减少职业危害。
其他：1）劳动合同的变更、解除、终止(一)
1、乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：
A、在试用期间经考评不符合任职条件的，甲方可提
前三日通知乙方解除合同；（劳动合同法没有明确）
2、乙方解除本合同，应当提前三十日以书面形式通
知甲方，书面通知以送达甲方人事行政部为准。甲乙
可以协商约定办理相关手续的时间，如乙方在通知后
三十日内没有得到甲方许可而擅自离职的，甲方将按
缺勤天数扣除乙方的工资。
其他：1）劳动合同的变更、解除、终止(二)
3、合同终止后乙方应按甲方的相关规定办理离职手续，离职日期以甲方口头告知、书面公示或书面通知的形式告诉乙方，乙方不得借任何理由占据原工作岗位。
4、在解除或者终止劳动合同时，乙方应当将所负责的工作事项、甲方交付乙方使用的财物与甲方指定的工作人员进行交接。因乙方原因在本劳动合同终止时仍未与甲方办理交接的，甲方有权暂扣乙方工资等收入，待双方办理工作交接无误后再支付给乙方；
其他：2）培训服务期约定条款
甲方为乙方不定期提供专项培训费用，
对其进行专业技能培训的，甲、乙双方应订
立《培训协议》，约定服务期 培训协议中
约定 年，所有培训费用按服务期的年限分
摊。乙方违反服务期约定的，应当向甲方支
付违约金。其支付的违约金应是服务期尚未
履行部分所应分摊的培训费用；
专业技术培训：是职业发展培训，在员工已经满足了本企业的基本要求的情况下，企业为提高员工在所从事专业方面的技术能力而提供的培训。
其他：3）《竞业限制协议》条款
注意：
A、《竞业限制协议》是在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定，在解除或者终止劳动合同才能够使用、生效。
B、竞业限制的范围、地域、期限、经济补偿由用人单位与劳动者约定。
C、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
D、在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限不得超过二年。
其他：4）劳动者个人信息的告知
劳动合同期内，乙方现居住地址、联
系方式等发生变化时，应当及时告知甲方人
事部门，以便于联系。否则甲方将该地址视
为永久有效联系地，甲方所有法律类文书都
以此作为送达地。如因乙方提供不准确信息
或更改后不及时通知更改，所造成的损失由
乙方承担，
其他：５）落款
甲方法定代表人签名： 乙方
或委托代理人签名： 乙方签名：
甲方盖章：
签章日期：2008 年04 月07日 签名日期：
本合同签收：（劳动者签名）
与《劳动合同书》有关的注意事项（一）
一、关于事实劳动关系如何认定问题
劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳
动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有
报酬的劳动而产生的权利义务关系。因此，存在事实
劳动关系的认定标准上应为同时具备下列条件：
1、用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；
2、用人单位与劳动者是管理和被管理的关系，劳
动者从事用人单位安排的有报酬的劳动；
确认双方存在劳动关系时可参照凭证：
1、工资支付凭证或职工工资花名册、缴纳社保记录；
2、 “工作证”、“服务证”
3、劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”；
4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。
与《劳动合同书》有关的注意事项（二）
二、关于劳动合同中约定合同到期后自动延续的处理
劳动合同中有这样的约定：合同期满，在期满前一个月内如果双方无异议则视为续订劳动合同。这是代表“固定期限合同的自动续延”这么一个意思，但合同期满后该合同实际上已经是终止的，只是双方约定的法律权利和义务续延，用人单位必须在延续开始后1个月内订立书面劳动合同。
否则：1）用人单位承担签订无固定期限合同的 责任；
2）用人单位承担支付劳动者二倍工资的风险。
与《劳动合同书》有关的注意事项（三）
三、关于岗前没有签订合同，用人单位在用工之
日起一个月内无法和劳动者协商一致签订合同可
能导致的劳动关系无法解除的问题
劳动合同法中：“已建立劳动关系，未同时订立书面
劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合
同。” （第十条第二款），这段时间如果不签劳动合同用
工单位是免责的，但是这段事实劳动关系就可能存在无法
解除的现实，由于不能按照试用期规定解除，又不存在约
定工作期限，假如双方无法就合同内容达成一致，就可能
会形成一种复杂的劳动合同
所以最好是“先签合同再办理入职”
与《劳动合同书》有关的注意事项（四）
四、关于08年以前订立的劳动合同是否需要
重新续签以及违反劳动合同的违约金问题
劳动合同法施行前订立、劳动合同法施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效；包括原规定的 “劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任--违约金条款”。
一定要明确：08年开始劳动合同违约金条款，无效！不应该向劳动者主张此权利，否则就可能侵犯劳动者权益。
与《劳动合同书》有关的注意事项（五）
五、关于已经签订合同单位实际没有用工的合同的解除
劳动合同法：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”（第十条）因此，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，在尚未用工期间，该劳动合同是无效的。
注意：大中专毕业生的就业协议和有关外地人才调动协议是不属于劳动合同，不受劳动合同法的约束，合同中约定的违约条款只要不违反民法有关规定则有效，双方发生争议的也应按民事纠纷处理。
与《劳动合同书》有关的注意事项（六）
六、关于双倍工资支付起算日期问题
“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”（第八十二条）
关于支付二倍工资的起算月是什么时侯开始的，应该为自用工之日起满1个月的次月。理由是根据劳动合同法：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”（第十条）
此规定可理解用人单位可以在用工之日起一个月不订立书面合同的。这个月内用人单位没有和劳动者订立书面合同属于免责的，因此也不存在须承担支付双倍工资的违法责任。
与《劳动合同书》有关的注意事项（七）
七、关于劳动者依法以书面形式解除合同通知单位解除合同的问题
（问题点：尊敬的总经理，因本人个人原因，现向公司申请辞职，希望与公司提前解除劳动合同，望总经理批准。）
劳动者解除劳动合同包括：单方解除（第三十七条）和协议解除（第三十六条） 。
单方解除，劳动者通知单位即可，到时可以立即离职；
协议解除，那必须双方都同意才能发生解除劳动合同的效力。所以如果公司并没有同意劳动者解除劳动合同，便不发生解除劳动合同的效力。
与《劳动合同书》有关的注意事项（七）
注意点：
1、员工如果提交辞职报告，公司一定要仔细审查其辞职报告的具体内容，看其是直接“通知”公司解除劳动合同，还是以“协商”（如使用“申请”“望批准”等用语）形式表述，并分别采取相应措施。
2、在招录新员工时，公司一定要确认该员工已经与原工作单位解除了劳动关系，否则有被追究连带赔偿责任的风险。
3、如果员工擅自离职或者与公司协商未果即离职，给公司造成经济损失的，公司可以要求该员工赔偿该笔经济损失；同时，可以要求该员工新就业的用人单位承担连带赔偿责任（这样，在经济损失较大的情况下，也能保证公司所受损失能得到切实的赔偿，因为一般来说，员工新就业用人单位的赔偿能力比员工强。）。
与《劳动合同书》有关的注意事项（八）
八、关于用人单位如何单方终止达到退休年龄但没有享受退休待遇的劳动合同
劳动合同法第四十四条规定第三项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。
是否意味着：如果是签订无固定期限合同
的劳动者，因各种原因出现而不能享受基
本养老保险待遇的情形，在劳动者未能享受基
本养老保险待遇前，是否就意味着用人单位只
能等到劳动者可以享受基本养老保险待遇条件
出现、无法胜任工作或者等到劳动者死亡才有
可能解除或者终止合同？----现在还没有定论。
特别注意：劳动合同的解除和终止
要点 试用期内解除合同也应提前通知、劳动合同的解除条件和经济补偿金
解读 劳动者解除变得容易；企业解除更加困难
影响 用人单位人事管理须更加规范化
对策 修改劳动合同及就业规则、离职手续迅速化、完善文书管理
特别注意：劳动合同的解除和终止
劳动者方面： “无因解约权” （ ）
提前三十日以书面形式通知用人单位，可解除劳动合同。
在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
劳动者方面： “有因解约权”（）
b 未及时、足额支付劳动报酬的；
c 未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
d 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
劳动合同管理规定（一）
一、管理原则
公司与员工依法签订劳动合同遵守平等自愿、协商一致的原则，双方必须认真履行劳动合同所约定的权利和义务。
二、合同权限
公司法人代表或其委托代理人与员工签订劳动合同类的《劳动合同书》、《劳动协议》等，由人事行政部具体负责办理。
三、合同签订
1、采用劳动部门或自行制定的标准格式文本，可结合公司规章制度及实际情况补充拟写。
2、原来有工作的员工应提供原单位出具的解除、终止劳动关系证明（《解除劳动合同证明书》）或其它离职证明，公司方可与员工签订《劳动合同书》。
3、公司按照“先签合同后入职”的原则，在员工正式录用前与符合条件的员工订立《劳动合同书》。
4、劳动合同的期限因岗位、因人而有所不同，劳动合同期限在《劳动合同书》约定。
劳动合同管理规定（二）
四、劳动合同的续签、变更、解除和终止
1、续签：劳动合同到期前一个月为续签期，如果双方无意续签，须要一个月前告知对方，履行相关手续或流程。
2、变更：双方协商一致的情况下，可以书面形式变更《劳动合同书》的内容，作为《劳动合同书》的附件，与《劳动合同书》具有同等效力。
3、解除：出现《劳动合同法》规定的可以解除合同条款时，《劳动合同书》可以解除。解除合同的一方应依法以书面形式通知另一方，并办理相关手续。
4、终止：劳动合同期满不再续约或者双方约定的终止条件出现，劳动合同即行终止，公司按照相关规定向员工送达相关文函，员工予以确认。
五、《劳动合同书》其他未尽事宜按照国家的规定执行。
