探讨的问题一：
不与劳动者签订书面劳动合同，
是否可以规避企业的责任?
两点基本认识：两点基本认识：
一、法律后果严重一、法律后果严重 二、败诉的风险二、败诉的风险大大
《《劳动合同法劳动合同法》》
第十四条第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同
的，的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。。
第八十二条第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者
订立书面劳动合同的，订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资应当向劳动者每月支付二倍的工资。。
江苏省高级人民法院江苏省高级人民法院 、江苏省劳动人事争议仲裁委员会、江苏省劳动人事争议仲裁委员会
《《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》》
第一条 第一条
劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位
每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民
法院应依法受理。法院应依法受理。
第三条 第三条
劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超
过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请
求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。
探讨的问题二：
全日制劳动合同用工、非全日制
劳动合同用工、劳务派遣三种用
工方式的优缺点比较
一、非全日制劳动合同用工：一、非全日制劳动合同用工：
优点：（优点：（11）可以随时终止劳动关系）可以随时终止劳动关系
（（22）无需支付经济补偿金）无需支付经济补偿金
（（33）不强制办理社会保险）不强制办理社会保险
（（44）工资成本低于全日制用工）工资成本低于全日制用工
缺点：（缺点：（11）对工作时间有严格的限制）对工作时间有严格的限制
（（22）对考情制度有严格的要求）对考情制度有严格的要求 劳动者在同一用人单位一劳动者在同一用人单位一
般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计
不超过二十四小时不超过二十四小时
二、劳务派遣用工：二、劳务派遣用工：
优点：基本上没有优点、企业对劳务派遣理解上存有误区，认为可以规优点：基本上没有优点、企业对劳务派遣理解上存有误区，认为可以规
避企业责任。避企业责任。
缺点：不能规避企业的用工风险，企业承担连带责任。缺点：不能规避企业的用工风险，企业承担连带责任。
法律规定：法律规定：
《《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》》
第二十二条第二十二条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人
。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单
位为共同当事人。位为共同当事人。
《《劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例》》
第三十五条第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳
动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。
简要案情简要案情((一一))
李某李某((女女))与某人力资源公司、某检验检疫局违法解除劳动争议案与某人力资源公司、某检验检疫局违法解除劳动争议案
江苏法院江苏法院20112011年度劳动争议十大典型案例年度劳动争议十大典型案例
2008 2008年李某年李某((女女))与某人力资源公司签订了劳务派遣合同，约定自与某人力资源公司签订了劳务派遣合同，约定自20082008年年1212
月月2828日日 至至20102010年年1212月月2727日日 派遣李某至某检验检疫局从事辅助检疫工作。派遣李某至某检验检疫局从事辅助检疫工作。20102010
年年88月，李某因被查出患有乳腺癌入院治疗。月，李某因被查出患有乳腺癌入院治疗。 李某以承诺人的身份致函某检验检李某以承诺人的身份致函某检验检
疫局，申请回到原工作岗位，并承诺疫局，申请回到原工作岗位，并承诺““如因身体自身原因没能完成本职工作，愿如因身体自身原因没能完成本职工作，愿
无条件辞职，如发病等意外，一切后果自负，会自动辞职无条件辞职，如发病等意外，一切后果自负，会自动辞职””等。某检验检疫局未等。某检验检疫局未
同意其申请，于同意其申请，于20112011年年44月月88日日 以其长期患病并超过规定的医疗期且合同期限已以其长期患病并超过规定的医疗期且合同期限已
满为由致函某人力资源公司，将其退回。某人力资源公司口头通知其前来办理终满为由致函某人力资源公司，将其退回。某人力资源公司口头通知其前来办理终
止合同手续，并从止合同手续，并从20112011年年44月起停交了其社会保险。月起停交了其社会保险。 李某以个人名义开始续交医李某以个人名义开始续交医
疗保险。疗保险。20112011年年77月月1212日日 ，某人力资源公司向李某送达了，某人力资源公司向李某送达了《《终止劳动合同书终止劳动合同书》》，，
告知其双方的劳动合同告知其双方的劳动合同20102010年年1212月月2727日日 期满，因在医疗期，劳动合同延续，因期满，因在医疗期，劳动合同延续，因
用人单位提出医疗期已满，续延合同的情形消失，双方的劳动合同自用人单位提出医疗期已满，续延合同的情形消失，双方的劳动合同自20112011年年33月月
3131日日 终止。终止。
李某申请仲裁，要求裁决撤销某人力资源公司终止劳动合同决定并继李某申请仲裁，要求裁决撤销某人力资源公司终止劳动合同决定并继
续履行劳动合同、支付医疗费等。续履行劳动合同、支付医疗费等。
仲裁委裁决：撤销某人力资源公司对李某的仲裁委裁决：撤销某人力资源公司对李某的《《终止劳动合同书终止劳动合同书》》，双，双
方继续履行劳动合同并为李某补缴保险，所需费用由某人力资源公司方继续履行劳动合同并为李某补缴保险，所需费用由某人力资源公司
和某检验检疫局连带承担。某检验检疫局不服该裁决诉至法院。和某检验检疫局连带承担。某检验检疫局不服该裁决诉至法院。
法院认为：李某患病至诉讼时未满法院认为：李某患病至诉讼时未满2424个月，某检验检疫局将李某退回个月，某检验检疫局将李某退回
某人力资源公司以及某人力资源公司与李某解除劳动合同的行为违反某人力资源公司以及某人力资源公司与李某解除劳动合同的行为违反
法律规定。判决撤销某人力资源公司对李某发出的法律规定。判决撤销某人力资源公司对李某发出的《《终止劳动合同书终止劳动合同书
》》，双方继续履行劳动合同，某人力资源公司和某检验检疫局连带给，双方继续履行劳动合同，某人力资源公司和某检验检疫局连带给
付李某支付的医疗费。付李某支付的医疗费。
探讨的问题三：
如何约定劳动合同的试用期？
如何在试用期内解除合同？
一、关于试用期的法律规定：一、关于试用期的法律规定：
《《劳动合同法劳动合同法》》 第十九条 第十九条
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；
劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；
三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
二、在试用期间解除劳动合同应注意的事项二、在试用期间解除劳动合同应注意的事项
（（11）要有明确的录用条件并告知劳动者）要有明确的录用条件并告知劳动者
（（22）要对劳动者在试用期内进行考核）要对劳动者在试用期内进行考核
（（33）必须在试用期内解除劳动合同）必须在试用期内解除劳动合同
探讨的问题四：
如何约定工作内容和工作地点？
11、若公司在同一城市或不同城市有两个或以上的经营地点，可以约定为：、若公司在同一城市或不同城市有两个或以上的经营地点，可以约定为：
“ “工作地点在南京地区江宁滨江开发区经营地或雨花开发区经营地或工作地点在南京地区江宁滨江开发区经营地或雨花开发区经营地或
公司新设经营地点，公司有权根据企业的经营需要在上述工作地点进公司新设经营地点，公司有权根据企业的经营需要在上述工作地点进
行调整，劳动者（乙方）对将来上述工作地点的变更可能对自身的影行调整，劳动者（乙方）对将来上述工作地点的变更可能对自身的影
响已经有了充分的认知，愿意按照公司的要求变更工作地点响已经有了充分的认知，愿意按照公司的要求变更工作地点””。。
22、若某员工在公司将可能在不同的工作岗位上进行调整，可以约定为：、若某员工在公司将可能在不同的工作岗位上进行调整，可以约定为：
公司将根据经营管理的需要和劳动者工作能力的大小安排具体的工作公司将根据经营管理的需要和劳动者工作能力的大小安排具体的工作
岗位，乙方的工作岗位初步安排在某岗位，公司有权调整乙方的具体岗位，乙方的工作岗位初步安排在某岗位，公司有权调整乙方的具体
工作岗位，在（其他）岗位进行调整，调岗后的工资待遇参照公司对工作岗位，在（其他）岗位进行调整，调岗后的工资待遇参照公司对
调整岗位的薪酬待遇规定执行，劳动者（乙方）对将来上述岗位的变调整岗位的薪酬待遇规定执行，劳动者（乙方）对将来上述岗位的变
更可能对自身的影响已经有了充分的认知，愿意按照公司的要求变更更可能对自身的影响已经有了充分的认知，愿意按照公司的要求变更
工作岗位。工作岗位。
33、约定：员工应在收到公司书面的调岗通知第二日和调整工作地点的通、约定：员工应在收到公司书面的调岗通知第二日和调整工作地点的通
知日执行。知日执行。
探讨的问题五：
如何对加班工资进行设计？
一、一、对工资的构成进行设计对工资的构成进行设计
两种约定方式的比较两种约定方式的比较
第一种：在劳动合同中约定第一种：在劳动合同中约定““基本工资基本工资40004000元元””
第二种：在劳动合同中约定第二种：在劳动合同中约定““基本工资基本工资20002000元，加班工资补贴元，加班工资补贴20002000元元””
二、对加班公司的计算基数进行设计二、对加班公司的计算基数进行设计
用人单位与劳动者可以约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的用人单位与劳动者可以约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的
，不作为计算加班工资的基数。同时约定非按月发放的一次性奖金、津贴等收入，不作为计算加班工资的基数。同时约定非按月发放的一次性奖金、津贴等收入
不列入计算加班工资的工资基数。不列入计算加班工资的工资基数。
三、对加班的审批程序进行明确约定三、对加班的审批程序进行明确约定
可以约定：由员工或班组负责人提出书面加班申请并签字，申请应说明加班的事可以约定：由员工或班组负责人提出书面加班申请并签字，申请应说明加班的事
由、内容等，报总经理审批同意后方可实施加班内容，并报综合部备案，在未履由、内容等，报总经理审批同意后方可实施加班内容，并报综合部备案，在未履
行上述加班审批程序的情况下一律不视为加班行为，公司将不予支付加班工资，行上述加班审批程序的情况下一律不视为加班行为，公司将不予支付加班工资，
非正常工作时间和经批准的加班时间，员工不得滞留于工作区域，否则一律视为非正常工作时间和经批准的加班时间，员工不得滞留于工作区域，否则一律视为
员工从事与本职工作无关的其他活动，未履行加班审批程序，即使电子考情记录员工从事与本职工作无关的其他活动，未履行加班审批程序，即使电子考情记录
显示超过正常工作时间，也不视为存在加班事实。显示超过正常工作时间，也不视为存在加班事实。
四、建立规范有效的考勤证据四、建立规范有效的考勤证据
几种有效的考勤记录几种有效的考勤记录
11：电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等经劳动者：电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等经劳动者
签字确认；签字确认；
22：用人单位有证据证明已经按公司规章制度的规定或劳动：用人单位有证据证明已经按公司规章制度的规定或劳动
合同的约定，已经将电子考勤记录、手工考勤记录、工资发合同的约定，已经将电子考勤记录、手工考勤记录、工资发
放表等向劳动者公示而劳动者在合理期限内却没有提出异议放表等向劳动者公示而劳动者在合理期限内却没有提出异议
的的
五、对工作的时间进行设计五、对工作的时间进行设计
11、用人单位每周至少保证劳动者休息、用人单位每周至少保证劳动者休息11天，每周工作总数不超过天，每周工作总数不超过4040小时。小时。
22、如果用人单位安排劳动者每周工作、如果用人单位安排劳动者每周工作66天，每天工作天，每天工作66小时的，可以不认小时的，可以不认
定休息日加班；定休息日加班；
33、如劳动者每周工作、如劳动者每周工作77天，每天工作天，每天工作66小时，可以认定双休曰加班小时，可以认定双休曰加班11天，天，
按按200200％计算％计算66小时加班工资；小时加班工资；
44、如劳动者每周工作、如劳动者每周工作66天，每天工作天，每天工作77小时，则可酌情认定休息日加班，小时，则可酌情认定休息日加班，
按按200200％计算％计算22小时延时加班工资。小时延时加班工资。
55、如用人单位与劳动者在劳动合同中约定每周六天工作制和相应的工资、如用人单位与劳动者在劳动合同中约定每周六天工作制和相应的工资
标准，且按法定工作时间计算该工资标准不低于当地最低工资标准，并标准，且按法定工作时间计算该工资标准不低于当地最低工资标准，并
已实际履行的，可以认定用人单位已支付了休息日一倍的工资。已实际履行的，可以认定用人单位已支付了休息日一倍的工资。
探讨的问题六：
对社会保险问题的设计
简要案情简要案情((一一))
李某与某客运公司社保纠纷案李某与某客运公司社保纠纷案
源于江苏法院源于江苏法院20122012年度劳动争议十大典型案例年度劳动争议十大典型案例
20062006年年99月月1515日，李某与某客运公司签订了日，李某与某客运公司签订了《《驾驶员聘用协议驾驶员聘用协议》》，，
合同期为三年，某客运公司安排李某为不二精机公司开车。关于工资待合同期为三年，某客运公司安排李某为不二精机公司开车。关于工资待
遇及工作时间，聘用协议第十四条约定遇及工作时间，聘用协议第十四条约定““工资待遇工资待遇31003100元元((含五金含五金))包括加包括加
班费，工作时间按本公司规定班费，工作时间按本公司规定””。某客运公司按照约定每月支付李某工资。某客运公司按照约定每月支付李某工资
人民币人民币31003100元。李某在与某客运公司的劳动合同到期后，向仲裁机构申元。李某在与某客运公司的劳动合同到期后，向仲裁机构申
请仲裁，请求确认双方聘用协议第十四条无效，并基于该条款无效要求请仲裁，请求确认双方聘用协议第十四条无效，并基于该条款无效要求
某客运公司支付加班费、经济补偿金、培训费等。仲裁裁决确认双方聘某客运公司支付加班费、经济补偿金、培训费等。仲裁裁决确认双方聘
用协议第十四条用协议第十四条““含五金含五金””部分内容无效，该条款的其余部分有效，并支持部分内容无效，该条款的其余部分有效，并支持
了李某部分请求。李某不服，诉至法院。了李某部分请求。李某不服，诉至法院。
【【审判审判】】
法院认为，用人单位定期为劳动者缴纳社会保险金是用人单位和法院认为，用人单位定期为劳动者缴纳社会保险金是用人单位和
劳动者依法向国家履行的强制性义务，具有强制保险的性质，用人单劳动者依法向国家履行的强制性义务，具有强制保险的性质，用人单
位和劳动者之间不能就是否缴纳及缴纳的金额和比例问题自行协商来位和劳动者之间不能就是否缴纳及缴纳的金额和比例问题自行协商来
规避法律的明文规定，故某客运公司与李某之间约定的工资待遇条款规避法律的明文规定，故某客运公司与李某之间约定的工资待遇条款
中含中含““五金五金””的部分无效，但该部分无效不影响该条款中其他内容的效的部分无效，但该部分无效不影响该条款中其他内容的效
力，如工资待遇力，如工资待遇31003100元中包括加班工资的约定仍然有效。法院遂判决元中包括加班工资的约定仍然有效。法院遂判决
确认双方聘用协议第十四条关于工资待遇确认双方聘用协议第十四条关于工资待遇““含五金含五金””部分无效，支持了部分无效，支持了
李某其他部分诉讼请求。李某其他部分诉讼请求。
简要案情简要案情((二二))
李建平诉东方客运公司等在劳动合同中免除用人单位缴纳社会保险费的李建平诉东方客运公司等在劳动合同中免除用人单位缴纳社会保险费的
条款无效纠纷案（条款无效纠纷案（ 源于江苏省高级人民法院公报源于江苏省高级人民法院公报-6-2011-6-2011总第总第1818辑）辑）
20102010年年44月，李某进入新东旭公司工作，双方签订劳动合同，李某等员月，李某进入新东旭公司工作，双方签订劳动合同，李某等员
工向公司递交申请，内容为：工向公司递交申请，内容为：““公司已依法告知其参加社会保险的事宜，并敦促公司已依法告知其参加社会保险的事宜，并敦促
其提供相关资料，经本人慎重考虑，决定不参加社会保险。因此而产生的责任及其提供相关资料，经本人慎重考虑，决定不参加社会保险。因此而产生的责任及
后果均由我本人承担。请将公司应承担之社会保险费随工资发放给本人后果均由我本人承担。请将公司应承担之社会保险费随工资发放给本人””。据。据
此，新东旭公司未为李振友办理城镇职工社会保险参保手续。此，新东旭公司未为李振友办理城镇职工社会保险参保手续。 同年同年1111月，李某月，李某
因脑出血、肋骨骨折等疾病入院治疗，花费医疗费因脑出血、肋骨骨折等疾病入院治疗，花费医疗费元元((其中其中元元
属于社保可支付的用药范围属于社保可支付的用药范围))。因未能获得社保支付，李振友申请劳动仲裁仲裁。因未能获得社保支付，李振友申请劳动仲裁仲裁
委裁决新东旭公司支付李某医疗费委裁决新东旭公司支付李某医疗费元。新东旭公司不服，向法院提起诉元。新东旭公司不服，向法院提起诉
讼，对于该无效行为发生的原因，新东旭公司及李某均有过错，从照顾相对于用讼，对于该无效行为发生的原因，新东旭公司及李某均有过错，从照顾相对于用
人单位而言处于弱势的劳动者等实际情况出发，判决新东旭公司承担李某因未参人单位而言处于弱势的劳动者等实际情况出发，判决新东旭公司承担李某因未参
加社会保险未能得、到社保支付的医疗费加社会保险未能得、到社保支付的医疗费4300043000元，其余部分由李某自理。后经元，其余部分由李某自理。后经
苏州市中级人民法院二审，维持了该判决。苏州市中级人民法院二审，维持了该判决。
一、不办理社会保险的法律后果一、不办理社会保险的法律后果
11、需要承担补缴的责任和承担滞纳金和罚款的风险、需要承担补缴的责任和承担滞纳金和罚款的风险
《《社会保险法社会保险法》》第八十六条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社第八十六条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社
会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分
之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍
以下的罚款。以下的罚款。
22、如果劳动者发生疾病，因未参加社会保险而未能得到社保支付的医疗费需要、如果劳动者发生疾病，因未参加社会保险而未能得到社保支付的医疗费需要
用人单位承担。用人单位承担。
33、如果劳动者发生工伤，用人单位需要承担全部工伤损失赔偿责任、如果劳动者发生工伤，用人单位需要承担全部工伤损失赔偿责任
《《工伤保险条例工伤保险条例》》第第6262条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保
险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待
遇项目和标准支付费用。遇项目和标准支付费用。
44、劳动者可以此为由随时通知用人单位解除劳动合同。、劳动者可以此为由随时通知用人单位解除劳动合同。
《《劳动合同法劳动合同法》》第第3838条：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可条：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可
以随时通知用人单位解除劳动合同以随时通知用人单位解除劳动合同
55、需承担赔偿养老保险待遇损失的责任、需承担赔偿养老保险待遇损失的责任
《《江苏省高院江苏省高院 关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》》第二十条第二十条 劳动劳动
者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经
办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应
当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五
年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工
资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工
作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低
社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月
支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。
总结：总结：
企业为员工办理社会保险系强制性义务，不可能通过某种方式得到规避，依法办企业为员工办理社会保险系强制性义务，不可能通过某种方式得到规避，依法办
理社保是减少风险的最好方式。理社保是减少风险的最好方式。
二、几种比较特殊的人员的社保二、几种比较特殊的人员的社保
11、对于已经办理了农保的农村户籍居民，仍需办理社保。、对于已经办理了农保的农村户籍居民，仍需办理社保。
22、对于在之前单位办理内退、下岗手续的人员，如原单位继续为其缴纳社、对于在之前单位办理内退、下岗手续的人员，如原单位继续为其缴纳社
保，新单位可以不缴纳社保，但需要办理工伤保险。保，新单位可以不缴纳社保，但需要办理工伤保险。
33、对于达到退休年龄但未能享受养老待遇的人员，因无法为其缴纳社保，、对于达到退休年龄但未能享受养老待遇的人员，因无法为其缴纳社保，
建议办理雇主责任险。建议办理雇主责任险。
法律点：法律点：对于达到退休年龄人员的工伤认定对于达到退休年龄人员的工伤认定
最高人民法院行政审判庭答复：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农最高人民法院行政审判庭答复：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农
民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《《工伤保险条例工伤保险条例》》的有关规定的有关规定
进行工伤认定。进行工伤认定。
三、上下班交通工具和线路的确认三、上下班交通工具和线路的确认
要素：交通工具要素：交通工具 主要路径主要路径 住所地住所地
探讨的问题七：
对公司规章制度的设计
一、用人单位规章制度的法律价值一、用人单位规章制度的法律价值
11、内部的法律、内部的法律 22、管理的依据、管理的依据 33、争议裁判的依据、争议裁判的依据
法律规定：法律规定：
《《劳动合同法劳动合同法》》第三十九条第三十九条
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单
位的规章制度的位的规章制度的
二、如何制定合法的规章制度二、如何制定合法的规章制度
界定的标准：界定的标准：
11、、 合法性（内容的合法、程序的合法）合法性（内容的合法、程序的合法）
合法性的要求是规章制度制定的程序需符合法定程序合法性的要求是规章制度制定的程序需符合法定程序
11）民主程序）民主程序
第一步第一步 用人单位需将拟定的涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项用人单位需将拟定的涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项
（劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培（劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培
训、劳动纪律以及劳动定额管理等）提交职工代表大会或全体职工讨论训、劳动纪律以及劳动定额管理等）提交职工代表大会或全体职工讨论
，职工代表或大会提出修改方案和意见即讨论程序，职工代表或大会提出修改方案和意见即讨论程序
第二步第二步 与工会或者职工代表平等协商确定即协商程序，保留工会对规章与工会或者职工代表平等协商确定即协商程序，保留工会对规章
制度的书面意见制度的书面意见
建议：在员工手册或其他规章制度的最后部分保留一页员工签字页，要求建议：在员工手册或其他规章制度的最后部分保留一页员工签字页，要求
员工签字确认。员工签字确认。
江苏省高院、江苏省省仲裁关于审理劳动人事争议江苏省高院、江苏省省仲裁关于审理劳动人事争议
案件的指导意见一案件的指导意见一
用人单位在用人单位在《《劳动合同法劳动合同法》》实施后制定、修改规章制度，经实施后制定、修改规章制度，经
法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，
若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在
明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作
为处理劳动争议的依据。（在不违反法律、行政法规的规定为处理劳动争议的依据。（在不违反法律、行政法规的规定
、不存在明显不合理的情形，可以不采纳工会或职工代表的、不存在明显不合理的情形，可以不采纳工会或职工代表的
意见，但程序必须走。）意见，但程序必须走。）
22）公示和告知程序）公示和告知程序
实践中用人单位往往通过在单位公告栏、员工工作区间、办公场所张贴告示并保实践中用人单位往往通过在单位公告栏、员工工作区间、办公场所张贴告示并保
留张贴的照片，或作为劳动合同附件，或组织学习、培训、考试、制作员工手册留张贴的照片，或作为劳动合同附件，或组织学习、培训、考试、制作员工手册
方式履行公示、告知的义务，制作签到表。很多管理相对完善的用人单位，还要方式履行公示、告知的义务，制作签到表。很多管理相对完善的用人单位，还要
求员工签字签署确认书、制作学习、培训时的录像，以避免日后劳动争议举证责求员工签字签署确认书、制作学习、培训时的录像，以避免日后劳动争议举证责
任问题。任问题。
33）建立员工申诉机制、渠道可以再员工手册中明确员工申诉程序，可以表述）建立员工申诉机制、渠道可以再员工手册中明确员工申诉程序，可以表述
为：员工若对与其相关的工作任务内容安排、工资待遇、受到的处罚等持有异议为：员工若对与其相关的工作任务内容安排、工资待遇、受到的处罚等持有异议
，应书面反馈至工会负责人和总经理，说明理由，工会负责人和总经理将对员工，应书面反馈至工会负责人和总经理，说明理由，工会负责人和总经理将对员工
反映的异议事宜进行调查了解并给以答复，若员工仍然不服，可向劳动行政部门反映的异议事宜进行调查了解并给以答复，若员工仍然不服，可向劳动行政部门
进行反映，但在异议处理期间，员工仍应遵守公司各项管理制度，不得以拒不执进行反映，但在异议处理期间，员工仍应遵守公司各项管理制度，不得以拒不执
行工作任务相抵触。行工作任务相抵触。
22、合理性、合理性
一般情况下，如果这个规章制度能被用人单位的大多数员工认同，那就一般情况下，如果这个规章制度能被用人单位的大多数员工认同，那就
是合理，如果大多数员工认为不合理，那么这个规定就存在问题。是合理，如果大多数员工认为不合理，那么这个规定就存在问题。
例如：某化工企业规定在车间抽烟的属于严重违纪，予以解除劳动合同例如：某化工企业规定在车间抽烟的属于严重违纪，予以解除劳动合同
，这是合理的，因为众所周知化工企业一旦失火，将损失惨重。而某机，这是合理的，因为众所周知化工企业一旦失火，将损失惨重。而某机
械行业也这样规定则有悖于规章制度的合理性了。再如有的单位规定旷械行业也这样规定则有悖于规章制度的合理性了。再如有的单位规定旷
工一天予以解除劳动关系，这没有给员工一个改过的机会，缺乏合理性工一天予以解除劳动关系，这没有给员工一个改过的机会，缺乏合理性
。因此，用人单位在制定规章制度时要尽量做到合理。。因此，用人单位在制定规章制度时要尽量做到合理。
简要案情简要案情((一一))
张某诉某巴士公司违法解除劳动合同案张某诉某巴士公司违法解除劳动合同案
源于江苏法院发布源于江苏法院发布20122012年度劳动争议十大典型案例年度劳动争议十大典型案例
张某与某巴士公司签订了劳动合同。张某与某巴士公司签订了劳动合同。20112011年年11月，张某接手苏月，张某接手苏A62×××A62×××公公
交车，交车，11月月77日，张某以两前轮刹车时异响等事由将该车报修。日，张某以两前轮刹车时异响等事由将该车报修。11月月1010日，该车日，该车
又因同一事由报修。又因同一事由报修。11月月1313日日1616时时5555分，张某驾驶该车行至李府街与后标营分，张某驾驶该车行至李府街与后标营
路口时与前行的苏路口时与前行的苏A91×××A91×××车发生追尾事故，造成两车损失共计车发生追尾事故，造成两车损失共计15251525元。事故元。事故
现场痕迹照片显示该车两前轮车胎地面无拖痕，后轮有较长拖痕。当晚，该现场痕迹照片显示该车两前轮车胎地面无拖痕，后轮有较长拖痕。当晚，该
车以车以““两前轮不拖两前轮不拖””事由再次进厂修理。事故发生后，巴士公司对张某进行停班、事由再次进厂修理。事故发生后，巴士公司对张某进行停班、
停驾处理，并根据单位管理规定数次与张某谈话，要求其在事故中分析和查停驾处理，并根据单位管理规定数次与张某谈话，要求其在事故中分析和查
找原因。张某认为在该事故中自身没有过错。找原因。张某认为在该事故中自身没有过错。22月月2525日，巴士公司以张某拒不日，巴士公司以张某拒不
接受安全教育及不写书面检查为由，做出了给予张某辞退警告（三个月）的接受安全教育及不写书面检查为由，做出了给予张某辞退警告（三个月）的
处理决定。处理决定。22月月2828日，巴士公司联系交警再次对张某进行安全教育，张某仍坚日，巴士公司联系交警再次对张某进行安全教育，张某仍坚
持自己没有错误。持自己没有错误。44月月1212日，巴士公司以张某经多次教育仍推卸责任拒不认错、日，巴士公司以张某经多次教育仍推卸责任拒不认错、
严重违反公司规章制度为由，做出了解除与张某劳动合同的决定。该决定事严重违反公司规章制度为由，做出了解除与张某劳动合同的决定。该决定事
前经过了公司工会批准。张某经仲裁后诉至法院。前经过了公司工会批准。张某经仲裁后诉至法院。
【【审判主旨审判主旨】】
法院认为本案事故原因不明，事故损失不大，张某的过错主要在事后的法院认为本案事故原因不明，事故损失不大，张某的过错主要在事后的
态度上，还不足以到达解除劳动合同的地步，不构成对单位规章制度的严重态度上，还不足以到达解除劳动合同的地步，不构成对单位规章制度的严重
违反。巴士公司可以对张某提出批评、警告，但不能将其辞退。前者是用人违反。巴士公司可以对张某提出批评、警告，但不能将其辞退。前者是用人
单位自主管理权，法院不宜过多干涉；后者是劳动合同的解除，涉及劳动者单位自主管理权，法院不宜过多干涉；后者是劳动合同的解除，涉及劳动者
根本利益，法院有必要审查其合法性与合理性，故法院对张某要求撤销巴士根本利益，法院有必要审查其合法性与合理性，故法院对张某要求撤销巴士
公司辞退警告处理决定的主张不予支持，但判决撤销巴士公司做出的解除劳公司辞退警告处理决定的主张不予支持，但判决撤销巴士公司做出的解除劳
动合同处理决定。动合同处理决定。
简要案情简要案情((二二))
用人单位依据不合理的规章制度解除劳动合同的后果用人单位依据不合理的规章制度解除劳动合同的后果
源于江苏法院源于江苏法院20112011年度劳动争议十大典型案例年度劳动争议十大典型案例
张某与某科技公司签订劳动合同，合同对张某的工作岗位、工资等事项张某与某科技公司签订劳动合同，合同对张某的工作岗位、工资等事项
进行了约定。该科技公司于进行了约定。该科技公司于20082008年年99月月88日日 召开职工代表大会，通过召开职工代表大会，通过““不允许不允许
乘坐黑车，违者以开除论处乘坐黑车，违者以开除论处””的决议。的决议。 张某休息，上午张某休息，上午1010点左右，张某乘坐一点左右，张某乘坐一
辆辆““黑车黑车””前往某科技公司宿舍区。前往某科技公司宿舍区。20092009年年44月月2020日日 ，某科技公司向张某发出，某科技公司向张某发出
离职通知单，以张某乘坐非法营运车辆为由解除与张某的劳动合同。张某申离职通知单，以张某乘坐非法营运车辆为由解除与张某的劳动合同。张某申
请仲裁，仲裁委驳回了张某的仲裁请求，张某不服，诉至法院。法院认为，请仲裁，仲裁委驳回了张某的仲裁请求，张某不服，诉至法院。法院认为，
禁止坐禁止坐““黑车黑车””的规定适宜进行倡导性规定，不宜作为禁止性规定，用人单位以的规定适宜进行倡导性规定，不宜作为禁止性规定，用人单位以
劳动者违反该规定为由作出解除劳动合同系违法解除，损害了劳动者的合法劳动者违反该规定为由作出解除劳动合同系违法解除，损害了劳动者的合法
权益，应当按照劳动合同法的规定向张某支付赔偿金。权益，应当按照劳动合同法的规定向张某支付赔偿金。
探讨的问题八：
如何解除严重违反规章制度的员工
的劳动关系？
基本要点：基本要点：
证据的保全证据的保全++严格的程序严格的程序++有效的规章制度有效的规章制度
例例11、以员工连续旷工三天为例、以员工连续旷工三天为例
第一步：在员工已经旷工一天时，应向员工发出催告的通知，比如电话、短信、第一步：在员工已经旷工一天时，应向员工发出催告的通知，比如电话、短信、
邮件或书面通知，保留相关证据。邮件或书面通知，保留相关证据。
第二步、在员工旷工达两天时，应继续发出催告的通知，在通知中应提醒如果达第二步、在员工旷工达两天时，应继续发出催告的通知，在通知中应提醒如果达
到三天，公司将有权解除劳动关系的法律后果，比如电话、短信、邮件到三天，公司将有权解除劳动关系的法律后果，比如电话、短信、邮件
、或书面通知等形式并保留证据。、或书面通知等形式并保留证据。
第三步、当员工在旷工已经达到三天时，应书面的向员工发出催告及警示通知第三步、当员工在旷工已经达到三天时，应书面的向员工发出催告及警示通知
第四步：将拟解除某员工劳动关系的事由通知工会，保留工会的书面意见。第四步：将拟解除某员工劳动关系的事由通知工会，保留工会的书面意见。
第五步：在员工已经旷工达四天时，向员工发出解除劳动关系的书面通知。第五步：在员工已经旷工达四天时，向员工发出解除劳动关系的书面通知。
例例22、以员工拒不服从管理累计达到三次为例、以员工拒不服从管理累计达到三次为例
第一步：在员工出现第一次拒不服从管理的行为时，要以书面的形式向其出具工第一步：在员工出现第一次拒不服从管理的行为时，要以书面的形式向其出具工
作任务指派书，可能出现员工拒绝签收等状况，可以同步录像。同时，书作任务指派书，可能出现员工拒绝签收等状况，可以同步录像。同时，书
面通知工会。面通知工会。
第二步：在公司出具任务指派书后，仍拒绝执行工作任务的，若公司章程规定可第二步：在公司出具任务指派书后，仍拒绝执行工作任务的，若公司章程规定可
以处以轻微罚款的，应向员工书面出具惩罚通知，在工资条上专门设立罚以处以轻微罚款的，应向员工书面出具惩罚通知，在工资条上专门设立罚
款一栏，注明罚款事由，要求员工签字。款一栏，注明罚款事由，要求员工签字。
第三步：在员工出现第二次拒不服从管理的行为时，要以书面的形式向其出具工第三步：在员工出现第二次拒不服从管理的行为时，要以书面的形式向其出具工
作任务指派书，可能出现员工拒绝签收等状况，可以同步录像。同时，书作任务指派书，可能出现员工拒绝签收等状况，可以同步录像。同时，书
面通知工会。面通知工会。
第四步：在公司出具任务指派书后，仍拒绝执行工作任务的，若公司章程规定可第四步：在公司出具任务指派书后，仍拒绝执行工作任务的，若公司章程规定可
以处以轻微罚款的，应向员工书面出具惩罚通知，在工资条上专门设立罚以处以轻微罚款的，应向员工书面出具惩罚通知，在工资条上专门设立罚
款一栏，注明罚款事由，要求员工签字。款一栏，注明罚款事由，要求员工签字。
第五步：向员工书面送达警示告知书，提醒告知其若仍出现不服从管理的行为，第五步：向员工书面送达警示告知书，提醒告知其若仍出现不服从管理的行为，
公司将有权按照员工手册的规定解除劳动关系。公司将有权按照员工手册的规定解除劳动关系。
第六步：在员工出现第三次拒不服从管理的行为时，要以书面的形式向其出具工第六步：在员工出现第三次拒不服从管理的行为时，要以书面的形式向其出具工
作任务指派书，可能出现员工拒绝签收等状况，可以同步录像。同时，作任务指派书，可能出现员工拒绝签收等状况，可以同步录像。同时，
书面通知工会。书面通知工会。
第七步：将拟解除某员工劳动关系的事由通知工会，保留工会的书面意见。第七步：将拟解除某员工劳动关系的事由通知工会，保留工会的书面意见。
第八步：向员工发出解除劳动关系的书面通知。第八步：向员工发出解除劳动关系的书面通知。
补充的证据：在处理的过程中，还可以保留的证据有：员工的情况说明、班组负补充的证据：在处理的过程中，还可以保留的证据有：员工的情况说明、班组负
责人的证明、工会负责人参与处理的情况说明、员工出具的检讨书、处理谈话记责人的证明、工会负责人参与处理的情况说明、员工出具的检讨书、处理谈话记
录（文字、录音、录像等）、第三方证明如出警记录、客户证明等。录（文字、录音、录像等）、第三方证明如出警记录、客户证明等。
江苏省高院、江苏省省仲裁关于审理劳动人事争议案件的指江苏省高院、江苏省省仲裁关于审理劳动人事争议案件的指
导意见一导意见一
第十七：条用人单位单方解除劳动合同，未履行第十七：条用人单位单方解除劳动合同，未履行《《劳动合同劳动合同
法法》》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明
情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解
除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动
合同或支付赔偿金（双倍）的，应予支持。合同或支付赔偿金（双倍）的，应予支持。
江苏省高院、江苏省省仲裁关于审理劳动人事争议案件的指江苏省高院、江苏省省仲裁关于审理劳动人事争议案件的指
导意见二导意见二
第十六条 用人单位违法解除或终止劳动合同，劳第十六条 用人单位违法解除或终止劳动合同，劳
动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动
合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损
失的，应予支持。失的，应予支持。
注意点：如何有效的送达文件注意点：如何有效的送达文件
11、在劳动合同中明确员工的通讯地址，比如实际住所地、、在劳动合同中明确员工的通讯地址，比如实际住所地、E-MAILE-MAIL等等
22、如当面送达，可以一式两份，员工签字后留存、如当面送达，可以一式两份，员工签字后留存
33、如员工拒签，应当通过录像记录过程并通知工会的人员到场见证，、如员工拒签，应当通过录像记录过程并通知工会的人员到场见证，
并在送达文件上注明送达情况说明，公示于公告栏并拍照留存，同并在送达文件上注明送达情况说明，公示于公告栏并拍照留存，同
时，通过特快专递寄送至员工住址。时，通过特快专递寄送至员工住址。
44、通过特快专递送达，应注意在内件一栏注明送达文件的主要内容并、通过特快专递送达，应注意在内件一栏注明送达文件的主要内容并
保留回执及交费票据，并通过网页打印送达信息材料。保留回执及交费票据，并通过网页打印送达信息材料。
探讨的问题九：
如何依法解除用人单位与长期病假
员工之间的劳动关系？
两个关键点：两个关键点：
11、依法、合理的确定医疗期、依法、合理的确定医疗期
22、当劳动者的医疗期已经届满时，用人单位应：、当劳动者的医疗期已经届满时，用人单位应：
（（11）通过有效的形式通知劳动者来上班；）通过有效的形式通知劳动者来上班；
（（22）如果劳动者的身体状况不能胜任原岗位，还应当另行安排合适的工）如果劳动者的身体状况不能胜任原岗位，还应当另行安排合适的工
作，有必要的话还要让劳动者接受岗前培训；作，有必要的话还要让劳动者接受岗前培训；
（（33）如果此时劳动者仍不能从事新的工作的话，用人单位方可在提前三）如果此时劳动者仍不能从事新的工作的话，用人单位方可在提前三
十日或额外支付一个月工资的前提下，行使与劳动者解除合同的权十日或额外支付一个月工资的前提下，行使与劳动者解除合同的权
利。利。
《劳动合同法》第《劳动合同法》第四十条：劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能四十条：劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能
从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的，可以解除劳动合同。从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的，可以解除劳动合同。
《《江苏省劳动合同条例江苏省劳动合同条例》》第三十四条第三十四条 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后
不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以
依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。
《《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》》的通知（劳部法的通知（劳部法[1994]479[1994]479号）第号）第
三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际
参加工作年限和在本单位工作年限，给予参加工作年限和在本单位工作年限，给予33个月到个月到2424个月的医疗期：个月的医疗期：
根据根据《《关于贯彻关于贯彻〈〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉〉的通知的通知》》（劳部发（劳部发
[1995]236[1995]236号）规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，号）规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，
在在2424个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。
简要案情简要案情
员工长期病假员工长期病假 用人单位违法解除合同需赔偿用人单位违法解除合同需赔偿
江苏法院江苏法院2008-20102008-2010年度劳动争议十大典型案例年度劳动争议十大典型案例
黄某于黄某于19931993年年88月进入无锡某饭店担任厨师。月进入无锡某饭店担任厨师。20082008年年88月月2929日，双方签订最日，双方签订最
后一期劳动合同，期限自后一期劳动合同，期限自20082008年年99月月11日至日至20112011年年88月月3131日。日。20062006年年99月，黄某因月，黄某因
患病开始向饭店请假，此后再未到饭店上班。医疗期内，黄某一直向饭店提供医患病开始向饭店请假，此后再未到饭店上班。医疗期内，黄某一直向饭店提供医
疗证明和病历。疗证明和病历。20092009年年33月月2727日，饭店发给黄某一份解除劳动合同的通知。日，饭店发给黄某一份解除劳动合同的通知。20092009
年年44月底，饭店将经济补偿金与医疗补助费的计算清单复印给了黄某。月底，饭店将经济补偿金与医疗补助费的计算清单复印给了黄某。20092009年年77
月，黄某向无锡市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因不服仲裁裁决，黄某诉至法月，黄某向无锡市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因不服仲裁裁决，黄某诉至法
院。法院认为饭店构成违法解除，判决饭店向黄某支付违法解除劳动合同的赔偿院。法院认为饭店构成违法解除，判决饭店向黄某支付违法解除劳动合同的赔偿
金。金。
探讨的问题十：
如何解除不能胜任工作的人员的劳
动关系？
一、如何设计岗位一、如何设计岗位
（（11）工作量指标）工作量指标 适用于基层员工尤其是计件工适用于基层员工尤其是计件工
（（22）工作品质指标）工作品质指标 对生产岗位、财务岗位、服务岗位较为适用对生产岗位、财务岗位、服务岗位较为适用
（（33）工作成果指标）工作成果指标 适用于研发、采购等岗位适用于研发、采购等岗位
（（44）综合评价指标）综合评价指标 适用于管理性岗位适用于管理性岗位
注意点：考核指标应由员工签字确认注意点：考核指标应由员工签字确认
二、如何解除不能胜任工作员工的劳动合同二、如何解除不能胜任工作员工的劳动合同
11、程序、程序
考核考核++培训或调岗培训或调岗++考核考核
22、证据、证据
11）员工不能胜任工作的证据，比如岗位考核制度、考核任务书、考核）员工不能胜任工作的证据，比如岗位考核制度、考核任务书、考核
果或者经员工确认的未能完成任务的相关材料果或者经员工确认的未能完成任务的相关材料
2) 2) 对员工进行培训的相关材料，如培训登记表、培训费用原始凭证、培对员工进行培训的相关材料，如培训登记表、培训费用原始凭证、培
训总结、培训考试试卷、以及记录培训过程的录音、录像等。训总结、培训考试试卷、以及记录培训过程的录音、录像等。
3) 3) 员工经培训或调岗后仍不能胜任工作的相关证据材料员工经培训或调岗后仍不能胜任工作的相关证据材料
4) 4) 公司提前公司提前3030日或额外支付日或额外支付11个月工资的的证据个月工资的的证据
5) 5) 提前通知工会的签收证据提前通知工会的签收证据
6) 6) 将书面解除劳动合同的通知送达员工的证据将书面解除劳动合同的通知送达员工的证据
案例：案例：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案
最高院最高院指导案例指导案例1818号 号
简要案情：简要案情：20112011年年77月月2727日，公司因王鹏在单位等级考核中居于末位被单位解除劳动关系，王鹏不服日，公司因王鹏在单位等级考核中居于末位被单位解除劳动关系，王鹏不服
提起劳动仲裁。同年提起劳动仲裁。同年1010月月88日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额
元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年1111月月11日诉至法院，请求判令日诉至法院，请求判令
不予支付解除劳动合同赔偿金余额，后法院驳回公司的诉讼请求。不予支付解除劳动合同赔偿金余额，后法院驳回公司的诉讼请求。
裁判要点：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于裁判要点：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于““不能胜任工不能胜任工
作作””，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合
同。应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。同。应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
注一：全国民事审判工作会议纪要注一：全国民事审判工作会议纪要
用人单位在劳动合同期内通过用人单位在劳动合同期内通过““末位淘汰末位淘汰””或者或者““竞争上岗竞争上岗””等形式单方解除劳动合同，劳动者等形式单方解除劳动合同，劳动者
以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应子以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应子
支持。支持。
