当合法性遭遇正当性
内容提要：合法性问题是人类进入政治社会以来的一个基本命题，现代法治国家就是合法性问题研究的产物。施米特的理论中，合法性亦扮演着重要的角色，架设起沟通宪政思想与政治学说的桥梁：他从存在论的哲学基础出发，提出“正当性对抗合法性”的理论，突破了形式合法性的束缚；但在追问正当性的实质时，为迎合当局需要却又陷入个人决断的巢穴，为纳粹的上台裁制“嫁衣”。中国的法治进程，同样呈现出正当性与合法性的两难，就让我们以施密特“正当性对抗合法性”理论的利与弊，作为反思自身和中国宪政建设的良好契机。
了它对有效的法律原则的优越性。相对于个人存在主义强调个人存在的偶然性、无根性以及非理性的荒诞特征，国家也要面对并处理各种各样的偶发事件，这就是施米特政治法学中的核心概念“例外”的来源。“例外比规则更有意思。规则不能证明什么，但例外却能说明一切：例外不仅肯定了规则，而且肯定它的存在，因为规则来自于例外。”[6]因此，施米特反对将法律秩序作为一个封闭的体系来对待，“例外”的存在使得规则的机械假定无法穷尽给定情况的特殊性。
法建立一个具有普适性的主权理论，正如施密特批判理性自由主义者以预先设定的统一模式应对各种具体情况尤其是“例外”情况一样，都使某些现象脱离了现行秩序，从而破坏了秩序的整体性和稳定性；其二，由于君主占据了“主权的准神性”地位，因此他的决断便成为先验的正当性渊源。君主只要在“例外”状态下做出决断，无论该决断怎样做出，内容如何，被统治者就应该服从，并以此作为统治合法性的根基。然而施密特过份强调了政治决定刚强的一面，而完全忽视了明智决定与愚笨决定之间的差别。施密特忘记了自己对人的预先假定――赤裸裸的权力追求者。君主作为“人”的一份子，也不能摆脱对权力的嗜好，他不可能真正做到像上帝那样的公正（只是“准神”而非“真神”）。换句话说，这一引起施密特想象的类比，是错误的。因此，君主决断的做出，必须受到一定的外在限制。正当性不能简单地理解为是大众对统治的盲目信仰，但同样不是君主凌驾于法律之上的个人意愿。
法治建设却依然存在着诸多重形式轻实质的作风：成文宪法的颁布是早在建国初的事情，但直到现在宪法仍然不能成为司法审判的依据。“宪法是最高法和基本法”的规定至今只是一句形式口号，更不能奢谈对宪政本质的追问。形式合法性与实质正当性，在中国从不曾完美结合，成为历史性的两难话题。我国正处于社会的转轨时期，正当性根基的日益世俗化使统治的合法性问题重新进入人们的视域。[31]如何建构中国政府的统治权威，知识分子在社会转型的关键时刻，究竟应该扮演什么样的角色将成为中国式的“西蒙问题”。就让我们以施密特“正当性对抗合法性”理论的利与弊，作为反思自身和中国宪政建设的良好契机。
